POUVOIR JUDICIAIRE
A/747/2012-MARPU ATA/401/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 26 juin 2012
dans la cause
MARCHAND & PARTNER S.A. représentée par Me Jean-Rodolphe Fiechter, avocat
contre
VILLE DE GENÈVE - DÉPARTEMENT DES CONSTRUCTIONS ET DE L'AMÉNAGEMENT
EN FAIT
Le 1er janvier 2012 sont entrés en vigueur à Genève les « Usages bureaux d'ingénieurs » (ci-après : UBI 2012), document qui règle désormais les conditions de travail dans ladite branche (www.ge.ch/relations-travail/usages/EnVigueur/doc/ U_114201_d.pdf).
Le 10 janvier 2012, le département de l'aménagement et des constructions (ci-après : DAC) de la Ville de Genève (ci-après : la ville) a publié dans la Feuille d'Avis Officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) et sur le site internet www.simap.ch un appel d'offres en procédure ouverte intitulé « Z.I. de Châtelaine - construction d'un EcoPôle (M125TI) ». La description plus détaillée du projet était libellée comme suit : « Développement de la zone industrielle de Châtelaine : Construction d'un EcoPôle (Incubateur et pépinière d'entreprises - Mandat comprenant les prestations complètes d'ingénieur civil - Phases 3,4, 5 du règlement SIA 103, édition 2003 ».
Le marché public, d'un montant estimé de CHF 800'000.-, et qui visait des prestations de construction (étude technique), était soumis à l'accord GATT/OMC sur les marchés publics du 15 avril 1994 (AMP - RS 0.632.231.422) et aux traités internationaux, de même qu'au règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01). Le délai de clôture pour le dépôt des offres venait à échéance le 21 février 2012 à 11h00, aucune ouverture publique des offres n'étant prévue. Les justificatifs requis étaient ceux figurant dans le dossier d'appel d'offres.
Le marché public, d'un montant estimé de CHF 6'000'000.-, et qui visait des prestations de construction (étude technique), était soumis à l'AMP et aux traités internationaux, de même qu'au RMP. Le délai de clôture pour le dépôt des offres venait à échéance le 21 février 2012 à 11h00, l'ouverture publique des offres étant prévue le 24 février 2012 à 9h30. Les justificatifs requis étaient ceux figurant dans le dossier d'appel d'offres.
Les attestations devaient, comme les offres, parvenir à l'autorité adjudicatrice au plus tard le 21 février 2012 à 11h00, mais sous pli fermé séparé (ch. 3.1).
Etaient applicables, outre l'AMP et le RMP, l'accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05) et la loi autorisant le Conseil d’Etat à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0) (ch. 4.1).
Dans le document B1 annexé au dossier, sous ch. 1, il était indiqué les attestations devant être produites, sous peine d'élimination de la procédure d'adjudication. L'une de celles demandées devait certifier, pour le personnel appelé à travailler sur le territoire genevois, soit que le soumissionnaire était lié par la convention collective de travail (ci-après : CCT) applicable à Genève, soit qu'il avait signé auprès de l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) un engagement de respecter les usages de sa profession en vigueur à Genève, notamment en ce qui concerne la couverture du personnel en matière de retraite, de perte de gain en cas de maladie, d'assurance accidents et d'allocations familiales.
Le 18 février 2012, elle a soumis une offre dans le cadre des deux procédures d'appel d'offres précitées.
S'agissant de l'attestation visant les conditions de travail, la société, ignorant l'entrée en vigueur récente des UBI 2012 en tant que CCT applicable dans le canton de Genève, a inclus dans son dossier de soumission le contrat-cadre de travail (ci-après : CoCT) conclu au niveau national entre les sociétés d'architectes et les syndicats suisses de cadres et d'employés de commerce, et précédemment applicable à Genève.
Le 21 février 2012 à 8h52, la responsable des soumissions du DAC a envoyé à la société un courriel. L'offre de la société avait bien été reçue, mais il manquait encore l'« attestation de l'OCIRT (téléphoner au numéro + 41 22 388 29 29, puis ratifier l'engagement, ensuite vous leur demandez une attestation OCIRT) (il faut fournir soit une CCT de GENEVE, soit l'OCIRT) ». Il était encore indiqué : « Vous pouvez me fournir ce document jusqu'à jeudi 23 février à 14:00 par FAX 022 418 20 31 ».
La société a signé le formulaire de l'OCIRT le jour même, soit le 21 février 2012.
Le lendemain, la société a faxé ce document à l'OCIRT, avec diverses attestations, en demandant à ce que son dossier soit traité en priorité.
Par courriel du 22 février à 15h34, la société a envoyé à la responsable des soumissions du DAC, en pièce jointe, le formulaire de l'OCIRT signé. Elle était en contact avec l'OCIRT, mais il était impossible d'obtenir l'attestation demandée pour le 23 février. Elle a requis une extension du délai accordé pour la fournir.
Cette dernière a reçu l'attestation le lendemain 24 février 2012 et l'a envoyée par fax au DAC dans la journée.
Le 24 février 2012, le DAC a écrit à la société pour l'informer que ses offres avaient été écartées, car l'attestation de l'OCIRT manquait à ses deux dossiers.
Par acte posté le 7 mars 2012, la société a interjeté recours contre ces décisions auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), concluant préalablement à la restitution de l'effet suspensif au recours et principalement à l'annulation de la décision d'exclusion du 24 février 2012 et à sa réintégration dans la procédure d'appel d'offres.
La décision attaquée consacrait un formalisme excessif. La société avait remis un dossier complet le 18 février 2012. La ville avait eu raison de lui octroyer un délai supplémentaire pour soumettre l'attestation de l'OCIRT. La société avait signé le jour même le formulaire de l'OCIRT, mais c'était ce dernier qui n'avait pas établi l'attestation suffisamment à temps pour qu'elle soit remise dans le délai imparti, qui s'avérait dès lors un délai-alibi. La société avait de plus transmis avant l'écoulement du délai imparti le formulaire signé, en indiquant que selon l'OCIRT, l'émission de l'attestation prendrait un peu de temps. De ce fait, la condition posée par l'art. 32 RMP, à savoir que le soumissionnaire doit avoir signé, auprès de l'OCIRT, un engagement à respecter les usages de sa profession en vigueur à Genève, était pleinement remplie.
En matière de marchés publics, le Tribunal fédéral admettait que la procédure soit extrêmement formaliste, admettant qu'il était possible d'exclure un soumissionnaire qui n'avait pas remis une attestation en temps utile. Les chances de succès du recours étaient dès lors nulles.
Le respect des délais devait être extrêmement strict, pour des questions d'égalité de traitement entre soumissionnaires. En l'absence de preuve du respect des conditions locales de travail, la ville était fondée à exclure la recourante du marché. Un oubli non fautif étant toujours possible, elle avait pris l'usage d'informer les soumissionnaires immédiatement après le dépôt de leur offre si des attestations étaient manquantes, échues ou non valables. C'était pour cette raison qu'elle exigeait la remise de deux enveloppes, l'une avec les offres proprement dites, et l'autre avec les attestations, cette procédure permettant de « repêcher » des candidats ayant oublié une attestation. La remise du document manquant devait impérativement intervenir la veille de l'ouverture des offres.
En l'espèce, le dépôt de la demande d'attestation auprès de l'OCIRT n'était pas suffisant ; seule la production de l'attestation elle-même pouvait démontrer le respect des usages par la société. Le délai donné était suffisant pour pallier un oubli de la recourante. La ville n'était pas tenue d'accorder un délai plus long pour permettre à la société de faire instruire son dossier par l'OCIRT, car la demande devait être faite avant le dépôt de l'offre et non subséquemment. Exclure la recourante après lui avoir offert de remédier à un oubli dans un délai raisonnable n'était pas constitutif de formalisme excessif.
Par décision du 27 mars 2012 (ATA/176/2012), la chambre administrative a ordonné la jonction des procédures A/747/2012 et A/748/2012 sous le numéro A/747/2012 et restitué l'effet suspensif aux recours.
Le 30 avril 2012, le juge délégué a donné aux parties un délai au 11 mai 2012 pour toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.
Le 9 mai 2012, la ville a indiqué ne pas avoir d'observations ni de requête complémentaires.
Le 11 mai 2012, la société a persisté dans ses conclusions.
La ville devait tenir parole si elle donnait la possibilité de se procurer une attestation OCIRT, et par conséquent accorder un délai raisonnable. Dans les faits, la ville lui avait bel et bien donné la possibilité de se procurer cette attestation en remplissant le formulaire et en attendant l'attestation en retour ; mais ce délai était irréaliste, la délivrance de l'attestation par l'OCIRT ne pouvant s'effectuer dans les temps pour des raisons ne tenant qu'à cette administration.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La qualité pour agir appartient à toute personne touchée directement par une décision et ayant un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (art. 60 let. b LPA). Tel est le cas de la personne à laquelle la décision attaquée occasionne des inconvénients qui pourraient être évités grâce au succès du recours, qu’il s’agisse d’intérêt juridique ou simplement d’intérêt de fait (ATA/524/2011 du 30 août 2011 et les références citées).
En tant que soumissionnaire évincée, et vu le stade de la procédure d'adjudication, la société dispose de la qualité pour recourir.
Dès lors qu’ils concernent des prestations de services et qu’ils ont une valeur estimée supérieure à CHF 350’000.-, valeur-seuil applicable à la date de l’appel d’offres, les marchés publics offerts sont soumis à l'AMP, à l'AIMP, à la L-AIMP ainsi qu’au RMP.
Le droit des marchés publics a pour but d’assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires et de garantir l’égalité de traitement et l’impartialité de l’adjudication à l’ensemble de ceux-ci (art. 1 al. 3 let. a et b AIMP). Ces principes sont répétés à l’art. 16 RMP, qui précise que la discrimination des soumissionnaires est interdite par la fixation de délais ou de spécifications techniques non conformes à l’art. 28 RMP, par l’imposition abusive de produits à utiliser ou par le choix de critères étrangers à la soumission. De même, le principe d’égalité de traitement doit être garanti à tous les candidats et soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure (art. 16 al. 1 et 2 RMP ; ATA/165/2011 du 15 mars 2011).
Une offre est écartée d'office lorsque le soumissionnaire a rendu une offre tardive, incomplète ou non conforme aux exigences ou au cahier des charges (art. 42 al. 1 let. a RMP). L’autorité adjudicatrice examine la conformité des offres au cahier des charges (art. 39 RMP).
Les offres déposées doivent comporter notamment diverses attestations qui, pour être valables, « ne doivent pas être antérieures de plus de trois mois à la date fixée pour leur production, sauf dans les cas où elles ont, par leur contenu, une durée de validité supérieure » (art. 32 al. 3 RMP).
En matière de respect des conditions de travail, le soumissionnaire doit ainsi présenter une attestation certifiant, pour le personnel appelé à travailler sur territoire genevois, soit qu'il est lié par la CCT de sa branche applicable à Genève, soit qu'il a signé, auprès de l'OCIRT, un engagement à respecter les usages de sa profession en vigueur à Genève, notamment en ce qui concerne la couverture du personnel en matière de retraite, de perte de gain en cas de maladie, d'assurance-accident et d'allocations familiales (art. 32 al. 1 let. b ch. 1 et 2 RMP).
En l'espèce, la société a fourni une attestation démontrant qu’elle était membre de l'union suisse des ingénieurs-conseils (ci-après : USIC) et respectait à ce titre le CoCT, sans savoir que ce dernier n'était plus applicable en tant que CCT dans le canton de Genève depuis le 1er janvier 2012, et donc que son attestation n'était pas valable au titre de l'art. 32 al. 1 let. b ch. 1 RMP.
La recourante fait valoir qu'en lui donnant un délai de deux jours pour obtenir l'attestation de l'OCIRT au titre de l'art. 32 al. 1 let. b ch. 2 RMP, et en écartant son offre pour non-respect du délai alors que ce dernier n'a pas été tenu pour des raisons uniquement propres à l'OCIRT, l'autorité a fait preuve de formalisme excessif et a contrevenu au principe de la bonne foi.
Le droit des marchés publics est formaliste, comme la chambre de céans l’a déjà rappelé à plusieurs reprises (ATA/271/2012 du 8 mai 2012 consid. 10 ; ATA/10/2009 du 13 janvier 2009 ; ATA/95/2008 du 4 mars 2008 ; ATA/79/2008 du 19 février 2008 ; ATA/250/2006 du 9 mai 2006 ; ATA/150/2006 du 14 mars 2006) et c’est dans le respect de ce formalisme que l’autorité adjudicatrice doit procéder à l’examen de la recevabilité des offres et à leur évaluation.
L’interdiction du formalisme excessif, tirée de la garantie à un traitement équitable des administrés énoncée à l’art. 29 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), ne permet pas d’exclure une offre présentant une informalité de peu de gravité. C’est dans ce sens que des erreurs de calculs et d’écritures peuvent être rectifiées (art. 39 al. 2 RMP) et que des explications peuvent être demandées aux soumissionnaires relatives à leurs aptitudes et à leurs offres (art. 40 et 41 RMP). Le principe d’intangibilité des offres remises et le respect du principe d’égalité de traitement entre soumissionnaires impliquent de ne procéder à ce type de questionnement que de manière restrictive, et seulement lorsque l’offre est, au demeurant, conforme aux conditions de l’appel d’offres (J.-B. ZUFFEREY/C. MAILLARD/N. MICHEL, Droit des marchés publics, 2002, p. 110 ; O. RODONDI, La gestion de la procédure de soumission, cité ci-après : La gestion, in J.-B. ZUFFEREY/ H. STOECKLI [éd.], Marchés publics 2008, 2008, p. 185 s.).
A cet égard, même les auteurs qui préconisent une certaine souplesse dans le traitement des informalités, admettent que l’autorité adjudicatrice dispose d’un certain pouvoir d’appréciation quant au degré de sévérité dont elle désire faire preuve dans le traitement des offres, pour autant qu’elle applique la même rigueur, respectivement la même flexibilité, à l’égard des différents soumissionnaires (O. RODONDI, Les délais en droit des marchés publics, cité ci-après : les délais, RDAF 2007 I p. 187 et 289).
Les principes précités valent également pour la phase d’examen de la recevabilité des soumissions (O. RODONDI, La gestion, p. 186). Lors de celle-ci, l’autorité adjudicatrice doit examiner si les offres présentées remplissent les conditions formelles pour participer à la procédure d’évaluation proprement dite et il est exclu d’autoriser un soumissionnaire à modifier la présentation de son offre, à y apporter des compléments ou à transmettre de nouveaux documents. En outre, en matière d’attestations, l’autorité adjudicatrice peut attendre d’un soumissionnaire qu’il présente les documents requis, rédigés d’une manière qui permette de déterminer, sans recherche complémentaire, interprétation ou extrapolation, s’il remplit les conditions d’aptitude ou d’offre conformes aux exigences du cahier des charges (ATA/102/2010 du 16 février 2010, confirmé par Arrêts du Tribunal fédéral 2C_197/2010 et 2C_198/2010 du 30 avril 2010).
La chambre de céans s'est toujours montrée stricte dans ce domaine, (ATA/150/2006 du 14 mars 2006, notamment), ce que le Tribunal fédéral a constaté mais confirmé (Arrêts du Tribunal fédéral 2C_197 et 198/2010 précités), la doctrine étant plus critique à cet égard (O. RODONDI, La gestion, p. 186).
Selon l'art. 9 Cst., toute personne a le droit d’être traitée par les organes de l’Etat sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi. Valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi commande aux autorités comme aux particuliers de s'abstenir, dans les relations de droit public, de tout comportement contradictoire ou abusif (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_1017/2011 du 8 mai 2012, consid. 8).
En l'espèce, la pratique - plus souple - de la ville consistant à séparer les offres proprement dites des attestations, et à donner un bref délai aux soumissionnaires pour remédier à tout défaut dans la production desdites attestations n'est pas mise en cause. Comme précédemment exposé, les autorités adjudicatrices peuvent se montrer plus ou moins strictes par rapport au respect des exigences formelles, mais doivent en tout état respecter l'égalité de traitement entre soumissionnaires.
Seul est donc litigieuse en l'espèce la longueur du délai imparti pour réparer l'erreur relative à l'attestation sur le respect des usages professionnels.
Le 21 février 2012 à 8h52, la responsable des soumissions du DAC a envoyé à la société un courriel lui impartissant un délai au 23 février à 14h00 pour l'envoi par télécopie de l'attestation, étant rappelé que celle-ci atteste de la signature par l'entreprise d'un engagement à respecter les conditions de travail usuelles dans la branche. La société - dont le siège est à Berne - a signé le formulaire de l'OCIRT le jour même, soit le 21 février 2012, et l'a faxé le lendemain, soit le 22 février 2012, à l'OCIRT, en demandant à ce que son dossier soit traité en priorité. Par courriel du 22 février à 15h34, la société a envoyé à la responsable des soumissions du DAC, en pièce jointe, le formulaire de l'OCIRT signé, a signalé qu'elle était en contact avec l'OCIRT, mais qu'il était impossible d'obtenir l'attestation demandée pour le 23 février, et a demandé une extension du délai accordé pour la fournir. Ce n'est que le 23 février 2012 que l'OCIRT a délivré l'attestation à la société, attestation que cette dernière a reçue le 24 février 2012, et envoyée par fax au DAC dans la journée.
La ville était au courant du siège bernois de la société et de la raison pour laquelle celle-ci n'avait pas fourni la bonne attestation, et lui a donc donné un délai supplémentaire en connaissance de cause. Elle affirme dans ses écritures, sans motiver cette position, que le délai donné était suffisant. La chronologie rappelée au paragraphe précédent démontre toutefois que le délai imparti ne pouvait matériellement être tenu en l'espèce, la recourante ayant tout de suite accompli les démarches de signature et d'envoi du formulaire, tandis que l'OCIRT - alors que l'attestation en cause est une simple reconnaissance d'engagement, et ne nécessite donc d'autre instruction que l'examen du formulaire ad hoc - a pour sa part mis deux jours, soit l'équivalent de l'entier du délai accordé, pour établir l'attestation ; l'autorité intimée ne prétend d'ailleurs pas que les délais de traitement habituels de l'OCIRT seraient plus courts que celui d'espèce. De plus, la société a indiqué encore dans le délai l'état de ses démarches, en soulignant qu'elle avait signé le formulaire de l'OCIRT et était en contact avec ce dernier, mais que l'attestation ne pourrait être établie dans les délais, et en sollicitant de plus la prolongation du délai.
L'autorité adjudicatrice, qui a choisi de permettre aux soumissionnaires de pallier certaines déficiences en matière d'attestations, ne pouvait dès lors pas, vu les circonstances particulières de l'espèce, considérer que le délai qu'elle avait accordé était suffisant sans se comporter de manière contradictoire - en ne donnant pas suite à la demande de prolongation - ou excessivement formaliste - en ne considérant pas l'attestation comme remise dans les temps alors que le formulaire avait été remis à l'OCIRT et que l'attestation, vu sa nature de simple reconnaissance d'un engagement, ne pourrait pas ne pas être délivrée.
Au vu de ce qui précède, les recours seront admis, les décisions d'exclusion du 24 février 2012 annulées et la cause renvoyée au DAC pour permettre la participation de la recourante aux deux procédures d'examen des offres soumises.
Vu l'issue du litige, aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 2'000.-, à charge de la ville, sera allouée à la recourante, qui y a conclu et s'est fait représenter par un avocat (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevables les recours interjetés le 7 mars 2012 par Marchand & Partner S.A. contre les décisions de la Ville de Genève - département des constructions et de l'aménagement - du 24 février 2012 ;
au fond :
les admet ;
annule les décisions de la Ville de Genève - département des constructions et de l'aménagement - du 24 février 2012 ;
renvoie la cause à la Ville de Genève - département des constructions et de l'aménagement - en vue de la participation de Marchand & Partner S.A. aux deux procédures d'examen des offres ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;
alloue à Marchand & Partner S.A. une indemnité de procédure de CHF 2'000.-, à charge de la Ville de Genève ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;
s’il soulève une question juridique de principe ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Jean-Rodolphe Fiechter, avocat de la recourante, ainsi qu'à la Ville de Genève - département des constructions et de l'aménagement.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Hurni, MM. Dumartheray et Verniory, juges, Mme Chirazi, juge suppléante.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
C. Sudre
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :