POUVOIR JUDICIAIRE
A/3773/2009-PE ATA/559/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 21 août 2012
1ère section
dans la cause
Monsieur T______ représenté par Me Jean-Pierre Garbade, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 29 août 2011 (JTAPI/965/2011)
EN FAIT
Monsieur T______ est né le ______ 1958 à Tunis, en Tunisie.
Il est arrivé en Suisse en 1975. D'après les extraits de son compte individuel auprès de la caisse cantonale genevoise de compensation, il a travaillé, sans autorisation, durant les périodes suivantes :
de septembre 1977 à mars 1978 ;
d'octobre 1991 à juin 1992 ;
de mars 1993 à novembre 1994 ;
de mars à août 1994 ;
de janvier à septembre 1995 ;
de septembre à novembre 1996 et le mois de janvier 1997 ;
de mars à juin 2002 ;
de janvier à juin 2004.
Ce refus a été confirmé le 27 février 1978 par la police fédérale des étrangers.
Le 13 mars 1978, la police des étrangers a informé l'intéressé de son refoulement, ainsi que du prononcé éventuel d'une mesure d'éloignement à son encontre.
Le 26 avril 1978, la police fédérale des étrangers a prononcé une interdiction d'entrée à l'encontre de M. T______, jusqu'au 26 avril 1979.
Le 13 mars 1981, M. T______ a présenté une demande d'autorisation de séjour pour étrangers, en tant qu'étudiant. Celle-ci lui a été délivrée le 29 juin 1981 pour ses études à l'école Pègue.
M. T______ a présenté une nouvelle demande d'autorisation de séjour pour prise d'emploi le 1er septembre 1981. La police des étrangers la lui a refusée le 7 septembre 1981.
Le 9 novembre 1981, l'intéressé a annoncé son départ pour la France.
Par décision du 8 décembre 1981, l'office fédéral des étrangers (ci-après : OFE), devenu depuis l’office fédéral des migrations (ci-après : ODM), a prononcé une interdiction d'entrée à l'encontre de M. T______, jusqu'au 8 décembre 1983.
Cette décision a été notifiée à M. T______ le 4 janvier 1982 par la gendarmerie à un poste de douane. Son recours contre celle-ci a été déclaré irrecevable le 24 mars 1982.
Selon un rapport de police du 6 janvier 1982, l'intéressé a été arrêté pour vol d'habits dans un magasin.
Le 15 janvier 1982, M. T______ a été refoulé du territoire à destination de Tunis.
Par décision du 31 octobre 1995, l'OFE a prononcé une interdiction d'entrée contre M. T______, valable jusqu'au 30 octobre 1998.
Le 7 octobre 1996, M. T______ a été entendu et arrêté par la gendarmerie au sujet de sa présence en Suisse.
Par décision du 24 octobre 1996, l'OFE a prononcé une interdiction d'entrée à l'encontre de l'intéressé pour une durée indéterminée en raison d'infractions graves aux prescriptions de police des étrangers.
Le 6 janvier 2002, M. T______ a été arrêté par la gendarmerie et informé de l'interdiction d'entrée précitée.
Le 29 janvier 2002, il a écrit à l'office cantonal de la population (ci-après : OCP) afin de régulariser sa situation dans la perspective de son mariage avec Madame G______, qui a eu lieu le 4 février 2002. Il a également déposé une demande d'autorisation de séjour pour étrangers.
Une nouvelle demande d'autorisation de séjour avec prise d'emploi a été déposée le 10 février 2002 par M. T______ et son employeur. Elle lui a été délivrée jusqu'à droit connu sur la demande d'autorisation de séjour.
Dans sa réponse du 18 juillet 2002, l'OCP a signifié à M. T______ qu'il n'entrerait pas en matière sur sa demande d'autorisation de séjour. Il était néanmoins disposé à donner un préavis favorable à l'OFE pour la levée de l'interdiction d'entrée en Suisse, ainsi qu'à l'octroi d'une autorisation de séjour en sa faveur, s'il déposait une demande de visa d'entrée en Suisse, en s'adressant à une représentation diplomatique ou consulaire dont dépendait son lieu de domicile.
Le 2 septembre 2002, l'intéressé a déposé une demande de visa de retour en Tunisie pour une durée de trois mois pour l'enterrement de son père. Celle-ci lui a été refusée.
Le lendemain, il a quitté le territoire suisse.
Le 8 novembre 2002, Mme G______ a informé l'OCP que son mari avait quitté le domicile conjugal, pour que les époux ne soient plus imposés fiscalement ensemble.
Par courrier du 18 novembre 2002, avec copie à l'OCP, M. T______ a demandé à l'OFE de lever la mesure d'éloignement prononcée à son encontre. Celui-ci lui a répondu, le 26 novembre 2002, qu'il devait s'adresser à l'OCP.
Les 1er et 2 avril 2004, M. T______ a été entendu par la police pour violation de l'art. 23 de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1991 (LSEE - RS 142.20). Il logeait depuis février 2004 chez Madame F______. Cette dernière le soutenait financièrement, en échange de services. Il ignorait être officiellement séparé de son épouse, avec laquelle il était resté en bons termes.
Mme F______ s'était présentée spontanément à la police pour confirmer les dires de M. T______. La visite domiciliaire effectuée chez celle-ci a été infructueuse. Sur place, les policiers ont trouvé la sœur et le beau-frère de M. T______.
Le 4 mai 2004, M. T______ a été renversé par une voiture. Lors de cet accident de la circulation, il a été projeté à environ 10 mètres. Il a alors été hospitalisé aux soins intensifs des Hôpitaux Universitaires de Genève (ci-après : HUG) dans le service de neurologie, jusqu'au 12 mai 2004. Il a ensuite été transféré en orthopédie. Il a notamment subi un traumatisme crânien, ayant nécessité une trépanation, ainsi qu'un arrachement du mollet et diverses autres blessures et fractures. Depuis cette date et pour une durée indéterminée, sa capacité de travail est nulle.
Par l'intermédiaire de son conseil, M. T______ a derechef écrit à l'OFE, le 13 juillet 2004. Compte tenu des graves circonstances et de l'exigence de l'OCP de levée de l'interdiction d'entrée en Suisse afin de pouvoir réexaminer son dossier et le préaviser favorablement, il priait l'OFE d'agir dans ce sens.
Parallèlement, il a également adressé un courrier au contenu similaire à l'OCP. Il lui demandait de se coordonner avec l'OFE afin qu'« une solution raisonnable et humaine soit trouvée pour [son] cas ».
Le conseil de M. T______ a envoyé une copie de ce courrier à l'OCP, le 3 août 2004, en demandant la transmission du dossier de son mandant à l'IMES, et de confirmer audit office son préavis favorable.
Dès que cette décision serait entrée en force, l'OCP devait transmettre son dossier à l'IMES pour que celui-ci statue sur la demande de réexamen de l'interdiction d'entrée déposée par M. T______, le 18 novembre 2002.
Par courrier du 7 octobre 2004, M. T______ a demandé à l'OCP de réviser sa position, étant donné que la vie commune avec son épouse avait effectivement « duré plus de trois mois » et perdurait encore, bien qu'ils aient du être séparés en raison de ses soins hospitaliers.
Lors d'un entretien du 21 octobre 2004 auprès de l'OCP, Mme G______ a déclaré qu'elle avait rencontré M. T______ dix ans auparavant et vivait toujours avec lui. Elle avait écrit son courrier du mois de novembre 2002 par peur et impulsivité. Depuis 2001 jusqu'à 2002, puis de début 2003 à son accident, le couple avait vécu sous le même toit.
Le 19 novembre 2004, M. T______ a déclaré à la police avoir perdu son passeport tunisien. Il en a informé l'OCP le 25 mai 2005 pour pouvoir en refaire un.
Le 21 janvier 2005, le conseil de M. T______ a encore sollicité auprès de l'OCP la délivrance d'une autorisation de séjour, vu le contenu de la déclaration précitée de son épouse.
L'OCP a répondu le 3 février 2005 qu'il était disposé à transmettre la requête de l'intéressé à l'ODM, avec un préavis favorable en vue de la levée d'interdiction d'entrée pour lui délivrer une autorisation de séjour.
L'OCP a indiqué le 10 juin 2005 qu'il ne pouvait toutefois pas lui établir d'attestation étant donné que l'ODM n'avait pas encore levé l'interdiction d'entrée.
Par décision du 30 juin 2005, l'ODM a annulé la mesure d'éloignement qui frappait M. T______.
Le jour même, l'OCP lui a délivré une autorisation de séjour, valable jusqu'au 29 juin 2006.
Il a confirmé ce qui précède dans un autre rapport du 24 septembre 2007 adressé au médecin-conseil de La I______ Assurances. M. T______ avait développé les troubles psychiatriques suivants : un trouble organique de la personnalité sous forme de syndrome frontal, un syndrome amnésique organique (non induit par l'alcool ou d'autres substances psycho-actives) et un état de stress post-traumatique. Le patient avait tendance à projeter sa colère sur les autres pour obtenir réparation de son sentiment d'injustice. A la suite de son accident, son cerveau était devenu beaucoup plus sensible aux traitements médicamenteux. Après avoir essayé plusieurs stabilisateurs de l'humeur, l'un des seuls traitements que M. T______ tolérait relativement bien était la Paroxétine, un antidépresseur. L'état de stress post-traumatique était la conséquence psychologique de son traumatisme crânio-cérébral et se caractérisait par « des angoisses importantes, des pensées suicidaires et hétéroagressives, une phobie de la circulation et des voitures avec la peur d'être écrasé à nouveau, des moments de tristesse importante, des cauchemars quasi quotidiens, une incapacité à se projeter dans l'avenir, des troubles de la concentration et de la mémoire récente, ainsi qu'une problématique au niveau du fonctionnement exécutif ».
Le 5 mai 2008, M. T______ a effectué une demande de renouvellement de son autorisation de séjour.
Le 11 avril 2008, il a formé une demande en paiement par-devant le Tribunal de première instance à l'encontre de la A______, compagnie d'assurances, tendant au versement d'une somme de CHF 1'374'010.- en réparation de son préjudice consécutif à l'accident du 4 mai 2004.
L'autorisation de séjour délivrée à M. T______ a été prolongée jusqu'au 29 juin 2007, puis au 29 juin 2008.
Le 23 septembre 2008, M. T______ a fait une demande de visa de retour pour une durée de trois mois pour la Tunisie, qui a été acceptée le 25 septembre 2008.
Par courrier du 18 novembre 2008, le conseil de M. T______ a prié l'OCP d'adresser à son mandant la prolongation de son autorisation de séjour dans les meilleurs délais.
A la suite d'un entretien avec Mme G______ le 7 novembre 2008, l'OCP a demandé le 22 janvier 2009 à M. T______ d'indiquer sa nouvelle adresse, vu qu'il ne résidait plus avec son épouse depuis le mois de septembre 2007, ainsi que ses intentions quant à sa situation matrimoniale.
L'administration fiscale cantonale (ci-après : AFC) a attesté qu'au 25 février 2009, M. T______ s'était acquitté de l'intégralité des impôts.
L'office des poursuites a également certifié le 26 février 2009 que l'intéressé ne faisait l'objet d'aucune poursuite.
Dans un certificat médical du 26 mars 2009, le Docteur Pascal Seite, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, a notamment confirmé que M. T______ présentait depuis l'accident, « un changement important de sa personnalité et de son comportement associé à une dépression post-traumatique importante ». Les diagnostics posés étaient connus comme provoquant ces changements.
Le 12 août 2009, M. T______ a confirmé à l'OCP qu'il habitait désormais chez Madame F______, une amie de sa famille.
Le jour même, l'OCP l'a informé de son intention de refuser le renouvellement de son autorisation de séjour.
M. T______ s'est déterminé par écrit à ce sujet le 24 août 2009. Le changement de sa personnalité dû à son accident avait causé sa séparation d'avec son épouse. Il remplissait les conditions de l'art. 50 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) pour la prolongation de son autorisation de séjour.
Par décision du 18 septembre 2009, l'OCP a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de M. T______, en application des art. 42, 50 et 96 LEtr, et de l'art. 77 de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 - OASA - RS 142.201). Un délai au 15 décembre 2009 lui était imparti pour quitter la Suisse (art. 66 LEtr).
M. T______ ne séjournait pas régulièrement en Suisse depuis son mariage en 2002, étant donné qu'il faisait l'objet d'une mesure d'interdiction d'entrée pour une durée indéterminée. L'intéressé ne s'était pas non plus conformé à sa décision du 18 juillet 2002. Son séjour en Suisse résultait de son opposition constante. Le 30 juin 2005 était donc la date officielle de l'arrivée de M. T______ en Suisse, son séjour antérieur illégal ne pouvant pas être pris en considération. Il avait été interpellé à plusieurs reprises par la police. La communauté conjugale avec Mme G______ avait cessé depuis le mois de septembre 2007 et il ne résidait plus chez elle. Une reprise de la vie commune ne semblait pas probable. L'union conjugale ayant duré moins de trois ans, l'OCP n'avait pas à examiner l'intégration de M. T______ en Suisse, de sorte que seules des raisons personnelles majeures devaient être prises en considération. Ces dernières n'étaient pas justifiées en l'espèce, vu la fréquence des voyages de l'intéressé en Tunisie, les attaches conservées avec son pays d'origine et l'absence de liens étroits avec la Suisse. Enfin, M. T______ n'alléguait aucun obstacle à son renvoi en Tunisie.
Par décision du 25 septembre 2009 (AJC/4377/2009), M. T______ a été mis au bénéfice de l'assistance juridique dans le cadre de son recours contre la décision de l'OCP du 18 septembre 2009.
Selon certificat médical du 9 octobre 2009, M. T______ a dû subir une intervention neurochirurgicale, au début du mois de janvier 2010.
Dans un rapport du 14 octobre 2009, confirmé par un autre du 27 août 2010, Madame Cristine Gertsch, psychologue-psychothérapeute FSP, a attesté suivre M. T______ depuis le 13 mars 2009. Il lui avait été adressé par le centre LAVI à la suite d'un très grave accident de la circulation. Selon son médecin-traitant, le Docteur Francisco-Javier Bernabeu, médecin généraliste, les médecins avaient dénombré trente lésions internes et externes. L'intéressé avait passé douze jours dans le coma. Durant ces dernières années, M. T______ avait été confronté à d'énormes difficultés sur les plans médical, neurologique et psychologique, juridique et socio-économique. En général, M. T______ n'était que partiellement conscient de ses réactions et de leurs effets sur autrui, les mécanismes en jeu relevant directement du (dys)fonctionnement cérébral. A cause de son handicap, le patient avait perdu son statut et sa reconnaissance au sein de sa famille.
Le 16 octobre 2009, le Docteur Peter Myers, neurologue FMH, a attesté suivre M. T______ pour un syndrome psycho-organique survenu à la suite de cet accident. Du point de vue neurologique, la situation était équilibrée par la prise de psychotropes (Séroquel 300mg/j, Paroxétine 40mg/j, Dormicum 15mg le soir). Les états d'agressivité de son patient envers lui-même et l'extérieur ne pouvaient être complètement jugulés par la médication. La thérapie devrait certainement être maintenue.
Par acte du 19 octobre 2009, M. T______ a recouru contre la décision susmentionnée de l'OCP auprès de la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : CCRA ou commission), devenue le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) depuis le 1er janvier 2011.
Contrairement à ce que soutenait l'OCP, la loi n'exigeait pas que l'union conjugale ait été vécue au bénéfice d'une autorisation de séjour. In casu, la durée de la communauté conjugale était de 5 ans et 7 mois. Celle-ci devait être prise en considération dans l'application de l'art. 50 al. 1 LEtr. Son intégration était également réussie, vu qu'il vivait en Suisse depuis 24 ans, qu'il parlait et écrivait couramment le français et que tous ses amis se trouvaient en Suisse. Si la durée de l'union conjugale devait être considérée comme insuffisante, son cas, compte tenu de l'importance et de la nature de ses blessures tant sur le plan physique que psychologique, constituait des raisons personnelles majeures donnant droit à la prolongation de son autorisation de séjour. Les exigences de son traitement l'empêchaient de le suivre en Tunisie, d'autant plus que les modifications de son caractère consécutives à l'accident lui rendaient la vie insupportable là-bas.
Le 17 décembre 2009, l'OCP a persisté dans les termes de sa décision, en dépit des arguments invoqués par le recourant.
A partir du 21 janvier 2010, M. T______ a été hospitalisé à la clinique de neurologie des HUG pour une opération prévue le lendemain.
Depuis le 1er mai 2010, M. T______ a sous-loué l'appartement de Madame F______, sis route H______ ______, 1207 Genève.
Le 20 mai 2010, il a informé l'OCP de cette nouvelle adresse.
Par jugement du 22 septembre 2010 (JTP/946/2010), le Tribunal de police a reconnu M. T______ coupable de tentative de menace en mars, mai et juin 2008. Il a été exempté de toute peine.
Le 12 novembre 2010, M. T______ a été interpellé après avoir troublé la sécurité publique sur les lieux d'un accident de la circulation. Il a alors été mis en contravention pour excès de bruit et en tant que piéton ne se conformant pas aux ordres et instructions des agents.
M. T______ a expliqué à ces derniers qu'il ne supportait plus la vue d'un accident depuis qu'il en avait lui-même été victime. Il n'avait pas compris que les policiers, faisant la circulation, ne se soient pas directement occupés de son cas.
Le 23 mars 2011, le Dr Myers a expliqué qu'il voyait M. T______ de façon très épisodique, soit une à deux fois par an, dans les suites d'un traumatisme crânio-cérébral grave. Celui-ci avait engendré un syndrome psycho-organique important nécessitant de fortes doses de neuroleptiques, pour permettre une stabilisation de son état. Lors du dernier rendez-vous le 18 mars 2011, M. T______ avait constaté une aggravation de son état d'agressivité après l'arrêt du Séroquel. Cette médication lui était donc indispensable pour maintenir une stabilité au sein de la société. D'un point de vue neurologique, il fallait assurer à M. T______ un encadrement stable, dépourvu de stress et de contingences inhabituelles. Si ces facteurs n'étaient pas respectés, M. T______ développerait un état de violence avec même parfois des passages à l'acte. A plusieurs reprises, alors que l'intéressé était particulièrement tendu, anxieux, notamment dans le cadre de procédures juridiques, celui-ci avait retrouvé un certain degré de calme en se rendant auprès de sa sœur en Tunisie. Une prise en charge continue devait être effectuée, l'utilisation de neuroleptiques était impérative dans son cas.
Dans un rapport du 30 mars 2011, le Dr Bernabeu a indiqué que M. T______ était son patient depuis le 21 juin 2000. Il le voyait beaucoup plus régulièrement depuis 2004, l'intéressé se disant apaisé lors des consultations au cabinet. Son patient était suivi par divers spécialistes. Ne connaissant pas la Tunisie, il ne pouvait pas se prononcer sur les soins prodigués dans ce pays. L'état de santé de M. T______ nécessitait toutefois un suivi régulier. Était jointe une copie du rapport opératoire du 12 janvier 2011 du Dr Seite, contenant un récapitulatif des trente diagnostics établis depuis l'accident de 2004.
Par ordonnance pénale du 30 mai 2011 (P/1997/2010), M. T______ a été déclaré coupable de dommage à la propriété pour des faits qui s'étaient déroulés le 26 juin 2009. Il a été condamné à une peine pécuniaire, complémentaire à celle dont il a été exempté par le Tribunal de police le 22 septembre 2010.
Lors d'une audience de comparution personnelle des parties tenue par le TAPI le 21 juin 2011, M. T______ a produit un certificat médical du 2 mai 2011 du Docteur Adham Mancini Marïe, psychiatre, attestant qu'il était suivi depuis le 6 avril 2011 pour un trouble psychique et une atteinte cognitive grave, consécutifs à l'accident précité. M. T______ présentait des altérations des fonctions cognitives (concentration, mémoire, orientation dans le temps et l'espace, capacité d'organisation), des altérations de l'état de l'humeur (anxiété, irritabilité, agitation, tristesse, dépression, difficultés à gérer les émotions) et des altérations de la personnalité (agressivité, impulsivité sans anticipation des conséquences). Le patient était relativement stable avec le traitement médicamenteux suivant : Zyprexa 5mg, Dormicum 15mg, Seroquel 400mg et Paroxétine 40mg. Il était indispensable qu'il bénéficie parallèlement d'une psychothérapie cognitive et comportementale.
a. M. T______ a également expliqué qu'il se rendait à trois consultations médicales par semaine. Il continuait à percevoir des prestations de l'assurance-invalidité (ci-après : AI ; CHF 271.-), une rente de l'office cantonal des personnes âgées (ci-après : OCPA ; CHF 700.-) et de La I______ S.A. (CHF 245.-). Sa famille et des amis le soutenaient financièrement. Il n'avait jamais perçu de prestations de l'Hospice général. Il était toujours hébergé par Mme F______ et lui rendait des services.
b. Mme G______, entendue à titre de renseignements, a expliqué qu'elle et son époux avaient vécu ensemble jusqu'en 2009 environ. Elle avait introduit une requête de mesures protectrices de l'union conjugale pour se protéger de certains actes de son époux, étant donné qu'ils étaient mariés sous le régime de la communauté de biens. L'introduction d'une procédure de divorce ne lui paraissait pas nécessaire. Elle voyait son époux périodiquement, selon les humeurs de celui-ci. Depuis environ deux ou trois ans, ils n'avaient plus de relation de couple. M. T______ avait deux sœurs, l’une vivant en Angleterre et l'autre en Tunisie avec sa mère. Il entretenait des relations régulières avec sa famille. Il n'était plus retourné en Tunisie depuis 2008 ayant perdu son passeport et en raison du refus de l'OCP de renouveler son titre de séjour.
La section analyse sur la migration et les pays (section MILA) de l'ODM lui a répondu le 25 août 2011 que les médicaments suivants, à l'exception du Seroquel, étaient disponibles à Tunis : Olanzapine à la place du Zyprexa, Midazolam à la place du Dormicum, Paroxetine. Une prise en charge complète était possible dans une clinique privée de Tunis.
Dès lors qu'une reprise de la vie commune n'était plus envisageable compte tenu de l'état de santé du recourant, celui-ci ne pouvait se prévaloir d'un droit au séjour au sens de l'art. 42 al. 1 LEtr. Selon le dossier et contrairement aux allégations de l'OCP, l'union conjugale avait duré trois ans au minimum. Le statut légal de l'époux durant cette période n'était pas pertinent pour l'admission d'un droit à la prolongation d'une autorisation de séjour après dissolution de la famille. Seule une intégration réussie devait également être prise en considération dans le cadre de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr. En l'espèce, la longue présence en Suisse de M. T______, son activité professionnelle et son comportement ne permettaient pas de considérer que tel était le cas. Il n'existait pas non plus de raisons personnelles majeures selon l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr justifiant la prolongation de son autorisation de séjour. En effet, le recourant n'avait presqu'aucun lien avec Genève, alors qu'il en avait conservé avec sa famille se trouvant en Tunisie. En cas de retour dans son pays, il pourrait également continuer à percevoir certaines prestations sociales de la Suisse. La conjoncture économique et sociale prévalant en Tunisie ne pouvait être prise en considération dans l'analyse de son cas. Un retour du recourant en Tunisie ne le placerait donc pas dans une situation d'extrême gravité. Son état de santé ne s'y opposait pas non plus, vu qu'il pourrait bénéficier des soins nécessaires en Tunisie, ainsi que du soutien de sa famille.
Son droit d'être entendu avait été violé car il n'avait pas pu répliquer, ni se déterminer sur les pièces nouvelles versées postérieurement à son audition, le 15 août 2011, presque deux semaines avant que le jugement du TAPI n'ait été rendu. Les premiers juges n'avaient pas non plus discuté le rapport médical du 14 octobre 2009 de Mme Gertsch. Ils ne l’avaient pas davantage entendue, alors qu'il avait expressément sollicité son audition. L'état de faits du jugement attaqué était incomplet, notamment concernant son intégration professionnelle en Suisse avant son accident de 2004. En particulier, la constatation retenue selon laquelle son séjour auprès des membres de sa famille s'était avérée bénéfique ne reposait que sur une appréciation nuancée du Dr Myers. Ce dernier ne l'avait toutefois vu en consultation qu'à deux ou trois reprises par année, tandis que Mme Gertsch l'avait vu seize fois en sept mois. Il faisait également grief au TAPI d'avoir violé l'art. 50 al. 1 et 2 LEtr. Le fait qu'il ait dû écourter ses séjours en Tunisie chaque fois qu'il s'y rendait en raison de ses difficultés à supporter certaines caractéristiques de son pays d'origine démontrait que sa réintégration sociale y serait fortement compromise. Cela se justifiait d'autant plus qu'il devait bénéficier d'un encadrement particulier en raison de son état de santé. Concernant les mesures médicales permanentes et pointues nécessaires, le courriel du Consul de l'Ambassade suisse ne répondait pas à cette question de manière satisfaisante et complète.
Par pli du 24 octobre 2011, le TAPI a indiqué qu'il n'avait pas d'observations à formuler.
Par décision du 8 novembre 2011, M. T______ a été mis au bénéfice de l'assistance juridique dans le cadre de la présente procédure de recours (AJC/4420/2011).
Dans ses observations du 16 novembre 2011, l'OCP a confirmé sa décision et conclu au rejet du recours.
Pour l'essentiel, il reprenait ses précédents motifs en les développant. Au surplus, le TAPI disposait des éléments nécessaires pour se prononcer sans qu'il soit nécessaire d'entendre Mme Gertsch à titre de témoin, de sorte que le droit d'être entendu du recourant n'avait pas été violé.
Le 22 novembre 2011, le juge délégué a prié le recourant de délier du secret professionnel Mme Gertsch, en vue de l'audition de cette dernière.
Par courrier du 24 novembre 2011, M. T______ a demandé l'audition de la Doctoresse Julia Vecsey, présidente de l'association FRAGILE, association suisse des personnes cérébro-lésées et de leurs proches.
Une audience de comparution personnelle des parties et d'enquêtes a eu lieu le 19 décembre 2011.
a. M. T______ était alors absent et représenté par son conseil. D'après ce dernier, son mandant avait le même comportement avec lui qu'avec Mme Gertsch, à savoir qu'il disparaissait et réapparaissait selon son état d'humeur. Il n'avait pas d'information récente sur l'évolution des problèmes médicaux.
b. Mme Gertsch a été entendue en qualité de témoin. Elle avait suivi M. T______ de mars 2009 à mai 2011, ce qui représentait trente-cinq consultations. Le patient lui avait été adressé par le centre LAVI, et venait la consulter de manière intermittente, en fonction de ses hospitalisations et autres problèmes médicaux. Durant les premières années suivant son accident, M. T______ avait été pris en charge par plusieurs médecins pour les problèmes physiques dont il souffrait. Lorsqu'il l'avait consultée, il avait commencé à traiter les questions de choc post-traumatique et les très nombreuses pertes auxquelles il avait dû faire face, à savoir son incapacité de travail, ainsi que la diminution de ses capacités de concentration et d'attention. Son épouse l'avait quitté. M. T______ prenait régulièrement des médicaments, notamment le Seroquel, lequel avait des effets antidépresseurs. Lors des premières consultations, il était venu avec des béquilles, avait encore des vis d'ostéosynthèse fixées dans la tête et prenait très peu soin de lui. Depuis lors, sa situation avait lentement évolué positivement, notamment au niveau de sa présentation et par une prise de conscience des effets de ses sautes d'humeur vis-à-vis des tiers. Ces symptômes étaient liés au syndrome frontal. Il s'agissait de l'une des situations les plus complexes qu'elle avait eues à suivre. Selon elle, une prise en charge de très longue durée s'imposait, ce que l'assurance-accident avait admis. Elle avait aussi aidé et accompagné M. T______ à structurer les démarches qu'il devait entreprendre, celui-ci n'étant pas toujours capable de prendre des initiatives à bon escient. M. T______ était également suivi par le Dr Marïe, avec lequel elle avait eu beaucoup de contacts. Le Dr Bernabeu pilotait la prise en charge de l'intéressé. Si M. T______ ne bénéficiait pas des soins adéquats et des médicaments nécessaires, il risquait de se clochardiser et d'être agressé, vu son comportement.
Mme Gertsch a également versé à la procédure son rapport du 12 avril 2011, dont elle confirmait la teneur. A cet égard, elle a précisé avoir fait d'autres démarches pour des patients magrébins. A sa connaissance, la Tunisie ne disposait pas de centre ni de structure offrant une prise en charge similaire à celle de la LAVI. Il lui semblait indispensable que M. T______ puisse rester en Suisse, pays ayant un très haut niveau de soins médicaux, afin de bénéficier des traitements nécessaires. Il était retourné plusieurs fois en Tunisie, mais avait abrégé son séjour, ses problèmes psychologiques lui interdisant de rester là-bas. Il n'y avait plus aucun repère et ne supportait plus la désorganisation, les bruits, etc. Il était également anxieux de ne pas savoir où et comment se faire prendre en charge s'il souffrait d'un problème physique. Depuis la révolution tunisienne, la situation s'était encore compliquée, car M. T______ portait le même nom de famille que l'épouse de l'ancien président, sans que les familles ne soient liées. Cela rendait son intégration encore plus difficile. En Suisse, M. T______ avait rencontré beaucoup de compréhension de la part de son entourage, y compris de la police. Elle craignait que cela ne soit pas le cas en Tunisie. Une lecture rapide de l'analyse de l'ODM du 25 août 2011 quant aux possibilités de traiter les problèmes de M. T______ en Tunisie, démontrait que le Seroquel n'y était pas disponible. Concernant la clinique privée citée pour le traitement des problèmes neurochirurgicaux, elle relevait que la prise en charge spécifique nécessaire aux troubles post-traumatiques n'y était pas du tout mentionnée.
Au surplus, le rapport précité confirmait ses propos et précédents rapports. Durant ces dernières années, M. T______ avait subi plus de dix opérations sous anesthésie générale et de nouvelles n'étaient pas à exclure. Les conséquences neurologiques et psychologiques de l'accident étaient considérables au niveau du fonctionnement quotidien de M. T______ (sommeil, concentration, mémoire, orientation dans le temps et l'espace, et capacités d'organisation), de l'altération de l'humeur de celui-ci (par l'état de stress post-traumatique impliquant dépression, anxiété, irritabilité) avec une grande difficulté, liée à l'atteinte frontale, à maîtriser les mouvements émotionnels ; et de la transformation de son caractère et de sa personnalité en raison de l'atteinte frontale.
c. L'OCP a persisté dans sa décision.
d. Au terme de cette audience, un délai au 30 janvier 2012 a été accordé au conseil de M. T______ pour communiquer à la chambre le nom des derniers médecins l'ayant suivi.
A teneur de celui-ci, M. T______ avait été arrêté le dimanche 18 décembre 2011 en flagrante contravention pour la détention ou le port d'une arme interdite, soit un spray d'autodéfense, l'excès de bruit, y compris dans un appartement, et le non-renouvellement de son autorisation de séjour.
Le certificat médical précité du Dr Seite du 26 mars 2009 était annexé à cette lettre.
Par courrier du 13 février 2012, le juge délégué a prié M. T______ de prendre les dispositions utiles pour que la Dresse Vokatch et les Dr Seite et Marïe soient déliés de leur secret professionnel pour l'audience prévue le 27 février 2012.
Le 21 février 2012, M. T______ a transmis au juge délégué une attestation par laquelle il levait le Dr. Marïe de son secret médical.
Le président du conseil d'administration des HUG a également levé le Dr Marïe de son secret de fonction, le 23 février 2012.
Le juge délégué a tenu une nouvelle audience d'enquêtes le 27 février 2012.
a. M. T______ était présent et assisté de son conseil. Il a confirmé les termes de son recours, de même que sa signature apposée sur les attestations de levée du secret professionnel des médecins entendus. Lors d'une interpellation par la police la veille de la dernière audience, il avait été blessé au genou, ayant été confondu avec un autre. Les médecins attendaient que la fracture soit consolidée pour pouvoir intervenir. Il se déplaçait avec des béquilles et une attelle. Lors de ses derniers voyages en Tunisie, il s'était senti totalement inadapté au pays. Il avait conscience qu'il lui arrivait de parler trop fort à cause d'une atteinte auditive consécutive aux lésions cérébrales dont il avait été victime. Il avait arrêté de prendre le Zyprexy (neuroleptique) car ce médicament lui faisait trop d'effet. Il essayait de gérer les problèmes dont il souffrait sans prendre trop de médicaments. Il contestait les informations transmises par l'Ambassade de Suisse, vu qu'il n'avait pas trouvé en Tunisie un des médicaments nécessaires à son traitement, à savoir le Paroxetin. Au niveau du suivi psychiatrique, il avait eu de la peine à trouver un médecin spécialisé dans la prise en charge post-traumatique des lésions cérébrales, ces spécialistes étant rares et très chargés.
b. Le Dr Marïe avait suivi environ une fois par mois, d'avril à septembre 2011 M. T______, qui s'était présenté spontanément au service dans lequel il travaillait aux HUG. Celui-ci n'avait pas encore pu faire de réel travail psychothérapeutique - sous réserve du suivi avec Mme Gertsch -, à cause des multiples opérations qu'il avait dû subir. La ponctualité de M. T______ aux consultations démontrait l'importance et les bénéfices qu'elles avaient pour lui. L'intéressé souffrait de nombreuses séquelles, en particulier d'atteintes frontales, à la suite de son accident, lesquelles avaient entraîné une rupture avec son quotidien (irritabilité, troubles de la mémoire, fatigue). Pendant les six mois où M. T______ l'avait consulté, celui-ci avait pu apprendre à en gérer certains aspects de ses troubles. Le patient avait toutefois besoin d'un suivi régulier et à long terme. A sa connaissance et selon les informations obtenues de collègues, les psychothérapies n'étaient pas prises en charge par le système de sécurité sociale en Tunisie, ni intégrées dans le domaine de la psychiatrie. M. T______ devait pouvoir bénéficier tant d'un travail psychothérapeutique ciblant ses comportements que d'une approche lui permettant d'améliorer ses capacités cognitives. D'après lui, ce deuxième aspect n'était pas offert en Tunisie, le premier devant probablement être géré par certains psychologues et médecins, en privé. Dans les cas qu'il connaissait bien, les psychothérapies étaient extrêmement coûteuses et leur accès, très limité. Si l'intéressé devait repartir en Tunisie, les chances d'améliorer sa qualité de vie diminueraient certainement et fortement. M. T______ était extrêmement sensible au stress, auquel il pouvait réagir par des comportements d'irritabilité. Il était rassuré lorsqu'il avait un cadre de vie structuré. D'une manière générale, les personnes souffrant de lésions frontales avaient un manque de flexibilité mentale, ce qui rendait difficile la gestion des situations imprévues ou nouvelles.
c. Le Dr Seite avait vu M. T______ le 20 décembre 2011 à la suite de l'altercation du 18 décembre 2011 avec deux policiers, selon le patient. Celui-ci avait été vu le jour-même à l'Hôpital cantonal. M. T______ souffrait d'une fracture du plateau tibial externe et d'une lésion de troisième degré du ménisque interne. Une opération était prévue, après laquelle il faudrait prévoir un bon mois de convalescence. Cet accident pouvait entraîner des risques à terme. A la suite des nombreuses fractures subies lors de l'accident de 2004, M. T______ devait bénéficier d'un suivi orthopédique, compte tenu des risques arthrogènes.
d. Après avoir obtenu le dossier du Dr Myers, précédent neurologue de M. T______, la Dresse Vokatch l'avait vu en novembre 2011 pour la première fois, et ensuite à deux reprises. Selon ses constatations et les plaintes de son patient, celui-ci souffrait d'un syndrome psycho-organique lié à l'accident de 2004, entraînant une irritabilité et une instabilité d'humeur, des troubles de la mémoire, de la sensibilité et du sommeil, des maux de tête, ainsi qu'une diminution de sa force. L'intéressé était suivi par un orthopédiste, un neurologue, un psychiatre et un médecin généraliste. Le psychiatre et le neurologue avaient mis sur pied une prise en charge psychothérapeutique et médicamenteuse, avec des neuroleptiques pour limiter l'irritabilité et les troubles anxio-dépressifs, et des somnifères. Si les médicaments, en particulier les psychotropes, n'étaient pas disponibles en Tunisie, cela entraînerait certainement une aggravation des troubles de M. T______. Son traitement était le suivant : Seroquel (neuroleptique), Paroxetin (antidépresseur), Nexium (protecteur gastrique), Dormicum (somnifère) et Zyprexa (neuroleptique). Une modification de la thérapie médicamenteuse devait être faite en vérifiant l'effet des médicaments. Il était difficile d'émettre des règles générales sur la substitution des médicaments.
e. A l'issue de l'audience et d'entente entre les parties, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l’opportunité des décisions prises en matière de police des étrangers, dès lors qu’il ne s’agit pas d’une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d’application de la loi fédérale sur les étrangers, du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario).
D'une manière générale, le recourant reproche aux premiers juges d'avoir violé son droit d'être entendu, comme il n'a pas pu se prononcer sur des pièces justifiant la décision du TAPI, ni faire entendre de témoins en dépit d'avis médicaux opposés.
a. Le droit d’être entendu est une garantie de nature formelle dont la violation entraîne, lorsque sa réparation par l'autorité de recours n'est pas possible, l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ATF 137 I 195 consid. 2.2 p. 197 ; 133 III 235 consid. 5.3 p. 250 ; Arrêts du Tribunal fédéral 2D_5/2012 du 19 avril 2012 ; 2C_552/2011 du 15 mars 2012 consid. 3.1 ; 8C_104/2010 du 29 septembre 2010 consid. 3.2 ; ATA/276/2012 du 8 mai 2012 consid. 2 et arrêts cités). Sa portée est déterminée en premier lieu par le droit cantonal (art. 41 ss LPA) et le droit administratif spécial (ATF 124 I 49 consid. 3a p. 51 et les arrêts cités ; Arrêts du Tribunal fédéral 5A_11/2009 du 31 mars 2009 ; 2P.39/2006 du 3 juillet 2006 consid. 3.2). Si la protection prévue par ces lois est insuffisante, ce sont les règles minimales déduites de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) qui s’appliquent (art. 29 al. 2 Cst. ; Arrêt du Tribunal fédéral 4A_15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.1 ; T. TANQUEREL, Manuel de droit administratif, Genève-Zurich-Bâle 211, p. 509 n. 1526 ; A. AUER/ G. MALINVERNI/ M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2006, Vol. 2, 2ème éd., p. 603 n. 1315 ss). Quant à l'art. 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), il n'accorde pas au justiciable de garanties plus étendues que celles découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. (Arrêts du Tribunal fédéral 6B_24/2010 du 20 mai 2010 consid. 1 ; 4P_206/2005 du 11 novembre 2005 consid. 2.1 et arrêts cités).
Tel qu’il est garanti par cette dernière disposition, le droit d’être entendu comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu’une décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 135 II 286 consid. 5.1 p. 293 ; Arrêts du Tribunal fédéral 8C_866/2010 du 12 mars 2012 consid. 4.1.1 ; 8C_643/2011 du 9 mars 2012 consid. 4.3 et les références citées ; 1C_161/2010 du 21 octobre 2010 consid. 2.1 ; 5A_150/2010 du 20 mai 2010 consid. 4.3 ; ATA/276/2012 du 8 mai 2012 consid. 2 et les arrêts cités).
b. Une décision entreprise pour violation du droit d’être entendu n’est pas nulle mais annulable (ATF 136 V 117 ; 133 III 235 consid. 5.3 p. 250 ; Arrêts du Tribunal fédéral 2D_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3 ; 1C_568/2011 du 13 février 2012 consid. 3 ; ATA/862/2010 du 7 décembre 2010 consid. 2 et les arrêts cités). En effet, selon un principe général, la nullité d'un acte commis en violation de la loi doit résulter ou bien d'une disposition légale expresse, ou bien du sens et du but de la norme en question (ATF 122 I 97 consid. 3 p. 99 ; 119 II 147 consid. 4a p. 155 et les arrêts cités). En d'autres termes, il n'y a lieu d'admettre la nullité, hormis les cas expressément prévus par la loi, qu'à titre exceptionnel, lorsque les circonstances sont telles que le système d'annulabilité n'offre manifestement pas la protection nécessaire (cf. ATF 121 III 156 consid. 1 ; Arrêt du Tribunal fédéral 8C_643/2011 du 9 mars 2012 consid. 4.5 ; ATA/386/2011 du 21 juin 2011 consid. 6). Ainsi, d'après la jurisprudence, la nullité d'une décision n'est admise que si le vice dont elle est entachée est particulièrement grave, est manifeste ou du moins facilement décelable et si, en outre, la constatation de la nullité ne met pas sérieusement en danger la sécurité du droit. Des vices de fond n'entraînent qu'à de rares exceptions la nullité d'une décision ; en revanche, de graves vices de procédure, ainsi que l'incompétence qualifiée de l'autorité qui a rendu la décision, sont des motifs de nullité (ATF 122 I 97 consid. 3 p. 99 ; 116 Ia 215 consid. 2c et l'arrêt cité).
La réparation d'un vice de procédure en instance de recours et, notamment, du droit d'être entendu, n'est possible que lorsque l'autorité dispose du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 p. 197 s. ; 133 I 201 consid. 2.2 p. 204 ; 132 V 387 consid. 5.1 p. 390 ; 129 I 129 consid. 2.2.3 p. 135 ; Arrêts du Tribunal fédéral 1C_572/2011 du 3 avril 2012 consid. 2.1 et les références citées ; 1C_161/2010 du 21 octobre 2010 consid. 2.1 ; 8C_104/2010 du 29 septembre 2010 consid. 3.2 ; 5A_150/2010 du 20 mai 2010 consid. 4.3 ; 1C_104/2010 du 29 avril 2010 consid. 2 ; ATA/192/2012 du 3 avril 2012 ; ATA/163/2012 du 27 mars 2012 ; ATA/710/2011 du 22 novembre 2011 ; ATA/435/2010 du 22 juin 2010 consid. 2 ; P. MOOR/ E. POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, ch. 2.2.7.4 p. 322 et 2.3.3.1 p. 362 ; T. TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 516 s., n. 1553 s.). Elle dépend toutefois de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être entendu et doit rester l'exception (ATF 126 I 68 consid. 2 p. 72 et la jurisprudence citée ; Arrêts du Tribunal fédéral précités) ; elle peut cependant se justifier en présence d'un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF 133 I 201 consid. 2.2 p. 204 ; ATA/301/2012 du 15 mai 2012). En outre, la possibilité de recourir doit être propre à effacer les conséquences de cette violation. Autrement dit, la partie lésée doit avoir le loisir de faire valoir ses arguments en cours de procédure contentieuse aussi efficacement qu’elle aurait dû pouvoir le faire avant le prononcé de la décision litigieuse (ATA/301/2012 précité ; ATA/711/2011 du 22 novembre 2011).
c. Tel qu'indiqué dans les principes susrappelés, la chambre de céans ne peut revoir l'opportunité de la décision. Sous cet angle, elle dispose du même pouvoir d'examen que le TAPI. La violation invoquée par le recourant de son droit d'être entendu a trait au déroulement de la procédure par-devant le TAPI. Elle peut donc, si nécessaire, être réparée à ce stade.
Au cours de la procédure devant la chambre de céans, le recourant a pu se prononcer à plusieurs reprises, oralement et par écrit, sur l'ensemble des éléments du dossier. En outre, la psychologue dont il sollicitait l'audition a été entendue par le juge délégué, au même titre que d'autres de ses médecins traitants.
En ces circonstances, il y a lieu de considérer qu'en cas de violation du droit d'être entendu du recourant devant l'instance cantonale inférieure, en particulier d'une violation du droit à la réplique, celle-ci a effectivement été réparée.
Ce grief sera donc écarté.
L'objet du litige consiste désormais à déterminer si l’OCP était fondé à refuser le 18 septembre 2009 le renouvellement de l'autorisation de séjour de l’intéressé, en lui octroyant un délai au 15 décembre 2009 pour quitter la Suisse.
La procédure qui a conduit à la décision litigieuse a été initiée en mai 2008. Par conséquent, le présent litige est entièrement soumis à la LEtr, et à ses ordonnances d'exécution, en particulier, l’OASA, qui règlent l'entrée, le séjour et la sortie de Suisse des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEtr), notamment par l’Accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne (CE) et ses États membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999, entré en vigueur le 1er juin 2002 (ALCP – RS 0.142.112.681) et la loi sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi - RS 142.31).
Selon l’art. 42 al. 1 LEtr, le conjoint d’un ressortissant suisse a droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui. L’art. 49 LEtr prévoit cependant une exception à cette exigence du ménage commun lorsque la communauté familiale est maintenue et que des raisons majeures justifiant l’existence de domiciles séparés peuvent être invoquées.
Il résulte du dossier que le recourant ne fait plus ménage commun avec son épouse depuis au plus tard environ 2009, selon les propos de cette dernière. Il ne peut dès lors se prévaloir d’un droit à une autorisation de séjour fondée sur l’art. 42 al. 1 LEtr.
ou si
L’union conjugale au sens l’art. 50 al. 1 let. a LEtr suppose l’existence d’une communauté conjugale effectivement vécue (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_416/2009 du 8 septembre 2009, consid. 2.1.2 ; Directive de l’ODM, domaine des étrangers, 6 regroupement familial, ch. 6.15.1 p. 27).
En l’espèce, le mariage est formellement encore valable à ce jour, de sorte qu'il dure depuis plus de trois ans. En revanche, tel n’est pas le cas du ménage commun, puisque la communauté conjugale effective a cessé d’exister avant ce terme. Il ressort toutefois du dossier que cette situation résulte des conséquences de l'accident de la circulation du 4 mai 2004, des soins médicaux et hospitaliers nécessités, ainsi que des séquelles dont souffre le recourant.
Néanmoins, dès le mois de février 2004 et après sa sortie de l'hôpital, l'intéressé est allé vivre chez une amie de sa famille, au lieu de retourner au domicile conjugal.
L’une des conditions nécessaires à la délivrance d’un permis de séjour, au sens de l’art. 50 al. 1 let. a LEtr, n’est donc pas remplie. Il n'est dès lors pas nécessaire d'analyser si l'intégration est réussie.
Le Tribunal fédéral a relevé qu’il existait des analogies entre les critères applicables à l’examen de la reconnaissance de raisons personnelles majeures, au sens de l’art. 50 al. 1 let. b LEtr, et ceux devant être pris en considération pour admettre l’existence d’un cas de rigueur, au sens de l’art. 31 OASA (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_216/2009 du 20 août 2009 consid. 2.2).
Selon cette disposition, lors de l’appréciation d'un cas d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment :
de l’intégration du requérant ;
du respect de l’ordre juridique suisse par le requérant ;
de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants ;
de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation ;
de la durée de la présence en Suisse ;
de l’état de santé ;
des possibilités de réintégration dans l’Etat de provenance.
Cette disposition énumère de façon non exhaustive les cas individuels d’extrême gravité en reprenant la plupart des critères développés par la jurisprudence fédérale (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_216/2009 déjà cité).
Des motifs médicaux peuvent, selon les circonstances, conduire à la reconnaissance d’un cas de rigueur lorsque l’intéressé démontre souffrir d’une sérieuse atteinte à la santé qui nécessite, pendant une longue période, des soins permanents ou des mesures médicales ponctuelles d’urgence, indisponibles dans le pays d’origine, de sorte qu’un départ de Suisse serait susceptible d’entraîner de graves conséquences pour sa santé. En revanche, le seul fait d’obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d’origine ne suffit pas à justifier une exception aux mesures de limitation (ATA/155/2011 du 8 mars 2011, confirmé par l’Arrêt du Tribunal fédéral 2C_315/2011 du 28 juillet 2011).
En résumé, pour admettre l’existence de raisons personnelles majeures, il faut que la décision de non-renouvellement du permis de séjour place l’étranger dans une situation de détresse personnelle et que le refus de soustraire l’intéressé à la réglementation ordinaire d’admission comporte pour lui de graves conséquences (ATF 124 II 110 consid. 3).
A cela s'ajoute la médication prescrite. Sur ce point encore, plusieurs médecins exposent que le traitement médicamenteux du recourant doit faire l'objet d'une surveillance. Le Dr Rachid a notamment précisé qu'à la suite de l'accident, le cerveau de l'intéressé était devenu beaucoup plus sensible aux médicaments. La neurologue a également indiqué qu'une modification de la thérapie médicamenteuse devrait être faite en vérifiant l'effet des médicaments dans le cas particulier.
En outre, les professionnels médicaux ont relevé que les personnes souffrant de lésions frontales avaient un manque de flexibilité mentale, engendrant des difficultés d'adaptation. Ils en ont déduit un besoin de sécurité accru pour le recourant, lequel ne pouvait vraisemblablement pas être satisfait en Tunisie. M. T______ encourait ainsi un risque certain de marginalisation.
Finalement, le médecin de confiance de l'Ambassade de Suisse en Tunisie a confirmé qu'une prise en charge du recourant serait possible dans son pays d'origine. Il n'a cependant apporté aucune précision à ce sujet, tant au niveau de la prise en charge médicale, que des médicaments disponibles. En revanche, le courrier de la section MILA de l'ODM du 25 août 2011 permet de constater que le Seroquel, soit l'un des médicaments prescrits au recourant, n'existe pas en Tunisie. Quant aux trois autres, seul le Paroxetin peut être trouvé sur place, sans devoir être remplacé par un substitut. La psychologue a aussi relevé que la prise en charge spécifique nécessaire aux troubles post-traumatiques n'était pas du tout mentionnée dans les compétences de la clinique privée citée pour le traitement des problèmes neurochirurgicaux.
Dans ces circonstances, l'état de santé du recourant et les soins médicaux qu'il nécessite pour vivre constituent une raison personnelle majeure, imposant la prolongation de son autorisation de séjour.
Le recours sera admis. La décision de l'OCP du 18 septembre 2009 et celle du TAPI du 29 août 2011 seront annulées. La cause sera retournée à l'OCP, pour qu'il renouvelle l'autorisation de séjour du recourant, au sens des considérants.
Aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 1ère phrase LPA). Une indemnité de CHF 1'500.- sera allouée au recourant, à la charge de l'Etat de Genève (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 17 octobre 2011 par Monsieur T______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 29 août 2011 ;
au fond :
l'admet ;
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 29 août 2011, de même que la décision de l'office cantonal de la population du 18 septembre 2009 ;
renvoie la cause à l'office cantonal de la population pour qu'il renouvelle l'autorisation de séjour de Monsieur T______ ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;
alloue à Monsieur T______ une indemnité de procédure de CHF 1'500.-, à charge de l’Etat de Genève ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Jean-Pierre Garbade, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population, à l'office fédéral des migrations, ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Hurni, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
J. Dentella Giauque
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.