POUVOIR JUDICIAIRE
A/115/2013-LDTR ATA/947/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 2 décembre 2014
dans la cause
ASSOCIATION GENEVOISE DES LOCATAIRES (ASLOCA)
contre
DÉPARTEMENT DE L'AMÉNAGEMENT, DU LOGEMENT ET DE L'ÉNERGIE
et
REGISTRE FONCIER
et
SI MALAGNOU FLORENCE B SA, EN LIQUIDATION
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 10 juin 2014 (JTAPI/617/2014)
EN FAIT
Le 30 novembre 2012 ont été publiés dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) quatre transferts d'appartements, journalisés par l'office du registre foncier (ci-après : RF) sous les références PJ/11'108/0, PJ/11'109/0, PJ/11'110/0, PJ/11'111/0, portant sur l'attribution, en nom, de parts de propriété par étages de l'immeuble sis 12, rue Le-Corbusier à Genève (ci-après : PPE) à des actionnaires-locataires de la SI Malagnou Florence B SA en liquidation (société inscrite le 27 novembre 1972 au registre du commerce et dissoute par décision de son assemblée générale le 22 juin 2011 ; ci-après : la SI), soit Madame et Monsieur Marta et Zdenek SVEJNAR, Madame Claire-Lise LOUP, Monsieur Blaise LE COMTE et Madame Ute WALTER.
Ces transferts ont été inscrits au grand livre du RF entre la date de la publication précitée et le 11 janvier 2013 (soit « validées », selon la terminologie utilisée par cette autorité).
Le 12 janvier 2013, l'Association genevoise des locataires (ci-après : ASLOCA) a déposé un recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre « les décisions du RF » portant sur ces transferts, en concluant à l' « annulation » de ceux-ci.
Les transferts litigieux auraient dû bénéficier d'une autorisation d'aliéner, délivrée par le département de l'aménagement, du logement et de l'énergie » (ci-après : le département) au sens de l'art. 39 de la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (mesures de soutien en faveur des locataires et de l'emploi) du 25 janvier 1996 (LDTR - L 5 20).
Le procédé utilisé serait le suivant. Il consisterait, pour les professionnels concernés, à acheter des immeubles en bloc par le biais d'une société anonyme, de transformer celle-ci en société immobilière d'actionnaires-locataires (ci-après : SIAL) par une modification des statuts, d'attribuer des lots de PPE (soit des appartements) à des certificats d'action de la société, de distribuer ces certificats d'action à des sociétés anonymes détenues ou contrôlées par les mêmes actionnaires que celle ayant acheté l'immeuble en bloc ou à des prête-noms, de liquider ensuite la SIAL en transférant les appartements, en nom, auxdits actionnaires, puis de requérir l'inscription de ces transferts au RF, sans devoir être mis au bénéfice d'une autorisation d'aliéner. Le département considérait en effet que le transfert, en nom, de la propriété d'appartements détenus par des actionnaires-locataires, ne constituait pas une aliénation au sens de la disposition précitée, car il ne résultait pas dudit transfert, de changement de détenteur économique. De ce fait, selon une pratique du département, connue des professionnels de l'immobilier et des notaires, les projets de transactions portant sur ces transferts ne transitaient pas par la direction des autorisations de construire du département ; ils pouvaient faire directement l'objet d'une réquisition d'inscription au RF, sans qu'une autorisation d'aliéner ne soit exigée. Le RF admettait alors la réquisition, sans s'apercevoir que la SIAL avait été constituée peu de temps auparavant, dans le seul but de contourner l'obligation d'obtenir une autorisation d'aliéner. L'entier de ce processus se déroulait sur quelques mois. Il avait pour effet de sortir « incognito » du marché locatif les appartements concernés, qui étaient ensuite revendus.
Celle-ci contestait des ventes conclues entre des personnes privées et demandait la modification consécutive du RF. Il s'agissait d'un litige de droit privé et la cause devait être transmise au Tribunal civil.
Le recours déposé par cette association devant le TAPI portait sur l'absence d'une autorisation d'aliéner des appartements, qui aurait dû être délivrée par le département en application de la LDTR et sur les conséquences d'une telle absence de décision.
La question de savoir si cette loi était applicable aux transferts litigieux relevait du droit administratif, et le TAPI aurait dû se déclarer compétent, en sa qualité de juridiction de contrôle de l'application de la LDTR (art. 45 LDTR).
La cause lui a été renvoyée pour instruction et pour qu'il statue sur l'applicabilité de l'art. 39 LDTR au cas d'espèce.
Ni la publication des transferts, ni l'admission d'une réquisition d'inscription par le RF n'étaient une décision sujette à recours dont le contrôle serait de la compétence du TAPI. L'ASLOCA ne pouvait par ailleurs se prévaloir de l'absence de décision prise par le département sur la base de l'art. 39 LDTR, car les conditions du déni de justice n'étaient pas réalisées (absence de sommation, notamment).
Le 30 juin 2014, l'ASLOCA a recouru auprès de la chambre administrative contre ledit jugement, en concluant principalement à son annulation, à ce que les quatre cessions-transferts litigieuses soient soumises au département pour décision, en application de l'art. 39 LDTR.
Le 3 juillet 2014, le TAPI a déposé son dossier sans observations.
Le 16 juillet 2014, la SI a conclu au rejet du recours.
La LDTR n'était pas applicable aux transferts litigieux, car il n'y avait pas eu de changement d'ayant-droit économique, les actionnaire-locataires concernés étant uniquement devenus propriétaires en nom des appartements qu'ils détenaient depuis longtemps.
Le recours de l'ASLOCA au TAPI était irrecevable. En effet, les publications du RF dans la FAO n'étaient pas des décisions au sens de l'art. 4 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). En réalité, la recourante contestait les inscriptions des transferts de propriété au grand livre, mais ceux-ci étaient entrés en force et ne pouvaient pas faire l'objet d'un recours, conformément à l'art. 956a al. 3 du Code civil suisse du 10 décembre l907 (CCS - RS 210). Ils étaient en outre conformes à la LDTR.
La SIAL était une forme de société immobilière qui, à l'instar des coopératives de locataires, s'était constituée à une époque où la propriété par étages n'était pas admise en droit suisse pour mettre des logements à disposition de leurs membres (cf. Guy FLATTET, Les sociétés immobilières d'actionnaires-locataires, in JdT 1949 I 610 ss ; Peter FORSTMOSER/Arthur MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, 3ème éd., 1983, n° 45 p. 314). Cette forme de société s'était développée, spécialement en Suisse romande après la deuxième guerre mondiale et jusqu'en 1965, date de l'introduction dans le code civil du régime de la propriété par étages. Postérieurement à cette date, nombre d'immeubles avaient encore été construits et exploités sous cette forme.
La SIAL reposait sur une combinaison du droit des sociétés et du droit du bail à loyer. Elle impliquait la constitution d'une société anonyme pour construire ou acquérir un immeuble et l'attribution de la jouissance de ses fractions. Cette attribution se réalisait par un contrat de bail que seuls les actionnaires pouvaient conclure avec la société. Le loyer était payé par l'actionnaire-locataire à concurrence de sa participation aux charges courantes de l'immeuble, proportionnellement aux actions qu'il possédait. Le solde du loyer était compensé avec l'intérêt dû sur la créance chirographaire qu'il acquérait contre la société en même temps que les actions. Si l'actionnaire mettait en location l'appartement dont il avait la jouissance, la société percevait du locataire le plein loyer fixé par le bail, retenait la participation de l'actionnaire aux charges courantes des immeubles et aux frais de location, et lui versait le loyer net qui constituait le revenu du capital investi (ATF 126 V 83 consid. 2c ; cf. aussi ATF 102 IB 166 consid. 2a ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_277/2008 du 26 septembre 2008 consid. 3.4.2 ; 4C.265/2002 du 26 novembre 2002 consid. 3.1 ; Guy FLATTET, op. cit., du même auteur : La propriété par étages, in RDS 75/1956 II, p. 695a ss ; Jean-Paul BUENSOD, Les sociétés immobilières d'actionnaires-locataires, une innovation en matière de propriété immobilière, in RSJ 1950 p. 165 ss ; Peter FORSTMOSER/Arthur MEIER-HAYOZ/Peter NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 62 ch. 134 ; cf. aussi, dans un domaine voisin, Roland RUEDIN, Société coopérative d'habitation et bail à loyer, 8ème Séminaire du droit du bail, 1994, n. 1 p. 1 ss).
Le régime de la SIAL constituait une forme de propriété analogue au régime de la propriété par étages sous l'angle de l'art. 39 al. 4 let. a LDTR (ATA/115/2013 du 26 février 2013 consid. 6).
En l'espèce, la SI s'était constituée en SIAL sous l'ancien droit.
Les détenteurs économiques des biens concernés n'avaient pas changé à l'occasion des transferts litigieux. Ceux-ci n'étaient par conséquent pas soumis à autorisation, car ils n'équivalaient pas à une « aliénation » au sens de l'art. 39 LDTR. Si les transactions avaient impliqué un changement de détenteur économique des biens concernés, elles auraient été soumises à une telle autorisation.
En déclarant par deux fois son recours irrecevable, le TAPI fermait toute possibilité de s'assurer que l'application de la LDTR par le département était correcte. La question n'était pas seulement de savoir si la SI intimée remplissait les conditions de délivrance d'une autorisation. Il s'agissait surtout d'exiger du département qu'il examine et statue par décision sur l'applicabilité de la LDTR lors de chaque liquidation de SIAL, cas échéant délivre ou rejette l'autorisation, afin que ces sociétés ne soient pas soustraites à tout contrôle.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a LPA).
La recevabilité du recours interjeté par l'ASLOCA devant le TAPI est litigieuse.
Comme l'a relevé la chambre de céans dans l'ATA/752/2013 précité, il résulte des conclusions et des motifs du recours que ce dernier porte sur l'absence d'une autorisation d'aliéner des appartements et sur les conséquences d'une telle absence de décision (publication et admission de la réquisition au RF).
Ces deux volets doivent être examinés séparément.
Recours contre l'absence de décision du DALE :
Dans l'ATA/752/2013 précité, la chambre de céans a considéré que le TAPI devait se déclarer compétent, en application de l'art. 45 al. 1 et 3 LDTR.
Nonobstant cet arrêt, qui porte sur des faits similaires à la présente cause, le TAPI s'est à nouveau déclaré incompétent en l'espèce, au motif cette fois qu'aucune décision sujette à recours n'avait été prise.
Lorsqu'un tiers à la procédure interjette un recours au motif que le droit applicable a été mal déterminé par l'autorité de première instance et que la loi qui aurait dû être appliquée exigeait qu'une décision soit prise alors qu'elle ne l'a pas été, il soulève une violation du droit qui ne requiert pas la présence d'une décision, car l'absence d'une telle décision est précisément l'objet du recours. À défaut, une violation consistant pour l'autorité administrative à ne pas soumettre un état de fait à autorisation (au motif que la loi ne s'applique pas au cas examiné), ne pourrait jamais être contrôlée si le destinataire direct de la décision en est satisfait.
Par ailleurs, la jurisprudence portant sur le déni de justice formel garanti par l'art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), qui consacre le droit de chacun, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable, n'est pas directement applicable, en l'espèce.
En effet, d'une part, l'ASLOCA n'était ni destinataire directe de la décision à prendre, ni partie à la procédure non contentieuse ayant conduit à l'inscription des transferts litigieux au RF. Elle n'a d'ailleurs été informée desdits transferts que par la publication de leur inscription au RF, soit après que les actes notariés aient été instrumentés. Elle ne pouvait ainsi intervenir qu'en qualité de tiers au stade de la procédure contentieuse, sur la base du droit de recourir qui lui est conféré par l'art. 45 al. 5 LDTR. D'autre part, son grief ne porte pas sur un refus de statuer (explicite ou implicite) de l'autorité, mais sur le droit matériel applicable, soit sur un déni de justice matériel (ATF 85 I 88). Le TAPI ne pouvait en conséquence exiger d'elle qu'elle mette le département en demeure de statuer avant lesdits transferts. Cela n'était ni requis par la loi, ni même matériellement possible, dans les circonstances.
La possibilité de recourir au Tribunal fédéral contre la passivité de l'administration est consacrée par l'art. 94 de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), qui dispose que le recours est recevable si, « sans en avoir le droit, la juridiction saisie s'abstient de rendre une décision sujette à recours » ou tarde à le faire. Le contenu de cette disposition s'impose aux cantons en vertu de l'art. 111 LTF, qui prescrit que si recours est ouvert au niveau fédéral, les cantons ne peuvent en fermer la voie au niveau cantonal.
Au stade de l'examen de la recevabilité, le TAPI aurait ainsi uniquement dû se demander si la décision dont l'absence est déplorée aurait pu faire l'objet d'un recours devant lui au cas où elle avait été prise et si le tiers recourant disposait de la qualité pour recourir contre elle.
Tel était le cas en l'espèce. En effet, selon la recourante, la LDTR - et en particulier l'autorisation d'aliéner prescrite par l'art. 39 de ladite loi - aurait dû s'appliquer aux cessions-transferts litigieux. Le contrôle de la correcte application de la LDTR relève de la compétence du TAPI, en vertu de l'art. 45 al. 1er LDTR.
Par ailleurs, l'ASLOCA dispose de la qualité pour recourir contre les décisions (ou l'absence de décision, si celle-ci est prétendument nécessaire) prises en application de la LDTR, en sa qualité d'association régulièrement constituée d'habitants, de locataires et de propriétaires d'importance cantonale, qui existe depuis trois ans au moins, et dont le champ d'activité statutaire s'étend à l'objet concerné (art. 45 al. 5 LDTR).
Son recours était ainsi pleinement recevable, sous cet aspect.
Recours contre l'admission des réquisitions d'inscription par le RF :
Il n'opère d'inscription au registre que sur réquisition (art. 46 al. 1 de l'ordonnance sur le registre foncier du 23 septembre 2011 [ORF - RS 211.432.1]).
Ensuite, le RF vérifie que les conditions légales d'une inscription au grand livre sont réunies.
Il contrôle la forme et le contenu de la réquisition, l'identité de la personne qui la présente et son droit de disposer. En cas de réquisition par un représentant, il vérifie ses pouvoirs de représentation. Sont également examinés, la capacité civile, lorsqu'elle est restreinte d'après les pièces justificatives déposées ou les écritures du RF, l'inscription requise, pour s'assurer qu'elle est susceptible de faire l'objet d'une inscription au RF, le justificatif relatif au titre, en particulier sa forme, les pièces justificatives accompagnant la réquisition, pour s'assurer qu'elles sont complètes, et enfin, les autorisations et les consentements nécessaires, pour s'assurer qu'ils ont été produits (art. 83 ORF).
a. Le rejet de la réquisition fait l'objet d'une décision formelle motivée, qui est notifiée aux intéressés (art. 87 al. 3 ORF).
b. L'admission de la réquisition se fait par l'inscription au grand livre, qui est également une décision au sens de l'art. 4 al. 1 let. a LPA. En effet, constitutive de la propriété foncière (art. 656 CCS), cette inscription a un effet formateur de droits et d'obligations, au sens de cette disposition. Elle est en outre effectuée par une autorité administrative au sens de l'art. 5 let. d LPA.
En l'espèce, le RF a admis les réquisitions litigieuses et les a inscrites au grand livre. Ce faisant, il a pris des décisions au sens de l'art. 4 LPA.
La publication des acquisitions foncières dont le RF a pris connaissance lors de la réception des réquisitions d'inscription, sont indépendantes des décisions d'admission et de rejet de celles-ci. En effet, selon l'art. 970a CCS, les cantons peuvent prévoir que les acquisitions de propriété immobilière sont publiées. À Genève, cette publication est prescrite par l'art. 157 de la loi d'application du code civil suisse et autres lois fédérales en matière civile du 28 novembre 2010 (LaCC - E 1 05), intitulé « publication des transactions immobilières », qui dispose que les acquisitions de propriété immobilière sont publiées dans la FAO. Cette publication n'implique pas cependant que les réquisitions en question seront admises après la publication des dites transactions (art. 83 ORF ; voir notamment l'ATA/949/2014 du 2 décembre 2014, dans lequel des transactions ont été publiées, puis exmatriculées par le RF, avant d'être inscrites au grand livre ou « validées », selon l'expression utilisée par le RF).
La publication a pour principale fonction d'informer les tiers et la population de l'existence des transactions passées devant notaires, d'attirer l'attention de tiers lésés ou de tiers intéressés, sur l'existence de celles-ci, et de permettre à ceux-ci de réagir dans des délais appropriés, notamment pour épurer les litiges et préserver les acquéreurs de contestations ou de réclamations tardives.
Informée par ce moyen de l'existence des transactions litigieuses, l'ASLOCA n'a pas recouru contre la publication elle-même, qui n'est pas une décision, mais contre les décisions d'admission des réquisitions d'inscription y relatives, qui ne lui ont pas été notifiées personnellement et qui sont intervenues après ladite publication. Cela résulte des conclusions de son recours, dans lesquelles elle demande que les transferts litigieux soient déclarés nuls et que les inscriptions au RF les concernant soient radiées.
Selon l'art. 956a al. 1 ch. 1 CCS, les décisions du RF peuvent faire l'objet d'un recours devant l'autorité désignée par le canton, notamment par toute personne atteinte de manière particulière par une telle décision et ayant un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. À Genève, la chambre de surveillance de la cour de justice est compétente (art. 152 LaCC).
Toutefois, aux termes de l'al. 3 de cette disposition, le recours est exclu lorsque l'inscription, la modification ou la radiation de droits réels ou d'annotations ont été portées au grand livre.
En l'espèce, les droits réels litigieux ont été inscrits au grand livre.
À ce stade de la procédure, les inscriptions y afférentes ne peuvent ainsi être remises en cause, ainsi que l'a relevé le TAPI dans le jugement attaqué.
En tant qu'il était dirigé contre les inscriptions des transferts litigieux au RF, le recours au TAPI était irrecevable. Le jugement attaqué sera ainsi confirmé sur ce point.
Par économie de procédure et pour les motifs exposés au point 9 ci-dessus, la cause sera transmise directement au département pour qu'il statue par décision sur l'applicabilité auxdits transferts de l'art. 39 LDTR et, cas échéant, délivre ou rejette l'autorisation d'aliéner. Si, dans l'instruction de cette procédure, le département constate l'existence d'une fraude à la LDTR ou suspecte la commission d'autres infractions de nature pénale ou disciplinaire, il devra prendre les décisions qui s'imposent en sa qualité d'autorité de répression (art. 44 LDTR et 129 à 139 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 - LCI - L 5 05) ou dénoncer les autres infractions aux autorités compétentes. Par ailleurs, si, au terme de son instruction, le département constate qu'une autorisation d'aliéner était nécessaire, mais que les conditions de sa délivrance ne sont pas réunies et que la transaction faite devant le notaire est viciée, il lui appartiendra de statuer, en sa qualité d'autorité de surveillance du RF, sur les conséquences de cette situation sur les inscriptions correspondantes portées au grand livre (conditions de révocation, etc.).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 30 juin 2014 par l'ASLOCA contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 10 juin 2014 ;
au fond :
l'admet partiellement ;
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 10 juin 2014 en ce qu'il déclare irrecevable le recours interjeté par l'ASLOCA le 12 janvier 2013 contre l'absence de toute décision du département de l'aménagement, du logement et de l'énergie statuant sur l'applicabilité de la LDTR à la présente cause ;
le confirme pour le surplus ;
transmet la cause au département de l'aménagement, du logement et de l'énergie pour qu'il procède dans le sens des considérants ;
met un émolument de CHF 1'000.- à la charge de SI Malagnou Florence B SA, en liquidation ;
alloue une indemnité de CHF 1'500.- à l'ASLOCA, à la charge SI Malagnou Florence B SA, en liquidation, partie intimée ;
dit que, conformément aux art. 82 ss LTF, le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à l'Association genevoise des locataires - ASLOCA, à la SI Malagnou Florence B SA, en liquidation, au département de l'aménagement, du logement et de l'énergie, au registre foncier, ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance.
Siégeants : M. Verniory, président, M. Thélin, Mme Junod, M. Dumartheray et Mme Payot Zen-Ruffinen, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
M. Mazza
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :