POUVOIR JUDICIAIRE
A/3787/2011-FPUBL ATA/586/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 4 septembre 2012
dans la cause
Madame X______ représentée par le Syndicat interprofessionnel de travailleuses et travailleurs,
soit pour lui Mme Françoise Weber, mandataire
contre
ÉTABLISSEMENTS PUBLICS POUR L'INTÉGRATION (EPI)
EN FAIT
Les Etablissements publics pour l'intégration (ci-après : EPI) ont été créés le 1er janvier 2008, suite à la fusion des Etablissements publics socio-éducatifs et du centre d'intégration professionnelle.
Madame X______, née en 1955, a été engagée par les EPI en qualité de secrétaire 2 au bénéfice d’un contrat d’auxiliaire à 100 %, dès le 1er octobre 2008, « pour une durée indéterminée mais pendant une période maximale de trois mois, soit jusqu’au 31 décembre 2008, ces trois premiers mois constituant un temps d’essai (sic) ».
Le 17 novembre 2008, les EPI ont engagé Mme X______ dès le 1er janvier 2009, pour une durée indéterminée, en qualité de secrétaire 2 à 100 %. Elle était soumise à la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05) et à la loi sur l’intégration des personnes handicapées du 16 mai 2003 (LIPH - K 1 36).
Par pli du 9 juillet 2010, les EPI ont informé Mme X______ que suite à l’entretien d’évaluation périodique qui avait eu lieu le 1er juillet 2010 et au départ à la retraite de son supérieur hiérarchique, elle serait transférée auprès d’un nouveau responsable. Ses prestations n’étant pas entièrement satisfaisantes, la direction générale des EPI avait pris la décision de prolonger sa période probatoire d’une année, soit jusqu’au 1er octobre 2011. Une évaluation intermédiaire serait faite par son futur supérieur au mois de janvier 2011. La deuxième évaluation, en juillet 2011, serait déterminante pour sa nomination au terme de la troisième année d’activité.
Le 12 octobre 2010, les EPI ont confirmé à Mme X______ par écrit qu’à la demande de sa hiérarchie, elle était affectée au secteur « management qualité » en tant que secrétaire 2, sous la responsabilité de Madame R______, chef de secteur.
Par pli du 19 octobre 2010, les EPI ont averti Mme X______ que la date de sa prochaine évaluation avait été fixée « au plus tard d’ici mars 2011 », pour tenir compte de l’« absence médicale » et des vacances qu’elle avait annoncées. Cette évaluation devait être positive pour permettre la poursuite des relations de travail. Jusqu’au 31 décembre 2010, elle travaillerait à raison d’un jour par semaine avec le chef du secteur financier, dans le but de terminer la gestion administrative du projet de construction de Thônex 2.
Par pli recommandé du 31 janvier 2011, les EPI ont convoqué Mme X______ conformément à l’art. 44 du règlement d’application de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 24 février 1999 (RPAC - B 5 05.01) pour un entretien de service le 15 février 2011, sa responsable hiérarchique, Madame R______, ayant informé la direction de l’insuffisance des prestations de l’intéressée, qui en a été avisée à son retour de maladie - dont la date n’a pas été spécifiée. Mme X______ pouvait se faire accompagner lors de cet entretien par une personne de son choix. Elle était libérée de l’obligation de travailler jusqu’à la date de l’entretien.
A la requête du Syndicat interprofessionnel de travailleuses et travailleurs (ci-après : SIT), dont la juriste désirait accompagner Mme X______, cet entretien a été déplacé au jeudi 24 février 2011.
Par courrier électronique du 2 février 2011, la responsable des ressources humaines des EPI a informé le SIT des points qui seraient abordés à cette occasion. Les griefs adressés à Mme X______ portaient « sur sa difficulté à respecter les directives de sa hiérarchie », déjà évoquée lors de l’entretien d’évaluation du 1er juillet 2010. L’attitude de l’intéressée envers sa hiérarchie était également mise en cause, Mme X______ ayant à plusieurs reprises critiqué ses supérieurs et refusé d’entendre les remarques qui lui étaient faites. De plus, lorsque la responsable des ressources humaines lui avait communiqué la prolongation de sa période probatoire, l’intéressée avait dû être rappelée à l’ordre en raison de l’attitude qu’elle avait adoptée et qui était constitutive de manquements aux devoirs du personnel.
Par pli recommandé du 18 mars 2011, le directeur général des EPI a signifié à Mme X______ que la poursuite des rapports de service n’était plus possible et que son contrat prendrait fin le 30 juin 2011, au terme du délai de congé de trois mois. Elle était dispensée de l’obligation de travailler. Cette décision était déclarée exécutoire nonobstant le recours qui pouvait être interjeté dans les trente jours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative).
Mme X______ a produit des certificats médicaux établis par le Docteur Christian Helfer, spécialiste FMH en médecine interne, aux termes desquels elle était en incapacité complète de travail pour cause de maladie dès le 19 mai 2011. Ce certificat a été renouvelé pour une durée indéterminée le 22 juin 2011. Selon une attestation médicale non datée, produite sous pièce 13bis par la recourante, la maladie était un état dépressif réactionnel, et le Dr Helfer indiquait une reprise d’activité dès le 19 juillet 2011.
Le 13 juillet 2011, le SIT a rappelé aux EPI qu’ils étaient tenus de respecter l’art. 336c de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations (CO - RS 220). En raison de l’incapacité de travail complète de Mme X______, la fin des rapports de travail devait être différée. L’intéressée réclamait un solde de vacances de deux jours pour l’année 2010 et les vacances 2011 jusqu’au 19 (recte : 18) mai 2011. Le SIT sollicitait en outre un complément à apporter au certificat de travail, cet aspect n’étant plus litigieux.
Ultérieurement, Mme X______ a produit des certificats médicaux établis par le Docteur Louis Angelloz-Pessey attestant d’une incapacité complète de travail dès le 19 juillet 2011 jusqu’au 28 août 2011, puis du 30 août 2011 au 30 septembre 2011 pour cause de maladie.
Le 28 juillet 2011, les EPI ont accusé réception de ces derniers certificats médicaux et prolongé jusqu’à la prochaine échéance légale, soit jusqu’au 31 août 2011, le délai de congé. Une indemnité pour incapacité de travail durant les mois de juillet et août serait versée à Mme X______. Le solde de vacances et des « heures positives au compteur » lui serait également payé fin août 2011.
Par pli du 18 août 2011, le SIT a contesté l’échéance du délai de protection de nonante jours qui courait jusqu’au 16 août 2011, ce qui reportait la fin des rapports de travail au 28, respectivement au 30 septembre 2011. Par ailleurs, Mme X______ avait souffert dès le 19 juillet 2011 d’une nouvelle affection. Elle devait revoir son médecin le 28 août 2011 et celui-ci déterminerait la suite de son arrêt de travail. Les maladies certifiées par le Dr Helfer d’une part, et celles attestées par le Dr Angelloz-Pessey d’autre part, étaient distinctes. Or, chaque cas de maladie faisait naître une nouvelle période de protection. La résiliation des rapports de travail durant une période de maladie contrevenait « au droit de couverture et aux droits » de Mme X______. Les EPI étaient priés de se positionner « pour le paiement des droits de couverture perte de gain ».
Le 31 août 2011, les EPI ont informé le SIT qu’il ne résultait pas des certificats médicaux produits jusqu’ici que Mme X______ souffrait de deux maladies distinctes. L’intéressée était convoquée pour le 16 septembre 2011 par le médecin-conseil des EPI en vue d’une expertise médicale afin d’évaluer s’il y avait lieu de revoir le délai de congé en raison d’une nouvelle maladie.
Suite à cette entrevue, le médecin-conseil, soit la Doctoresse Christine Corre Ghose, a fait savoir aux EPI le 22 septembre 2011 que Mme X______ avait présenté une affection médicale qui avait motivé un arrêt de travail avec reprise dès le 19 juillet 2011. Depuis, l’intéressée était suivie pour un autre problème somatique, qui ne justifiait pas une incapacité de travail.
Lors d’un téléphone du 28 septembre 2011, la responsable des ressources humaines des EPI a informé le SIT du contenu du courrier de la Dresse Corre Ghose précité. La deuxième incapacité de travail à partir du 19 juillet 2011 n’étant pas justifiée, une décision formelle serait rendue.
Par pli du 4 octobre 2011, le SIT a interpellé les EPI au sujet de la situation de Mme X______. La position du médecin-conseil, selon lequel la capacité de travail de l’intéressée aurait été totale depuis le 20 juillet 2011, n’était pas acceptable. Il n’était pas possible d’émettre un avis rétroactif sans avoir vu la personne avant le 16 septembre 2011. Si les EPI entendaient rendre une décision confirmant la fin des rapports de travail au 19 juillet 2011, Mme X______ s’y opposerait. Le médecin-conseil pouvait établir au mieux qu’au jour de la visite de Mme X______, soit le 16 septembre 2011, celle-ci était apte à reprendre à 100 % son activité. Il faudrait cependant tenir compte du report du délai de congé. Les indemnités dues à Mme X______ pour les mois de septembre et octobre 2011 devaient lui être versées.
Le 4 octobre 2011 également, le Dr Angelloz-Pessey a certifié que l’état de santé de Mme X______ nécessitait une cure thermale du 10 au 17 octobre inclus.
Par décision du 6 octobre 2011, déclarée exécutoire nonobstant recours, expédiée à Mme X______ par pli recommandé avec accusé de réception, les EPI ont signifié à l’intéressée que son absence à partir du 19 juillet 2011 n’était plus justifiée par un certificat médical, le problème somatique pour lequel elle avait été suivie au-delà de ce délai ne justifiant pas une incapacité de travail. Vu l’interruption du délai de congé entre le 19 mai et le 30 juin 2011, la fin dudit délai était reportée à la prochaine échéance utile, soit au 31 août 2011. Du fait qu’elle avait perçu son salaire jusqu’à cette date, aucun autre montant ne lui était dû.
Le 13 octobre 2011, le SIT a prié la direction des EPI de lui faire parvenir le rapport d’expertise médicale du médecin-conseil.
Le même jour, le SIT a pris contact par courrier électronique avec la direction des EPI. La nouvelle décision posait plusieurs problèmes, à savoir l’ouverture d’un nouveau droit à une période de protection en cas de nouvelle maladie d’une part, et l’effet rétroactif de l’avis du médecin-conseil des EPI considérant que Mme X______ était apte à travailler dès le 19 juillet 2011, d’autre part. Sur ce dernier point en particulier, le SIT demandait si un arrangement était envisageable.
Au cours d’un téléphone du 1er novembre 2011, les EPI ont proposé à Mme X______ le versement de son salaire jusqu’au 30 septembre 2011.
Mme X______ a encore produit les certificats médicaux suivants, attestant d’une incapacité complète de travail pour cause de maladie :
un certificat médical établi le 27 septembre 2011 attestant d’une incapacité complète du 1er au 31 octobre 2011, sous la plume du Dr Angelloz-Pessey ;
un certificat médical non daté établi par le Dr Helfer certifiant une incapacité complète de travail du 1er au 31 octobre 2011 ;
un certificat médical établi le 1er novembre 2011 par le Dr Helfer attestant d’une incapacité complète dès le 1er novembre 2011 pour une durée indéterminée.
Dans son recours, Mme X______ concluait principalement à l’annulation de la décision attaquée et à ce qu’il soit dit que la fin des rapports de travail devait intervenir le 30 novembre 2011. Les EPI devaient être condamnés à lui verser son salaire jusqu’à cette date, soit un total de CHF 22'311,45 bruts (CHF 6'865,15 bruts par mois de septembre à novembre + une part du 13ème salaire représentant CHF 1'760.-). De plus, les EPI devaient être condamnés à lui payer une équitable indemnité de procédure.
La demande était fondée sur le fait que, selon l’art. 336c CO, l’employeur ne pouvait pas résilier le contrat pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d’une maladie non imputable à faute. Selon la jurisprudence, chaque nouvelle maladie faisait courir un nouveau délai de protection.
En l’espèce, durant le délai de congé de trois mois prévu par l’art. 20 al. 3 LPAC, qui devait courir pendant nonante et un jours, soit du 1er avril au 30 juin 2011, Mme X______ avait été en incapacité de travail « en raison d’une dépression réactionnelle » dès le 19 mai 2011. En outre, le 19 juillet 2011, des lombalgies avaient été diagnostiquées, justifiant un arrêt de travail qui chevauchait le premier dès cette date. Pour la première affection, la période de protection courait du 19 mai au 16 août 2011. Pour la deuxième, la période de protection allait du 19 juillet au 16 octobre 2011. Le délai de congé ayant couru du 1er avril au 18 mai 2011, soit pendant quarante-huit jours, il avait été suspendu durant quarante-trois jours, soit du 19 mai au 16 octobre 2011, pour recommencer à courir le 17 octobre 2011. Il arriverait ainsi à échéance le 28 novembre 2011. Le terme prévu devant être la fin d’un mois, les rapports de travail avaient cessé le 30 novembre 2011. Les EPI n’avaient pas avisé spontanément Mme X______ du report du délai de congé, contrairement aux directives prévues par le Mémento des instructions de l’office du personnel de l’Etat (ci-après : MIOPE, fiche 06.01.03). Ils avaient mal appliqué l’art. 336c CO. Plutôt que de l’admettre, ils avaient mis en cause les arrêts de travail de leur employée. Par décision du 6 octobre 2011, ils s’étaient appuyés sur les considérations de leur médecin-conseil sans communiquer l’expertise de celui-ci. Sur cette base, ils avaient mis fin aux rapports de travail le 31 août 2011, en versant le salaire de l’intéressée jusqu’à cette date. Or, le médecin-conseil ne pouvait pas, à titre rétroactif, déterminer une incapacité de travail remontant à une période où il n’avait pas vu l’intéressée. La décision attaquée devait être annulée et la fin des rapports de travail fixée au 30 novembre 2011. Si la chambre administrative devait suivre l’appréciation du médecin-conseil des EPI pour la période postérieure au 16 septembre 2011, elle devait admettre que le solde du délai de congé de quarante-trois jours recommençait à courir le 17 septembre 2011 et que la fin des rapports de travail était intervenue le 31 octobre 2011. S’il n’y avait pas eu deux causes de maladie distinctes, le solde du délai de congé de quarante-trois jours aurait recommencé à courir le 17 août 2011, de sorte que la fin des rapports de travail serait intervenue le 30 septembre 2011. Dans aucune des hypothèses, elle n’aurait pu survenir le 31 août 2011.
La recourante n’avait pas été en mesure d’effectuer des recherches d’emploi entre le 19 mai et le 30 juin 2011, soit durant quarante-trois jours, lesquels devaient être reportés à la fin de la période de protection, ce qui n’était pas contesté. Celle-ci était en l’espèce de nonante jours. Le Dr Helfer avait constaté que dès le 19 juillet 2011, Mme X______ avait recouvré sa capacité de travail. Le médecin-conseil des EPI avait repris cette date. Le Dr Helfer avait à nouveau certifié une incapacité complète de travail de Mme X______ pour maladie dès le 1er octobre 2011, mais il n’avait émis aucun certificat médical pour la période du 19 juillet au 1er octobre 2011 (recte : 30 septembre 2011). L’absence fondée sur la première maladie n’était plus justifiée après le 19 juillet 2011. Si la chambre de céans devait considérer que cette maladie avait duré au-delà du 19 juillet 2011, la période de protection de nonante jours serait arrivée à échéance le 16 août 2011. En reportant le solde du délai de congé, la fin des rapports de travail serait intervenue le 30 septembre 2011. Certes, Mme X______ avait produit des certificats médicaux du Dr Angelloz-Pessey attestant d’une incapacité complète de travail dès le 19 juillet 2011 et à l’appui de son recours, une attestation du même praticien datée du 12 septembre 2011, adressée selon les EPI à leur médecin-conseil, certifiant qu’elle était alors en traitement pour lombalgie, capsulalgie et douleurs de la cheville droite. Les EPI s’étaient fondés sur l’avis de leur médecin-conseil et sur le « rapport d’expertise » du 22 septembre 2011 de celui-ci, à teneur duquel l’incapacité de travail après le 19 juillet 2011 n’était plus justifiée. Les EPI contestaient avoir remis en cause les arrêts de travail de Mme X______, celle-ci n’ayant été convoquée chez le médecin-conseil que le 16 septembre 2011, alors que son incapacité de travail durait depuis le 19 mai 2011, soit trois mois et demi après le début de la maladie, un tel avis devant normalement être requis pour toute absence en raison d’une cause médicale dépassant un mois. Les EPI ne pouvaient que se fier à l’avis de leur médecin-conseil et s’acquitter du versement du salaire en tenant compte du report du délai de congé résultant de la période de protection. Enfin, les certificats médicaux produits par Mme X______ l’avaient été avec retard. Les EPI avaient néanmoins proposé à celle-ci le versement de son salaire jusqu’au 30 septembre 2011, mais cette proposition n’avait pas été acceptée et Mme X______ avait déposé le recours.
a. Mme X______ avait consulté le Dr Helfer, généraliste, qui était également son médecin traitant. Il l’avait suivie pour la dépression dont elle avait souffert après son licenciement. De sa propre initiative, elle était allée en juillet 2011 consulter le Dr Angelloz-Pessey, rhumatologue. Elle a accepté de délier du secret médical ces deux praticiens. Le Dr Helfer avait bien fait figurer dans un certificat médical non daté, qu’elle avait produit sous pièce 13 bis, le fait qu’elle avait été en incapacité complète de travail dès le 19 mai 2011 et qu’elle pouvait reprendre son activité dès le 19 juillet 2011. Le médecin-conseil avait repris cette dernière date, mais elle n’avait jamais recommencé son activité. D’ailleurs, depuis le 19 juillet 2011, elle était suivie par le Dr Angelloz-Pessey. Le Dr Helfer ne pouvait donc pas, a posteriori, attester sa capacité de travail.
Mme X______ a déclaré qu’elle était toujours en congé maladie à 100 % et qu’elle percevait depuis le mois d’octobre 2011 des prestations complémentaires. Elle devait se faire opérer de l’épaule en février 2012 et avait à cet effet rendez-vous le 7 février 2012 avec le Docteur Jean-Claude Bonvin, orthopédiste.
b. Les EPI ont délié de son secret médical leur médecin-conseil.
Au terme de l’audience, il a été convenu que le juge délégué solliciterait des trois médecins précités, à l’exception du Dr Bonvin, des rapports circonstanciés concernant l’état de santé de Mme X______ pendant la période topique.
Par pli du 25 janvier 2012, le juge délégué a interpellé les Drs Helfer et Angelloz-Pessey en leur demandant d’établir un certificat médical détaillé, indiquant durant quelle période ils avaient suivi la recourante et pour quelle affection, en précisant si celle-ci avait engendré une incapacité de travail et si oui, à quel taux et pendant combien de temps.
Le 13 février 2012, le Dr Angelloz-Pessey a répondu qu’il avait reçu en consultation Mme X______ aux dates suivantes :
« - 19 juillet 2011 : pour une aggravation des douleurs rhumatismales au niveau lombaires, cervicales er scapulaires droite. L’intensité des douleurs était incompatible avec la poursuite de son activité professionnelle. Un traitement médical est instauré. AT jusqu’au 28/08/11 ;
02 août 2011 : pour la suite et l’adaptation de son traitement ;
30 août 2011 : idem pour la suite et l’adaptation de son traitement. Les douleurs lombaires sont fortement atténuées mais les douleurs de l’épaule droite sont toujours présentent (sic) et contre-indique (sic) encore toute activité professionnelle. AT jusqu’au 30/09/11 ;
12 septembre 2011 : idem pour la suite et l’adaptation de son traitement. Les lombalgies et les cervicalgies sont inexistantes mais les douleurs de l’épaule droite persistantes empêchent encore toute reprise de son activité professionnelle ;
27 septembre 2011 : suite à une chute les lombalgies ont récidivées (sic) et les douleurs de l’épaule droite se sont aggravées. Elle présente ce jour une incapacité à exercer toute activité professionnelle. AT jusqu’au 31/10/11 ».
Le 28 février 2012, le Dr Helfer a répondu que Mme X______ l’avait consulté pour la première fois le 19 mai 2011 pour une dépression, avec un arrêt de travail à 100 %. Pour le même motif, elle l’avait consulté à nouveau les 20 juin et 1er octobre 2011. Il avait émis trois certificats médicaux, valables un mois chacun. Elle l’avait consulté à nouveau le 1er novembre 2011 pour ce problème dépressif et le 1er décembre 2011 en raison de douleurs à l’épaule droite, raison pour laquelle il avait programmé une IRM et lui avait recommandé de consulter le Docteur Pierre-Alexandre Laurencet, orthopédiste. N’ayant pu avoir un rendez-vous rapidement avec ce dernier, elle avait consulté le Docteur Louis « Enangelloz », spécialiste FMH en rhumatologie.
Invitées à se déterminer sur ces courriers, les parties ont répondu respectivement les 25 et 26 avril 2012.
a. La mandataire de Mme X______ a confirmé que les certificats médicaux du Dr Helfer du 28 février 2012, transmis le 5 mars 2012, et celui du 13 février 2012 du Dr Angelloz-Pessey, transmis le 20 février 2012, étaient conformes quant aux dates de visite et aux affections médicales. Ce n’était pas le Dr Angelloz-Pessey mais le Dr Bonvin qui suivait dorénavant Mme X______. Cette dernière avait consulté le Dr Angelloz-Pessey et ne s’était plus rendue chez le Dr Helfer entre le mois de juillet et le 1er octobre 2011. Le Dr Angelloz-Pessey avait poursuivi les prescriptions médicales, ainsi qu’un arrêt de travail jusqu’au 31 octobre 2011. Les traitements de ce praticien n’ayant pas d’effet apaisant sur les douleurs et son état général, Mme X______ avait consulté à nouveau le Dr Helfer, qui avait diagnostiqué la poursuite de l’état dépressif. Elle n’avait pas évoqué précisément son problème d’épaule, pensant continuer le traitement avec le Dr Angelloz-Pessey. Le Dr Helfer lui avait prescrit un nouveau traitement antidépresseur. Lors du rendez-vous suivant avec le Dr Helfer, Mme X______ lui avait fait part du fait que le traitement du Dr Angelloz-Pessey n’était pas suffisant à soulager ses douleurs. Le Dr Helfer l’avait alors adressée au Dr Laurencet. Elle avait consulté le Dr Bonvin, qui avait pu la recevoir plus rapidement, et elle était dorénavant suivie par cet orthopédiste. Son arrêt de travail se poursuivait et il était vraisemblable qu’une opération soit inévitable.
b. Les EPI ont relevé pour leur part qu’entre le 20 juillet 2011 et le 1er octobre 2011, le Dr Helfer n’avait pas émis de certificat de travail validant un éventuel arrêt de travail causé par la dépression. La reprise du travail avait été fixée au 19 juillet 2011, mais ce praticien n’avait plus revu Mme X______ depuis le 20 juin 2011. L’allégation selon laquelle la dépression aurait perduré et aurait justifié la poursuite de l’incapacité de travail n’était pas confirmée. Comme cela résultait de l’attestation non datée du Dr Helfer, l’incapacité de travail fondée sur la dépression n’était plus justifiée après le 19 juillet 2011. Mme X______ avait consulté pour la première fois le Dr Angelloz-Pessey le même jour, soit le 19 juillet 2011, en raison de douleurs rhumatismales. Dès lors, c’était en connaissance de cause que le médecin-conseil des EPI avait le 16 septembre 2011 considéré que le problème somatique à l’épaule dont se plaignait la recourante ne justifiait pas une incapacité de travailler. Les EPI persistaient dans leurs conclusions et confirmaient, en tant que de besoin, que leur médecin-conseil était délié de son secret médical (sic) dans le cadre de cette procédure.
Le 9 mai 2012, la mandataire de Mme X______ a relevé que les dates des visites auprès du Dr Helfer n’étaient pas contestées, pas plus que les motifs des arrêts de travail, soit pour le problème dépressif d’abord, puis pour le traitement de l’épaule ensuite. Il y avait bien deux affections justifiant les arrêts de travail. La fin des rapports de travail devait intervenir le 30 novembre 2011 compte tenu des deux périodes de protection de nonante jours chacune.
Le 14 mai 2012, les EPI ont maintenu leur position, de même que la teneur de leur courrier du 26 avril 2012.
Le 25 juin 2012, Mme X______ a informé la chambre de céans qu’elle serait hospitalisée à l’hôpital de la Tour le 3 juillet 2012 « pour une opération liée à la cause de son recours ».
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le 9 juillet 2010, les EPI ont prolongé d’un an la période probatoire, soit jusqu’au 1er octobre 2011, selon les termes de leur courrier. Or, le contrat d’auxiliaire au bénéfice duquel se trouvait Mme X______ pour trois mois dès le 1er octobre 2008 avait pris fin le 31 décembre 2008. Dès le 1er janvier 2009, elle a été engagée non plus comme auxiliaire, mais comme secrétaire 2 pour une durée indéterminée, de sorte que la période probatoire, dorénavant de deux ans (art. 47 al. 1 RPAC), arrivait à échéance le 31 décembre 2010. Du fait de la prolongation de celle-ci d’une année, cette échéance a été reportée au 31 décembre 2011. La résiliation des rapports de travail étant intervenue par courrier recommandé du 6 octobre 2011, elle a eu lieu alors que Mme X______ avait encore le statut d’employée au sens de l’art. 6 al. 1 LPAC.
En application de l’art. 20 al. 3 LPAC, le délai de résiliation est en l’espèce de trois mois pour la fin d’un mois, les rapports de service ayant duré plus d’un an.
A teneur de l’art. 21 al. 1 LPAC, pendant la période probatoire, chacune des parties peut mettre fin aux rapports de service ; le membre du personnel n’ayant pas qualité de fonctionnaire est entendu par l’autorité compétente ; il peut demander que le motif de résiliation lui soit communiqué. Il est établi et non contesté que cet entretien de service a respecté les conditions posées par l’art. 44 RPAC et que Mme X______ a été entendue en présence de sa mandataire le 24 février 2011. Les reproches adressés à l’intéressée ont été relatés dans un procès-verbal d’entretien qui lui a été envoyé mais qui n’était pas annexé à la lettre de licenciement du 18 mars 2011 (produite sous pièce 5 par la recourante).
Ils ne sont pas contestés. Le recours ne porte nullement sur les motifs de la résiliation des rapports de travail, mais uniquement sur la date de prise d’effet de celle-ci, compte tenu de la ou des périodes de protection à prendre en considération.
A teneur de l’art. 336c al. 1 let. b CO, après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier le contrat pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d’une maladie non imputable à la faute du travailleur, et cela durant nonante jours, de la deuxième à la cinquième année de service. Selon l’art. 336c al. 2 CO, le congé donné pendant une des périodes prévues à l’alinéa précédent est nul ; si le congé a été donné avant l’une de ces périodes, et si le délai de congé n’a pas expiré avant cette période, ce délai est suspendu et ne continue à courir qu’après la fin de la période.
Enfin, lorsque les rapports de travail doivent cesser à un terme, tel que la fin d’un mois ou d’une semaine de travail, et que ce terme ne coïncide pas avec la fin du délai de congé qui a recommencé à courir, ce délai est prolongé jusqu’au prochain terme (art. 336c al. 3 CO).
Il n’est pas contesté que les éventualités prévues par les différentes lettres de l’art. 336c al. 1 CO font chacune courir une période de protection indépendante l’une de l’autre si ces empêchements sont successifs (ATF 120 II 124 consid. 3 c p. 126). Ainsi, la situation d’un travailleur, dans l’incapacité de travailler en raison d’une nouvelle maladie ou d’un nouvel accident, ne doit pas être différente de celle d’un employé empêché de travailler pour des motifs - figurant à l’art. 336c CO - qui se succèdent (par exemple, une période de service militaire suivie d’une incapacité de travail due à un accident). Si l’employeur ne peut résilier à sa guise le contrat d’une employée incapable de travailler à raison d’une maladie et qui, par la suite, tombe enceinte, il ne doit pas avoir non plus la possibilité de résilier le contrat, durant la période de protection fixée dans la loi, lorsque l’employé est incapable de travailler en raison d’un accident, puis d’une maladie, ou pour cause de maladies, ou d’accidents successifs n’ayant aucun lien entre eux (ATF 120 II 124 précité consid. 3 d in fine).
En l'espèce, il est établi par les pièces du dossier que Mme X______ a souffert de deux maladies différentes, ce qui ne transparaissait pas des certificats médicaux initiaux des Drs Helfer et Angelloz-Pessey. Selon ce premier médecin, elle avait cependant recouvré une pleine capacité de travail le 19 juillet 2011 suite à la dépression dont elle avait souffert et pour laquelle il l'avait vue en dernier lieu le 20 juin 2011.
Selon l'art. 54 al. 3 RPAC, « lorsqu'une absence a dépassé 30 jours civils sur une période d'observation de 3 mois, le médecin-conseil de l'Etat peut prendre contact avec le médecin traitant du fonctionnaire et décide de toute mesure pour respecter tant la mission du médecin traitant que l'intérêt de l'Etat. Le médecin-conseil remet à l'intéressé, à l'office du personnel et au chef de service intéressé, une attestation d'aptitude, d'aptitude sous conditions ou d'inaptitude à occuper la fonction. Il précise les contre-indications qui justifient son attestation ».
Conformément au rôle qui est le sien, le médecin-conseil, après avoir pris connaissance du dossier, a considéré à son tour qu'à la date du 19 juillet 2011, Mme X______ avait recouvré une pleine capacité de travail puisqu'elle ne souffrait plus de dépression. D'ailleurs, la recourante n'a produit aucun certificat médical du Dr Helfer qui attesterait qu'elle aurait continué à souffrir de dépression du 20 juillet au 30 septembre 2011 et elle n'a jamais rien allégué de tel.
Il ne peut dès lors être reproché au médecin-conseil d'avoir procédé à une appréciation rétroactive de l'état de santé de la recourante au motif qu'il ne l'aurait vue que le 16 septembre 2011.
Quant aux troubles somatiques attestés dès cette date par le Dr Angelloz-Pessey, ils n'ont pas entraîné d'incapacité de travail selon le médecin-conseil, dont l'avis prévaut dans un tel cas, compte tenu du rôle particulier qui lui est reconnu, comme indiqué ci-dessus.
Ainsi, le délai de congé a été suspendu du 19 mai au 30 juin 2011, soit pendant quarante-trois jours. Le report de ces quarante-trois jours dès le 30 juin 2011 conduit à la conclusion que le congé, donné pour le 31 août 2011, respecte et la LPAC et le CO. Mme X______ ayant perçu son salaire jusqu'à cette date, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 9 novembre 2011 par Madame X______ contre la décision des Etablissements publics pour l'intégration du 6 octobre 2011 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de la recourante un émolument de CHF 500.- ;
dit qu’il ne lui est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public, s’il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n’est pas inférieure à CHF 15'000.- ;
par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Madame X______, représentée par le Syndicat interprofessionnel de travailleuses et travailleurs, soit pour lui Mme Françoise Weber, mandataire, ainsi qu’aux Etablissements publics pour l’intégration.
Siégeants : Mme Hurni, présidente, MM. Thélin, Dumartheray et Verniory, juges, M. Jordan, juge suppléant.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
D. Werffeli Bastianelli
la présidente siégeant :
E. Hurni
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :