POUVOIR JUDICIAIRE
A/340/2010-ICCIFD ATA/842/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 18 décembre 2012
2ème section
dans la cause
C______ S.A. représentée par Me Olivier Righetti, avocat
contre
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE
et
ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS
Recours contre les jugements du Tribunal administratif de première instance du 14 novembre 2011 (JTAPI/1262/2011) et du 13 janvier 2012 (JTAPI/15/2012)
EN FAIT
C______ S.A. (ci-après : C______) est une société anonyme inscrite au registre du commerce de Genève depuis le 11 mai 1987. Son but social est l’acquisition, la réalisation, la gérance, l’administration et le contrôle de biens et capitaux dans des affaires financières, industrielles et commerciales. Elle a pour administratrice unique Madame X______, qui est également actionnaire de la société avec Madame Y______.
Mme X______ exerce aussi la fonction d’administratrice de la société Y______ S.A. (ci-après : B______) aux côtés de Monsieur Y______, qui en est l’ayant droit économique, et de Mme Y______, épouse de ce dernier.
De 1997 à 2005, C______ était l’organe de révision de la société A______ S.A. (ci-après : A______), dont M. Y______ est l’administrateur.
Le 23 juillet 2002, C______ a fait parvenir à l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) la déclaration fiscale 2001 mentionnant un bénéfice imposable de CHF 3’616.- et un capital propre imposable de CHF 106’230.-. Elle en a fait de même le 14 juillet 2003 pour la déclaration fiscale 2002, le bénéfice imposable étant de CHF 5’127.- et le capital propre imposable de CHF 111’357.-.
Les 3 et 5 décembre 2002, l’AFC-GE a notifié à C______ les bordereaux de l’impôt fédéral direct (ci-après : IFD) et de l’impôt cantonal et communal (ci-après : ICC) pour l’année 2001. Fondés sur un bénéfice imposable de CHF 3’600.-, respectivement de CHF 3’616.-, et un capital propre de CHF 106’230.-, l’IFD se montait à CHF 306.- et l’ICC à CHF 1’615,25. Elle en a fait de même les 30 septembre et 3 octobre 2003 pour les bordereaux IFD et ICC 2002, en se fondant sur les éléments déclarés par C______ ; l’IFD se montait à CHF 433,50 et l’ICC à CHF 2’013,35.
En avril 2008, après avoir découvert que C______ était titulaire de comptes en banque non déclarés dans les livres de la K______ et de la L______, l’AFC-GE a ouvert une procédure de rappel et de soustraction d’impôts.
Dès le mois de juillet 2008, C______ a produit différents documents en relation avec cette procédure. Elle a également confirmé que Mmes X______ et Y______ étaient actionnaires de la société, pour moitié chacune.
Le 20 mai 2009, l’AFC-GE a fixé les suppléments de l’IFD à CHF 1’011,50 pour 2001 et à CHF 1’538,50 pour 2002 ; les suppléments de l’ICC ont été arrêtés à CHF 2’791,55 pour 2001 et à CHF 4’250,90 pour 2002. Elle a également prononcé deux amendes, de CHF 1’912.- pour l’IFD et de CHF 5’281.- pour l’ICC.
Le 19 juin 2009, C______ a formé réclamation contre les bordereaux rectificatifs du 20 mai 2009.
Par décision du 21 octobre 2009, l’AFC-GE a partiellement admis la réduction. Elle a maintenu les reprises effectuées pour l’exercice fiscal 2001 et a rectifié la taxation 2002 en défaveur de C______, au motif qu’elle était titulaire et ayant droit économique de cinq comptes détenus auprès de la L______, pour lesquels elle avait tenu une comptabilité séparée. Les impôts ont été portés à CHF 3’281.- pour l’IFD et à CHF 9’862,35 pour l’ICC. Le montant des amendes a été fixé à CHF 2’894.- pour l’IFD et CHF 7’995.- pour l’ICC.
Le 21 janvier 2010, C______ a recouru contre ces décisions auprès de la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : CCRA), devenue le 1er janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), concluant à l’annulation des reprises effectuées par l’AFC-GE ainsi qu’à celle des amendes infligées.
L’AFC-GE a persisté dans les termes de sa décision, concluant au rejet du recours.
Par jugement du 14 novembre 2011, notifié le 21 novembre 2011 à C______, le TAPI a rejeté le recours de celle-ci. La composition du TAPI était indiquée après le dispositif et mentionnait « Madame G______, présidente, Monsieur H______ et Monsieur DF______, juges assesseurs ».
En substance, le TAPI a considéré que les reprises effectuées par l’AFC-GE étaient justifiées, de même que les amendes infligées, du fait notamment que M. Y______ s’était vu octroyer une libéralité sans contrepartie correspondante en raison de la fonction dirigeante et de la qualité d’actionnaire de son épouse au sein de C______.
Le 28 novembre 2011, C______ a sollicité du TAPI qu’il lui confirme que M. DF______, juge assesseur, était le fils de Monsieur EF______, notaire.
Par courrier du 2 décembre, le TAPI lui a répondu que tel était le cas.
a. Par acte du 8 décembre 2011, C______ a recouru contre le jugement du TAPI du 14 novembre 2011 auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), concluant au constat de sa nullité, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause au TAPI pour nouvelle décision dans une composition différente. Plus subsidiairement, elle a conclu à la confirmation des taxations du 5 décembre 2002 de l’ICC et de l’IFD pour l’année 2001 arrêtant l’impôt à CHF 1’615,25, respectivement à CHF 306.-, ainsi que du 3 octobre 2003 de l’ICC et de l’IFD pour l’année 2002 arrêtant l’impôt à CHF 2’013,35, respectivement à CHF 433,50, de même qu’à l’annulation de toute taxation complémentaire et des amendes infligées.
Il existait un cas de récusation en la personne de M. DF______, juge assesseur, justifiant la mise à néant du jugement querellé, la composition du TAPI ayant été portée à la connaissance de C______ au moment de la notification de celui-ci. M. DF______ était le fils de M. EF______, tous deux ayant exercé la profession de notaire au sein de la même étude à Genève. Dans le cadre d’un litige portant sur les actions de la société A______ qui avait opposé M. EF______ à Mme Y______, épouse de M. Y______ et actionnaire des sociétés B______, A______ et C______, des mesures provisionnelles avaient été requises à l’encontre de M. EF______. M. DF______ était intervenu pour défendre les intérêts de son père, alors même qu’il n’était pas avocat et peu familier de ce type de procédure, afin de trouver une issue honorable au litige. A cette fin, il avait signé une convention en vue du transfert des actions d’A______ à Mme Y______. Il avait œuvré dans cette affaire en raison de sa relation personnelle avec son père et aux fins de ne pas ternir la notoriété de leur étude de notaires. L’impartialité de M. DF______ dans le cadre de la présente procédure, qui portait sur des prestations appréciables en argent effectuées en faveur de proches, n’avait ainsi pas pu être assurée. Sur le fond, C______ se réservait le droit de déposer ultérieurement un mémoire complémentaire dans le délai de recours.
b. C______ a annexé à son recours un chargé de pièces, contenant notamment :
La société A______ avait acquis aux enchères un immeuble ayant appartenu à M. I______ au prix de CHF 550’000.-. En 1997, Mme Y______ et M. EF______ avaient uni leurs ressources pour acheter le capital social d’A______ et octroyer un prêt à celle-ci afin de rembourser l’emprunt contracté pour l’acquisition de l’immeuble en question. Ils avaient conclu un contrat de prêt avec A______, d’un montant de CHF 350’000.-, et avaient sollicité l’octroi d’un prêt auprès d’une banque d’un montant de CHF 640’000.-. Il était toutefois apparu que M. EF______ était en relation étroite avec M. I______, notoirement insolvable, de sorte qu’il était à craindre qu’il ne se dessaisisse du certificat d’actions d’A______ en faveur de ce dernier ;
une procuration du 12 avril 1999 de M. EF______ en faveur de M. DF______ lui donnant tous pouvoirs de représentation et de gestion dans le cadre des affaires concernant la société A______ ;
un courrier de M. DF______ à M. I______ du 27 avril 1999 lui annonçant défendre les intérêts de M. EF______, l’enjoignant à cesser d’interférer dans les affaires de la société A______ dont son mandant était l’actionnaire majoritaire, et requérant le remboursement du montant de CHF 26’716,65 en qualité de débiteur de cette société ;
un courrier de M. DF______ à M. Y______ du 27 avril 1999 lui demandant de résilier le mandat de gérance de la société J______ S.A., de le transférer à B______ dans les plus brefs délais et d’introduire une action contre M. I______, ainsi que la réponse de M. Y______ selon laquelle il avait procédé selon sa demande ;
un courrier de Maître Olivier C______, conseil de Mme Y______, adressé à M. DF______, contresigné par ce dernier, du 4 mai 1999, se référant à leur précédent entretien. Leurs mandants respectifs étaient propriétaires en mains communes du certificat d’actions de la société A______, représentant 999 actions au porteur d’une valeur nominale de CHF 99’960.-. Il convenait de le placer sous séquestre en l’étude de Me C______ dans l’attente d’un accord définitif ;
une « convention de cession de part de la société simple I. Y______ et EF______ entraînant la dissolution de ladite société simple » entre M. EF______, représenté par M. DF______, et Mme Y______, du 5 mai 1999, aux termes de laquelle M. EF______ cédait à Mme Y______, au prix de CHF 360’000.-, sa part dans la société simple, incluant sa part indivise du capital-actions d’A______.
Cette requête a été référencée sous la cause n° A/4536/2011.
Le 21 décembre 2011, C______ a transmis à la chambre administrative un mémoire de recours complémentaire, persistant dans ses précédentes conclusions et présentant ses arguments sur le fond du litige.
Par courrier du 23 décembre 2011 adressé à C______, le juge délégué lui a rappelé que l’art. 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) n’autorisait pas le dépôt d’écritures complémentaires spontanées, réservant la décision sur leur recevabilité.
Le 5 janvier 2012, le TAPI a transmis son dossier sans formuler d’observation, ce qu’il a confirmé par pli du 31 janvier 2012.
L’administration fédérale des contributions (ci-après : AFC-CH) en a fait de même le 15 février 2012, déclarant s’en remettre à l’appréciation de la chambre de céans.
Par jugement du 13 janvier 2012 rendu dans la cause A/4536/2011, notifié le 20 janvier 2012, le TAPI a déclaré irrecevable la demande de récusation formée le 8 décembre 2011 par C______ et l’a transmise à la chambre administrative pour raison de compétence.
Dès lors que C______ avait recouru à la chambre administrative contre le jugement du TAPI du 14 novembre 2011, que le grief de la récusation relevait de la voie ordinaire du recours et que la révision n’était ouverte que contre une décision ou un prononcé entré en force, il n’était pas compétent pour connaître de la requête.
Le TAPI avait fait une « mauvaise application » de l’art. 15B LPA, la voie de la révision étant ouverte puisque que le motif de récusation n’avait été découvert qu’après la clôture de la procédure.
Par courrier du 22 février 2012 au juge délégué, la présidente du TAPI a indiqué ne pas avoir d’observation à formuler sur le recours et a confirmé que M. DF______ était le fils de feu M. EF______, notaire.
Le 27 février 2012, le juge délégué a invité M. DF______ à se déterminer sur le recours de C______ et a demandé à la présidente du TAPI si la composition du tribunal amenée à siéger était communiquée aux parties avant le prononcé du jugement.
Le 1er mars 2012, M. DF______ lui a répondu. Lorsqu’il s’était prononcé sur un motif de récusation, il ignorait, « en son âme et conscience », l’identité de l’actionnaire de C______, qui était une société anonyme. Il avait ainsi pu assumer son rôle de juge assesseur en totale impartialité.
Le 5 mars 2012, la présidente du TAPI a expliqué au juge délégué que, pour des raisons organisationnelles, cette juridiction n’était pas en mesure de communiquer aux parties sa composition avant de siéger. Le TAPI, doté de cinq juges titulaires et de vingt assesseurs, siégeait dans la composition d’un juge titulaire, qui le présidait, et de deux juges assesseurs. Les noms des causes à juger étaient communiqués aux juges assesseurs une dizaine de jours avant l’audience, afin de leur permettre de se récuser le cas échéant. Compte tenu du nombre de juges assesseurs et de leurs disponibilités, la composition du tribunal changeait d’une audience à l’autre et ne pouvait être fixée que quelques jours avant celle-ci, de sorte que sa communication aux parties n’était pas possible.
Le même jour, le juge délégué a invité C______ à compléter son recours.
Dans son mémoire complémentaire du 22 mars 2012, C______ a persisté dans ses précédentes conclusions, reprenant les arguments figurant dans son acte de recours du 21 décembre 2011.
S’agissant de la demande de récusation, elle a relevé que les juges assesseurs avaient en tout état connaissance du nom des parties une dizaine de jours avant la délibération. L’explication de M. DF______ était d’autant moins convaincante que l’identité de l’actionnaire était présentée dans la décision attaquée. Dans l’hypothèse où M. DF______ n’aurait tout simplement pas pris connaissance de la procédure, ni même lu la décision, objet du litige, avant la délibération du tribunal, C______ « se réservait le droit d’invoquer une violation de l’art. 6 CEDH [Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 - CEDH - RS 0.101] ».
Par décision du 28 mars 2012, la chambre administrative a ordonné la jonction des causes nos A/340/2010 et A/4536/2011 sous le n° A/340/2010.
Dans sa réponse du 31 mai 2012, l’AFC-GE s’en est rapportée à l’appréciation de la chambre de céans quant à la recevabilité du recours et à la récusation de M. DF______. Sur le fond, elle a conclu au rejet du recours et à la confirmation du jugement du TAPI du 14 novembre 2011, reprenant les motifs développés par ce dernier.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjetés en temps utile devant la juridiction compétente, les recours sont recevables (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a LPA).
La recourante conclut à la récusation de M. DF______, juge assesseur au TAPI, en raison d’un risque de prévention, de sorte qu’il existait un doute sur son impartialité.
a. La garantie d’un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et 6 par. 1 CEDH permet d’exiger la récusation d’un juge dont la situation ou le comportement sont de nature à faire naître un doute sur son impartialité (ATF 126 I 68 consid. 3a p. 73). Elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d’une partie (ATF 138 I 1 consid. 2.2 p. 3). Elle n’impose pas la récusation seulement lorsqu’une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée ; il suffit que les circonstances donnent l’apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération ; les impressions purement individuelles d’une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 138 I 1 consid. 2.2 p. 3 ; 137 I 227 consid. 2.1 p. 229 ; 136 I 207 consid. 3.1 p. 238 ; 134 I 20 consid. 4.2 p. 21 ; 131 I 24 consid. 1.1 p. 25).
b. L’art. 15A LPA, qui traite de la récusation des juges, des membres des juridictions et des membres du personnel des juridictions, concrétise ces garanties et énumère une liste de situations dans lesquelles il existe, de par la loi et de manière objective, un doute légitime quant à leur impartialité (T. Tanquerel, Manuel de droit administratif, Zurich 2011, n. 1517 p. 505 ; MGC 2008-2009/VIII A 10906, p. 10995). L’art. 15A al. 1 LPA prévoit ainsi qu’ils doivent se récuser en particulier s’ils ont un intérêt personnel dans la cause (let. a), s’ils ont agi dans la même cause à un autre titre, notamment comme membre d’une autorité, comme conseil juridique d’une partie, comme expert, comme témoin ou comme médiateur (let. b) ou s’ils peuvent être prévenus de toute autre manière, notamment en raison d’un rapport d’amitié ou d’inimité avec une partie ou son représentant (let. f). Cette dernière disposition a la teneur d’une clause générale (cf. Arrêt du Tribunal fédéral 1B_292/2012 du 13 août 2012 consid. 3.1). Le Tribunal fédéral a ainsi jugé que l’avocat qui exerce les fonctions de juge, respectivement d’arbitre, apparaît comme étant partial non seulement lorsque, dans le cadre d’une autre procédure, il représente ou a représenté dans un passé proche l’une des parties à la procédure dans laquelle il siège, mais également lorsqu’il représente ou a représenté la partie adverse de cette partie (ATF 135 I 14 consid. 4.1-4.3 p. 15 ss).
c. Les juges, les membres des juridictions et les membres du personnel des juridictions qui se trouvent dans un cas de récusation sont tenus d’en informer sans délai le président de leur juridiction (art. 15A al. 3 LPA).
L’art. 15A al. 4 LPA prévoit que la demande de récusation doit être présentée sans délai et par écrit à la juridiction compétente. Selon la jurisprudence, la possibilité de contester la composition d’un tribunal au stade du recours, notamment lorsqu’il s’avère après coup que celle-ci n’était pas usuelle, satisfait aux exigences posées par l’art. 30 Cst. (ATF 128 V 82 consid. 2b p. 85 ; ATA/115/2012 du 28 février 2012). Il n’existe ainsi pas d’obligation pour les tribunaux ou les autorités administratives d’informer à l’avance et de manière expresse les justiciables de leur composition lorsque, pour une quelconque raison, ils statuent dans une composition extraordinaire (ATA/115/2012 du 28 février 2012).
d. En prévoyant que les opérations auxquelles a participé une personne tenue de se récuser sont annulées, l’art. 15B LPA exclut que cette irrégularité entraîne la nullité du jugement entrepris. Selon la jurisprudence et la doctrine, l’annulabilité est la règle et la nullité, rarissime, ne peut être admise qu’en présence d’un vice grave, patent et manifeste, à condition qu’elle ne lèse pas gravement la sécurité du droit (ATA/464/2011 du 26 juillet 2011 ; P. MOOR, Droit administratif, vol. 2, 3ème édition, Berne 2011, n. 2.3.3.3 p. 366-368).
e. En l’espèce, le jugement du TAPI du 14 novembre 2011 comportait, à la suite de son dispositif, le nom des juges ayant siégé, parmi lesquels figurait M. DF______. Il ressort du courrier de la présidente du TAPI du 5 mars 2012 que, pour des raisons d’organisation, la composition du tribunal n’était pas communiquée à l’avance aux parties. Dès lors que la recourante ne pouvait avoir connaissance de la composition de l’autorité qu’à la notification du jugement, elle était habilitée à faire valoir le grief tiré de la violation de l’impartialité du tribunal ayant statué sur sa cause à l’appui de son recours auprès de la chambre de céans, avec le litige au fond.
Le courrier susmentionné met également en évidence que les noms des causes à juger étaient communiquées aux juges assesseurs une dizaine de jours avant l’audience, afin de leur permettre de prendre connaissance de la procédure et, le cas échéant, se récuser. Rien n’indique qu’une telle possibilité n’ait pas été offerte à M. DF______ ; ainsi, dans son courrier du 1er mars 2012 au juge délégué, il n’a pas fait mention de ce qu’il n’aurait pas eu accès à la procédure avant la délibération, se limitant, au contraire, à affirmer avoir été dans l’ignorance de l’identité des actionnaires de la recourante, au motif que celle-ci était constituée sous forme de société anonyme. Ses déclarations sont d’autant plus sujettes à caution que la lecture du dossier, de même que du jugement querellé, fait état de l’identité des actionnaires de la recourante. Celle-ci l’a même expressément porté à la connaissance de l’AFC-GE dans un courrier du mois de juillet 2008, indiquant que la société était conjointement détenue par Mmes X______ et Y______. Le nom de Mme Y______ ressort ainsi à plusieurs reprises de la procédure, de même que celui de son mari, M. Y______, et la société A______, dont la recourante était même l’organe de révision.
Encore convient-il d’examiner si, en présence de ces éléments, M. DF______ était tenu de se récuser.
Le litige portant sur les actions de la société A______, survenu en 1999, opposait Mme Y______ à M. EF______, M. DF______ n’y étant pas partie. Ce dernier y a néanmoins pris part, de manière active, pour défendre les intérêts de son père. Il a ainsi adressé plusieurs courriers aux différents protagonistes du litige, notamment au conseil de Mme Y______, M. I______, et M. Y______, en vue de trouver un accord. Il est également intervenu personnellement lors d’un entretien avec Me C______, ce qui ressort du courrier du 4 mai 1999 que lui a adressé ce dernier, de même que lors de la cession de part avec Mme Y______ le 5 mai 1999, au cours de laquelle, au bénéfice d’une procuration, il a représenté son père. M. DF______ n’exerçant pas la profession d’avocat, son intervention traduit un intérêt personnel dans l’affaire, qui portait sur un montant important, de près de CHF 360’000.-.
L’ensemble de ces circonstances donnent objectivement l’apparence de la prévention de M. DF______, qui devait se récuser à la lecture de la procédure.
Dans ces conditions, le jugement du TAPI du 14 novembre 2011 sera annulé. La cause lui sera renvoyée pour qu’il siège dans une nouvelle composition et statue à nouveau sur le litige opposant la recourante à l’AFC-GE et à l’AFC-CH.
Il n’y a par conséquent pas lieu d’examiner les autres griefs soulevés par la recourante en lien avec le fond du litige.
Vu l’issue du litige, aucun émolument ne sera mis à la charge de la recourante ; celle-ci n’en ayant pas fait la demande, aucune indemnité de procédure ne lui sera accordée (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 9 décembre 2011 par C______ S.A. contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 14 novembre 2011 (JTAPI/1262/2011) ;
déclare recevable le recours interjeté le 20 février 2012 par C______ S.A. contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 13 janvier 2012 (JTAPI/15/2012) ;
au fond :
admet le recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 14 novembre 2011 (JTAPI/1262/2011) ;
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 14 novembre 2011 (JTAPI/1262/2011) ;
renvoie la cause à celui-ci pour nouveau jugement au sens des considérants ;
déclare sans objet le recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 13 janvier 2012 (JTAPI/15/2012) ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ni alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Olivier Righetti, avocat de la recourante, à l’administration fiscale cantonale, à l’administration fédérale des contributions, ainsi qu’au Tribunal administratif de première instance.
Siégeants : Mme Hurni, présidente, Mme Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
E. Hurni
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :