POUVOIR JUDICIAIRE
A/1001/2011-PE ATA/270/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 30 avril 2013
1ère section
dans la cause
Monsieur A______
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 15 novembre 2011 (JTAPI/1289/2011)
EN FAIT
Monsieur A______, né le 1982, est ressortissant du Pakistan. Après avoir étudié notamment l’informatique dans son pays, il a souhaité poursuivre des études en Suède et, selon un document daté du 8 juillet 2010, il a été admis dans une université suédoise pour des cours d’introduction au droit international et de droit international des droits humains. Aucun des cours pour lesquels il avait postulé n’était un cours d’informatique. Aux fins d’entreprendre ses études, M. A a reçu un visa de la part des autorités suédoises. Il s’est rendu dans ce pays en septembre 2010.
Peu après, il est toutefois venu à Genève, sans être au bénéfice d’un quelconque titre de séjour en Suisse.
Le 29 septembre 2010, il s’est inscrit auprès de I______ sis , rue G à Genève afin d’obtenir en septembre 2013, soit en trois ans, le diplôme IT Engineer in E-business.
Le 19 novembre 2010, il a déposé une demande d’autorisation de séjour auprès de l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) en produisant une attestation d’inscription de I______, la copie de son passeport, celle de ses diplômes ainsi que celle des sélections en vue de son inscription dans une université suédoise. Comme exposé dans son curriculum vitae, il avait effectué sa scolarité obligatoire à Lahore au Pakistan, puis étudié l’informatique auprès du Y______ College of computer sciences et du Z______ Computer institute, obtenant auprès de ce dernier le 2 janvier 2006 un « diploma in computer hardware engineering », ayant porté sur des cours de « operating systems and driver installation », « disk drive operations and maintanence », « computer hardware troubleshooting », « networking essentials and troubleshooting », la formation ayant duré du 1er janvier 2006 au 5 septembre 2007 selon le diplôme original produit.
Il a également obtenu le 15 février 2007 un Installation training certificate pour une formation suivie du 10 janvier 2006 au 13 janvier 2007, ayant porté sur Microsoft windows 98, Microsoft windows XP, Microsoft windows 2000, Partition and drivers installation.
L’OCP ayant mis en doute l’authenticité de ces diplômes, M. A______ a produit les originaux de ceux-ci le 23 avril 2012. A l’examen de ces documents, tout au moins de celui daté du 2 janvier 2006, il apparaît que le chiffre 1 devant indiquer janvier est raturé. De plus, ces diplômes comportent les indications de dates telles qu’elles sont usuellement mentionnées dans les pays non anglophones. L’un et l’autre de ces documents comportent au dos un timbre et une attestation signée par Monsieur B______, Deputy chief of protocol, Ministry of foreign affairs, Camp office, Lahore le 15 juin 2011.
Invité par l’OCP à produire des renseignements et des documents complémentaires, M. A______ a répondu le 19 février 2011. Il n’avait pas sollicité de visa d’entrée en Suisse car il se trouvait déjà dans ce pays. Ayant obtenu un visa d’entrée en Suède, il avait pensé que ce document lui permettait d’entrer sur le territoire suisse. Initialement, il n’avait pas envisagé d’entreprendre des études à Genève. Après discussion avec sa famille, il avait choisi de s’inscrire auprès de I______ car il avait toujours été passionné par l’informatique. Au terme de ses études, il comptait retourner au Pakistan pour y créer une entreprise familiale dans le domaine des technologies de l’information. Il joignait un engagement daté du 19 février 2011, selon lequel il s’engageait à quitter la Suisse « formellement et irrévocablement » au plus tard le 30 septembre 2013, quelles que soient les circonstances à cette date. De plus, et comme l’attestaient les photocopies de deux cartes de compte libellées à son nom auprès de Postfinance et de la Banque Migros, il disposait sur l’un et l’autre respectivement de CHF 10'822.- et CHF 28'339.-.
A la requête de l’OCP, I______ a confirmé le 5 février 2011 que depuis le 29 septembre 2010, M. A______ était inscrit au cours de IT Engineer in E-business et que son taux de présence était de 60 %.
Le 7 mars 2011, l’OCP a rejeté la demande de M. A______ et prononcé son renvoi de Suisse. Selon le curriculum vitae qu’il avait produit, M. A______ possédait des connaissances de base en français et en anglais, alors que la formation qu’il briguait requérait de très bonnes connaissances d’une langue nationale suisse et éventuellement, des connaissances de l’anglais, deux langues dans lesquelles était dispensée la formation qu’il avait choisie. Il ne maîtrisait pas suffisamment l’une et l’autre de ces langues et n’assistait pas régulièrement aux cours. Compte tenu de son âge et du fait qu’il disposait déjà de plusieurs certificats d’études dans le même domaine, la nécessité d’effectuer une telle formation n’était pas établie, ce d’autant qu’elle pouvait être suivie dans son pays d’origine. De plus, M. A______ était entré en Suisse sans visa et avait décidé d’interrompre ses études en Suède au motif, selon lui, qu’il ne pouvait commencer des cours d’informatique la même année mais qu’il devait perdre une année académique, alors qu’il ne s’était inscrit à aucun cours d’informatique, selon les documents qu’il avait lui-même produits. L’OCP doutait du but réel poursuivi par M. A______ et considérait que la demande d’autorisation de séjour en Suisse était un moyen d’éluder les conditions d’admission et de séjour requises pour un ressortissant d’un Etat hors Union Européenne. Un délai au 3 avril 2011 lui a été fixé pour quitter la Suisse, le renvoi n’apparaissant pas impossible, illicite ou inexigible.
Le 7 avril 2011, M. A______ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI). Son niveau d’anglais était assez bon et celui de français lui permettait de comprendre les cours dispensés dans cette langue. Il concluait à l’admission de son recours et à l’autorisation de terminer sa formation aux fins d’obtenir le diplôme visé.
Le 19 mai 2011, l’OCP a conclu au rejet du recours, l’intéressé n’ayant pas respecté la procédure d’entrée en Suisse et placé ainsi les autorités devant le fait accompli.
Le TAPI n’a pas procédé à l’audition du recourant, mais, par jugement du 15 novembre 2011, il a rejeté le recours de l’intéressé, par référence aux art. 27 et 96 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20). M. A______ ne disposait pas d’un droit à l’octroi d’une autorisation pour formation et perfectionnement. Sans discuter le fait qu’il disposait d’un logement approprié ou des moyens financiers nécessaires, le recourant n’avait pas, selon l’OCP, démontré la nécessité d’entreprendre une formation en informatique à Genève, alors qu’il avait déjà suivi une formation dans ce domaine dans son pays, couronnée par des diplômes. L’OCP n’avait pas abusé de son pouvoir d’appréciation. Les extraits de comptes produits par le recourant faisaient état de soldes positifs au 19 février 2011, mais n’étaient pas suffisants pour établir que l’intéressé disposait des moyens financiers nécessaires pour financer toutes ses études.
Par acte posté le 16 décembre 2011, M. A______, représenté par un avocat, a recouru contre ce jugement auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) en reprenant ses explications et conclusions. Il contestait que ses connaissances linguistiques soient insuffisantes, alors que le TAPI n’avait pas instruit cet aspect, ni procédé à son audition. Son droit de répliquer n’avait pas été respecté. De plus, le TAPI avait fondé son refus sur l’art. 27 let. c LEtr, soit l’absence de moyens financiers nécessaires, sans l’avoir interpellé sur cette question, ni invité à justifier de ses ressources. Son droit d’être entendu avait été violé à de multiples égards. A toutes fins utiles, il produisait une attestation de son oncle, selon laquelle celui-ci pouvait subvenir à son entretien à Genève. Les formations en informatique qu’il avait suivies au Pakistan étaient des formations de base, de courte durée, et n’avaient pas pour objet le commerce électronique (E-business) mais l’installation et la maintenance de logiciels, de pilotes, de hardware et la résolution des problèmes. Il disposait de la formation nécessaire pour suivre les cours. Rien ne permettait de considérer qu’il avait eu la volonté d’éluder les prescriptions relatives à la police des étrangers. Au moment où le TAPI avait statué, M. A______ avait achevé la première année de formation et une interruption du programme d’études lui causerait un sérieux préjudice.
Le TAPI a produit son dossier le 22 décembre 2011.
Le 27 janvier 2012, l’OCP a conclu au rejet du recours.
Invité à répliquer, M. A______ a conclu le 15 février 2012 à ce qu’un délai de soixante jours lui soit imparti pour produire des exemplaires légalisés des certificats des 2 janvier 2006, 15 février et 5 décembre 2007. Il a conclu derechef à l’annulation du jugement du TAPI ainsi qu’au renvoi de la cause à l’OCP pour nouvelle décision. Il contestait formellement les allégués de l’OCP, selon lequel ses diplômes seraient des faux.
Le 15 mars 2012, l’OCP a dupliqué et conclu au rejet du recours, la sortie de Suisse de l’intéressé au terme de ses études n’étant pas assurée. Quant aux diplômes produits, l’OCP avait constaté que le recourant avait utilisé des modèles de certificats, car au dos des pièces produites figurait le mot « sample ».
Le 23 avril 2012, le conseil du recourant a produit sous pièces 6 et 7 les originaux des diplômes en question, soit celui daté du 2 janvier 2006 et celui du 15 février 2007, mais aucune pièce portant la date du 5 décembre 2007.
Le 25 février 2013, le juge délégué a écrit à I______ afin de savoir si M. A______ faisait toujours partie de ses étudiants, quels résultats il avait obtenus depuis septembre 2010, quel était le programme des cours suivis et le nombre d’heures hebdomadaires de ceux-ci et quand devait s’achever la formation. Il souhaitait enfin connaître le taux de fréquentation des cours par M. A______.
I______ a répondu le 1er mars 2013. L’intéressé s’était inscrit pour la formation IT Engineer in E-business à la session de septembre 2010 et avait obtenu le passage en deuxième année pour la session de septembre 2011. Le terme de ses études était prévu pour fin septembre 2013. Depuis la reprise de janvier 2012 cependant, il n’avait plus participé aux cours et n’était par conséquent plus inscrit auprès dudit institut depuis le 31 janvier 2012.
Ce courrier a été transmis le 5 mars 2013, pour information, aux parties, avec un délai au 22 mars 2013 pour se déterminer au sujet dudit pli.
Le 8 mars 2013, le conseil du recourant a cessé d’occuper.
M. A______ n’a pas déposé d’observations. Quant à l’OCP, il a répondu le 20 mars 2013 que M. A______ n’étant plus inscrit auprès de I______ depuis plus d’une année, la condition d’application de l’art. 27 al. 1 let. a LEtr n’était plus remplie.
Aussi sa décision du 7 mars 2011 et le jugement du TAPI devaient-ils être confirmés.
Ces observations ont été transmises pour information au recourant le 3 avril 2013 avec la mention que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La chambre de céans n’est pas compétente pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée. En revanche, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 et 2 LPA).
a. Au 31 décembre 2010, l’art. 27 LEtr disposait que :
« Un étranger peut être admis en vue d’une formation ou d’un perfectionnement aux quatre conditions cumulatives suivantes :
a° la direction de l’établissement confirme qu’il peut suivre la formation ou le perfectionnement envisagé ;
b° il dispose d’un logement approprié ;
c° il dispose des moyens financiers nécessaires ;
d° il paraît assuré qu’il quittera la Suisse ».
L’art. 23 al. 1 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) prévoyait qu’un étranger devait être considéré comme présentant l’assurance qu’il quitterait la Suisse à l’issue de son séjour au sens de l’art. 27 al. 1 let. d. aLEtr, lorsqu’il déposait une déclaration d’engagement allant dans ce sens (let. a), qu’aucun séjour ou procédure de demande antérieure, ou aucun autre élément n’indiquait que la personne concernée entendait demeurer durablement en Suisse (let. b), lorsque le programme de formation était respecté (let. c).
b. Depuis le 1er janvier 2011, à la suite de l’entrée en vigueur de la loi fédérale du 18 juin 2010 destinée à faciliter l’admission des étrangers diplômés d’une haute école suisse (RO 2010 5957 ; FF 2010 373, notamment p. 391), la condition de l’art. 27 al. 1 let. d aLEtr a été supprimée et remplacée par un nouvel art. 27 al. 1 let. d LEtr dont la teneur est la suivante :
« l’étranger a le niveau de formation et les qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou le perfectionnement prévu ».
A teneur de l’art. 23 al. 2 OASA, les qualifications personnelles sont suffisantes au sens de l’art. 27 al. 1 let. d LEtr, « notamment lorsqu’aucun séjour antérieur, aucune procédure de demande antérieure ni aucun autre élément n’indique que la formation ou le perfectionnement invoqué visent uniquement à éluder les prescriptions générales sur l’admission et le séjour des étrangers ».
Ce dernier texte résulte de la volonté du législateur de permettre à des étudiants ayant obtenu un diplôme délivré par une haute école suisse de pouvoir continuer à travailler en Suisse, ce qu’autorise l’art. 21 al. 3 LEtr. Si la garantie de sortie de Suisse n’est plus demandée pour cette catégorie d’étrangers, tel n’est pas le cas de ceux qui viennent étudier en Suisse, dans un autre établissement qu’une haute école suisse, qui restent soumis à la règle générale de l’art. 5 al. 2 LEtr selon laquelle tout étranger séjournant temporairement en Suisse doit apporter la garantie qu’il quittera ce pays à l’issue de ses études (ATA/612/2011 du 27 septembre 2011 ; ATA/546/2011 du 30 août 2011).
c. A teneur de l’art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de celle-ci sont régies par l’ancien droit. Cette disposition transitoire visait à déterminer le droit applicable aux demandes déposées avant le 1er janvier 2008, date à laquelle la LEtr a remplacé la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (aLSEE - RS 142.20). Elle n’a pas pour fonction de trancher la question du droit applicable lors de chaque nouveau changement de la LEtr. Pour ces situations, il y a lieu d’appliquer la jurisprudence constante lorsqu’il s’agit de régler un régime juridique futur, ou de régler une situation durable. Selon celle-ci, la nouvelle législation est applicable aux affaires pendantes. En l’absence de dispositions légales, l’autorité de recours applique les normes en vigueur au jour où elle statue (ATF 99 Ia 113 ; P. MOOR, Droit administratif, vol. 1, 2ème éd., 1994, n. 2524 p. 175). C’est donc à la lumière du droit entré en vigueur le 1er janvier 2011 que la présente cause sera examinée, et cela contrairement à ce qu’a fait le TAPI en appliquant l’art. 27 LEtr dans une teneur antérieure. L’OCP, pour sa part, ne s’y est pas trompé, sa réponse visant l’art. 27 LEtr dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2011 (ATA/457/2012 du 30 juillet 2012).
L’art. 27 al. 1 LEtr n’accorde pas de droit à la délivrance d’un permis d’étudiant. A teneur de son texte, l’autorité cantonale compétente peut délivrer un tel permis. Elle dispose de ce fait d’un large pouvoir d’appréciation, l’étranger ne bénéficiant pas d’un droit de séjour en Suisse fondé sur l’art. 27 LEtr (Arrêts du Tribunal fédéral 2C_802/2010 du 22 octobre 2010 ; 2D_14/2010 du 28 juin 2010 ; ATA/417/2011 précité ; ATA/395/2011 précité ; ATA/354/2011 du 31 mai 2011). L’autorité cantonale compétente doit également se montrer restrictive dans l’octroi ou la prolongation des autorisations de séjour pour études afin d’éviter les abus d’une part et de tenir compte d’autre part de l’encombrement des établissements d’éducation ainsi que de la nécessité de sauvegarder la possibilité d’accueillir aussi largement que possible de nouveaux étudiants désireux d’acquérir une première formation en Suisse (Arrêt du Tribunal administratif fédéral Cour III C-5925/2009 du 9 février 2010).
En l’espèce, le recourant n’est plus en formation depuis le 1er février 2012, n’étant plus inscrit auprès de I______ et n’ayant jamais prétendu fréquenter un autre établissement. Dès lors, la question de l’application de l’art. 27 LEtr ne se pose plus.
A teneur de l’art. 64 al. 1 let. c LEtr, qui a remplacé l’art. 66 al. 1 let. c LEtr depuis le 1er janvier 2011 mais qui est de même portée, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l’encontre d’un étranger auquel l’autorisation est refusée (ATA/457/2012 du 30 juillet 2012).
En l’espèce, le recourant avait reçu un visa des autorités suédoises et avait été admis pour suivre dans ce pays des cours de droit international, sans avoir jamais postulé pour des cours d’informatique, tout au moins au vu des pièces qu’il a produites. Il n’est ainsi pas établi qu’il aurait souhaité suivre des cours dans ce domaine et qu’il aurait dû, comme il l’a allégué, attendre une année académique complète pour pouvoir le faire, ce qui aurait motivé sa venue en Suisse.
Enfin, le fait de disposer d’un visa pour entrer en Suède ne l’autorisait pas à séjourner en Suisse, ni à s’y inscrire dès le mois de septembre 2010 auprès de I______, sans avoir requis, et a fortiori sans avoir obtenu, de l’OCP une autorisation de séjour pour études.
Dans ces circonstances, l’OCP était en droit, sans mésuser de son pouvoir d’appréciation, de considérer, le 7 mars 2011, sous l’angle des art. 27 al. 1 let. a LEtr et 23 al. 2 let. a OASA, que les conditions nécessaires à la délivrance d’une autorisation de séjour pour études n’étaient pas remplies. Une telle appréciation reste valable au regard des art. 5 al. 2 et 27 al. 1 LEtr, de même que de l’art. 23 al. 2 OASA, dès lors qu’il ne peut être exclu que le recourant cherche à éluder les prescriptions générales sur l’admission et le séjour des étrangers (ATA/457/2012 déjà cité).
Le recours sera rejeté. Un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant, qui succombe. Aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 16 décembre 2011 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 15 novembre 2011 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge du recourant un émolument de CHF 400.- ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Monsieur A______, à l’office cantonal de la population, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'à l'office fédéral des migrations.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Hurni, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontA______ère, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontA______ère et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 QuA______té pour recourir
1 A quA______té pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 QuA______té pour recourir
A quA______té pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.