POUVOIR JUDICIAIRE
A/4272/2010-PE ATA/388/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 19 juin 2012
en section
dans la cause
Monsieur K______ représenté par Me Marco Rossi, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 20 septembre 2011 (JTAPI/1006/2011)
EN FAIT
Monsieur K______, né le ______ 1991, est ressortissant de Turquie.
Il est arrivé à Genève le 30 juin 2010, après avoir obtenu un visa touristique délivré par l’ambassade de Suisse à Istanbul, valable jusqu’au 27 septembre 2010.
Le 16 août 2010, M. K______ a déposé auprès de l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) une demande d’autorisation de séjour pour études. Il désirait étudier le français auprès de l’Ecole moderne de secrétariat et de langues à Genève.
Selon une attestation d’inscription auprès de cette école du 3 août 2010, il était inscrit dans celle-ci pour suivre des cours intensifs de français, débutant en septembre 2010. Il a joint à sa demande une attestation de prise en charge financière du 16 août 2010, signée par Monsieur O______, ressortissant Suisse domicilié à Genève, ainsi qu’une fiche de salaire de ce dernier et de son épouse, Madame O______.
Sur requête de l’OCP du 30 août 2010, M. et Mme O______ ont expliqué que l’intéressé était le frère de Mme O______. M. K______ envisageait de poursuivre ses études durant trois ans.
Le 7 juin 2010, M. et Mme O______ avaient déclaré prendre en charge les frais de séjour de M. K______, ainsi que ceux de sa mère, Madame K______.
Avec leur réponse, M. et Mme O______ ont produit leurs décomptes de salaire, révélant pour M. O______ un salaire mensuel net de CHF 2’619,35 et pour Mme O______ un salaire mensuel net de CHF 3’041,75.
Le 4 septembre 2010, M. K______ a signé un engagement formel et irrévocable de quitter la Suisse au terme de ses études, mais au plus tard à la fin du mois de septembre 2013, quelles que soient les circonstances.
Le 3 octobre 2010, M. K______ a donné des renseignements au sujet de son plan d’enseignement. Il entendait entreprendre des études de français afin d’obtenir le diplôme de niveau B1-B2 en été 2013. Il souhaitait obtenir ces diplômes afin de pouvoir trouver un travail dans son pays d’origine dans le domaine du tourisme.
Le 26 novembre 2010, l’OCP a refusé sa demande d’autorisation de séjour pour études et imparti à l’intéressé un délai au 5 janvier 2011 pour quitter la Suisse. Il déplorait le fait que M. K______ ait profité de l’obtention d’un visa de visite en Suisse pour s’inscrire dans une école à Genève, avant même d’avoir obtenu l’autorisation d’effectuer des études en Suisse. Pour ce motif, l’OCP n’entendait pas entrer en matière sur sa demande, en application de l’art. 17 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers, du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20). Au demeurant, la nécessité de son séjour à Genève pour y accomplir des études de français n’était pas démontrée à satisfaction. Son projet semblait reposer davantage sur des convenances personnelles. Il avait en effet la possibilité d’apprendre le français auprès de l’Alliance française en Turquie. Le fait qu’il n’ait pas respecté le terme du visa qui lui avait été octroyé et la présence de sa sœur et de son beau-frère en Suisse permettaient de mettre en doute que sa sortie de Suisse au terme de ses études soit assurée.
Le 13 décembre 2010, M. K______ a interjeté recours contre la décision de l’OCP précitée auprès de la commission cantonale de recours en matière administrative, devenue le 1er janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI). Il concluait à l’annulation de cette décision et à l’octroi de l’autorisation de séjour pour études requise. Il admettait ne pas avoir respecté le terme de son visa de touriste, mais il était venu en Suisse pour des raisons familiales, pour être présent au moment des derniers instants de son oncle. Il était arrivé trop tard. Une fois en Suisse, il avait trouvé une école dispensant les cours qu’il souhaitait suivre et s’y était inscrit. Il garantissait son retour en Turquie. Sa sœur et le mari de celle-ci avaient déposé une somme d’argent dans une banque à Genève, qui pourrait servir de caution.
Le 10 février 2011, l’OCP a conclu au rejet du recours. Les autorités avaient été mises devant le fait accompli par M. K______, qui n’avait pas respecté le terme de son visa, et les autorités ne sauraient accepter une telle attitude parce qu’elle était contraire au droit des étrangers, mais également par souci d’égalité de traitement avec les étudiants étrangers qui respectaient la procédure et attendaient dans leur pays de résidence la décision sur leur demande d’autorisation de séjour.
Le 20 septembre 2011, le TAPI a procédé à l’audition de M. K______. Il suivait des cours de français depuis septembre 2010. Il avait réussi le test A1. Les cours étaient dispensés trois heures par jour et il n’exerçait aucune activité lucrative depuis 2010. Il cherchait à obtenir un diplôme de niveau B, qui lui permettrait d’obtenir des postes auprès d’hôtels en Turquie.
Un délai au 27 septembre 2011 lui a été accordé pour transmettre une copie du diplôme obtenu.
Le 20 septembre 2011 toujours, le TAPI a rejeté le recours de M. K______. L’intéressé ne pouvait se prévaloir d’aucun droit à l’octroi d’une autorisation de séjour pour formation et perfectionnement. Les motifs retenus par l’OCP pour refuser de lui délivrer une autorisation de séjour étaient fondés. Il avait terminé ses études en Turquie et était déjà intégré sur le marché du travail turc. Il n’y avait pas de nécessité qu’il vienne étudier le français à Genève. L’intéressé n’avait pas présenté un projet professionnel concret ni fourni d’explications tangibles quant à la nécessité de la maîtrise du français pour son avenir professionnel. En outre, il n’avait pas respecté la procédure en matière d’autorisation de séjour, mettant l’OCP devant le fait accompli.
Le 21 septembre 2011, M. K______ a déposé au greffe du TAPI une copie de son diplôme de niveau A1, obtenu en juin 2011.
Par acte posté le 28 octobre 2011, M. K______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement du TAPI précité, concluant à son annulation et au renvoi de la cause à l’OCP en vue de l’octroi de l’autorisation de séjour requise. Contrairement à ce que retenait le TAPI, il avait établi la nécessité de poursuivre des études à Genève. Il avait certes un diplôme d’études secondaires délivré par un lycée professionnel de Turquie. Toutefois, il voulait y adjoindre une formation linguistique pour pouvoir travailler dans le tourisme en s’immergeant dans un environnement francophone. Comme sa sœur et son beau-frère habitaient à Genève, son choix s’était donc porté sur cette ville, ce d’autant plus que ces derniers se portaient garants de ses frais de séjour. Il n’avait jamais eu l’intention d’éluder les prescriptions générales sur l’admission et le séjour des étrangers en Suisse, qu’il ne connaissait pas n’étant pas juriste. Il avait obtenu un visa touristique dans le but unique de partager les derniers instants de son oncle atteint d’un cancer, et quitterait la Suisse à l’issue de ses études.
Le 3 novembre 2011, le TAPI a transmis son dossier, sans présenter d’observations.
Le 30 novembre 2011, l’OCP a conclu au rejet du recours. Le départ du recourant au terme de ses études n’apparaissait pas suffisamment garanti et il n’avait pas démontré la nécessité pour lui de venir apprendre le français à Genève durant trois ans. Il n’avait aucun projet professionnel concret en lien avec la formation envisagée et la durée du séjour en Suisse paraissait excessive au regard du but poursuivi.
Le même jour, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La chambre administrative n’est pas compétente pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée. En revanche, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 et 2 LPA).
Au 31 décembre 2010, l’art. 27 de la LEtr disposait que :
« Un étranger peut être admis en vue d’une formation ou d’un perfectionnement aux quatre conditions cumulatives suivantes :
a. la direction de l’établissement confirme qu’il peut suivre la formation ou le perfectionnement envisagé ;
b. il dispose d’un logement approprié ;
c. il dispose des moyens financiers nécessaires ;
d. il paraît assuré qu’il quittera la Suisse ».
L’art. 23 al. 1 de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA - RS 142.201) prévoyait qu’un étranger devait être considéré comme présentant l’assurance qu’il quitterait la Suisse à l’issue de son séjour au sens de l’art. 27 al. 1 let. d. aLEtr, lorsqu’il déposait une déclaration d’engagement allant dans ce sens (let. a), qu’aucun séjour ou procédure de demande antérieure, ou aucun autre élément n’indiquait que la personne concernée entendait demeurer durablement en Suisse (let. b), lorsque le programme de formation était respecté (let. c).
Dans sa nouvelle teneur, celui-ci impose comme quatrième condition que l’étranger ait le niveau de formation et les qualifications personnelles requises pour suivre la formation ou le perfectionnement prévus. Tel est le cas « notamment lorsqu’aucun séjour antérieur, aucune procédure de demande antérieure ni aucun autre élément n’indique que la formation ou le perfectionnement invoqués visent uniquement à éluder les prescriptions ».
L’art. 27 al. 1 let. d LEtr résulte de la volonté du législateur de permettre à des étudiants ayant obtenu un diplôme délivré par une haute école suisse de pouvoir continuer à travailler en Suisse, ce qu’autorise l’art. 21 al. 3 LEtr. Si la garantie de sortie de Suisse n’est plus demandée pour cette catégorie d’étrangers, tel n’est pas le cas de ceux qui viennent étudier en Suisse, dans un autre établissement qu’une haute école suisse, qui restent soumis à la règle générale de l’art. 5 al. 2 LEtr selon laquelle tout étranger séjournant temporairement en Suisse doit apporter la garantie qu’il quittera ce pays à l’issue de ses études (ATA/612/2011 du 27 septembre 2011 ; ATA/546/2011 du 30 août 2011).
A teneur de l’art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de cette loi sont régies par l’ancien droit. Cette disposition transitoire vise à déterminer le droit applicable aux demandes déposées avant le 1er janvier 2008, date à laquelle la LEtr a remplacé la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (aLFSEE - RS 142.20). Elle n’a pas pour fonction de trancher la question du droit applicable lors de chaque nouveau changement de la LEtr. Pour ces situations, il y a lieu d’appliquer la jurisprudence constante lorsqu’il s’agit de régler un régime juridique futur ou de régler une situation durable. Selon celle-ci, la nouvelle législation est applicable aux affaires pendantes (ATA/395/2011 du 21 juin 2011). En l’absence de dispositions légales, l’autorité de recours applique les normes en vigueur au jour où elle statue (ATF 99 Ia 113 ; P. MOOR, Droit administratif, vol. 1, 2ème éd., 1994, n° 2524, p. 175). C’est donc à la lumière du droit entré en vigueur le 1er janvier 2011 que la présente cause sera examinée, et cela contrairement à ce qu’a fait le TAPI en appliquant l’art. 27 LEtr dans une teneur antérieure. L’OCP, pour sa part, ne s’y est pas trompé, sa réponse visant l’art. 27 LEtr dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2011.
L’art. 27 al. 1 LEtr n’accorde pas de droit à la délivrance d’un permis d’étudiant. A teneur de son texte, l’autorité cantonale compétente peut délivrer un tel permis. Elle dispose de ce fait d’un large pouvoir d’appréciation, l’étranger ne bénéficiant pas d’un droit de séjour en Suisse fondé sur l’art. 27 LEtr (Arrêts du Tribunal fédéral 2C_802/2010 du 22 octobre 2010 ; 2D_14/2010 du 28 juin 2010 ; ATA/417/2011 et ATA/395/2011 précités ; ATA/354/2011 du 31 mai 2011). L’autorité cantonale compétente doit également se montrer restrictive dans l’octroi ou la prolongation des autorisations de séjour pour études afin d’éviter les abus d’une part, et de tenir compte d’autre part de l’encombrement des établissements d’éducation ainsi que de la nécessité de sauvegarder la possibilité d’accueillir aussi largement que possible de nouveaux étudiants désireux d’acquérir une première formation en Suisse (Arrêt du Tribunal administratif fédéral Cour III C-5925/2009 du 9 février 2010).
En l’occurrence, le recourant, qui a terminé ses études en 2009, motive sa demande d’étudier en Suisse par la volonté d’apprendre le français dans un pays francophone, en profitant de la présence à Genève de membres de sa famille. Toutefois, les circonstances de son arrivée en Suisse, qui a précédé le dépôt de sa demande d’autorisation de séjour pour études, la durée des études proposées, soit trois années destinées exclusivement à l’apprentissage du français dans un établissement d’enseignement ne délivrant pas de diplôme de niveau universitaire, et l’absence de projet professionnel précis au retour en Turquie autorisaient l’OCP à retenir qu’il n’avait pas démontré la nécessité de sa venue en Suisse pour études et que, malgré sa déclaration d’intention relative à son retour en Turquie à l’échéance de celles-ci, la demande de pouvoir étudier en Suisse cachait une volonté d’éluder les prescriptions de police des étrangers.
Le recourant étant en Suisse sans être au bénéfice d’une autorisation, il doit en être renvoyé, cette décision n’étant que la conséquence naturelle de la première, dès lors que rien, au vu du dossier, ne s’oppose à une telle mesure.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 28 octobre 2011 par Monsieur K______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 20 septembre 2011 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Monsieur K______ émolument de CHF 400.- ;
dit qu’il ne lui est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Marco Rossi, avocat du recourant, au Tribunal administratif de première instance, à l’office cantonal de la population, ainsi qu’à l’office fédéral des migrations.
Siégeants : M. Thélin, président, MM. Dumartheray et Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
M. Vuataz Staquet
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.