POUVOIR JUDICIAIRE
A/2876/2016-MC ATA/822/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 4 octobre 2016
dans la cause
Monsieur A______, alias B______ représenté par Me Pierre Bayenet, avocat
contre
COMMISSAIRE DE POLICE
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 9 septembre 2016 (JTAPI/895/2016)
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______ 1988, de nationalité égyptienne ou libyenne, alias B______, né le ______ 1988, de nationalité algérienne, réside à Genève depuis mars 2016 sans être au bénéfice d'un titre de séjour.
Par ordonnance pénale du 1er septembre 2016, le Ministère public a condamné M. A______ à nonante jours-amende à CHF 10.- pour séjour illégal, vol et recel.
Il résultait de l'ordonnance pénale que M. A______ avait déjà fait l'objet d'une condamnation avec sursis par le Ministère public le 24 mars 2016.
Cette décision lui a été notifiée en mains propres le jour même.
Il avait été filmé à plusieurs reprises par des caméras de surveillance en train de prendre des colis dans les boîtes aux lettres et de les voler, et faisait l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse valable jusqu'au 10 mai 2019. Il n'avait pas de revenus et semblait commettre des vols pour subvenir à ses besoins, si bien qu'il constituait une menace pour la sécurité et l'ordre publics.
Du point de vue de la proportionnalité de la mesure, celle-ci pouvait être prise pour un an, mais une durée de six mois apparaissait suffisante. L'intéressé n'ayant aucun lien ni attache en Suisse, une interdiction de pénétrer sur l'ensemble du territoire genevois se justifiait.
Le formulaire d'opposition, qu'il a signé et sur lequel il a écrit à la main ses coordonnées, indique que si l'opposant ne dispose pas d'un mandataire, un avocat lui sera nommé d'office, et qu'il sera convoqué par le TAPI à l'adresse indiquée, valant élection de domicile.
Par décision du 2 septembre 2016, le TAPI a nommé d'office une avocate pour défendre les intérêts de M. A______, sur la base de l'art. 12 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 (LaLEtr - F 2 10).
Le TAPI a tenu une audience le 6 septembre 2016.
a. M. A______ a déclaré être conscient de séjourner illégalement sur le territoire suisse. Toutefois, sa compagne, Madame C______, habitait Genève et était certainement enceinte de ses œuvres. Il vivait depuis le mois d'avril 2016 avec elle à son domicile sis à l'avenue D______à Genève. Il avait donné à la police l'adresse professionnelle de Mme C______ car il ne se souvenait pas du bon numéro de l'avenue D______. Ils avaient l'intention de se marier dès qu'elle aurait divorcé.
Il allait faire opposition à l'ordonnance pénale du 1er septembre 2016, et il avait déjà recouru auprès du TAPI contre sa décision de renvoi.
b. Le représentant du commissaire de police a indiqué que l'interdiction de périmètre devait se limiter au centre-ville, dans la mesure où les autorités genevoises étaient compétentes pour exécuter le renvoi de l'intéressé, qui devait bien entendu pouvoir se tenir à leur disposition.
c. Mme C______ a confirmé les dires de M. A______. Elle avait mandaté un avocat qui devait déposer une demande en divorce. Elle était séparée de son mari mais celui-ci vivait toujours dans l'appartement de l'avenue D______.
M. A______ faisait l'objet d'une décision de renvoi exécutoire nonobstant recours. Il avait reconnu avoir dérobé à trois reprises des colis dans des boîtes aux lettres, si bien qu'il mettait en danger la sécurité et l'ordre publics.
La restriction de l'interdiction de périmètre au centre-ville, telle que suggérée par le commissaire de police, était raisonnable. En revanche, il n'était pas établi que l'intéressé vivait bien chez Mme C______. En effet, il n'avait jamais déclaré ce domicile aux autorités genevoises, et à la police en particulier, disant ne pas avoir de domicile et habiter chez des amis, et avait donné comme adresse celle de l'établissement public exploité par Mme C______ à E______. Celle-ci avait de plus indiqué que son mari vivait toujours chez elle. Il n'y avait dès lors pas lieu de soustraire l'avenue D______du périmètre non autorisé.
Le jugement a été envoyé par pli recommandé à l'avocate nommée d'office, qui l'a reçu le 12 septembre 2016 à 11h25 selon le suivi des envois de la Poste, et, également par pli recommandé, à M. A______ au domicile professionnel de sa compagne, pli qui a été réceptionné le 13 septembre 2016 à 14h52.
Le 13 septembre 2016, M. A______ a mandaté un autre avocat pour le représenter dans la présente cause.
Par acte posté le vendredi 23 septembre 2016, et reçu le 26 septembre 2016, M. A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité, concluant principalement à son annulation et à l'octroi d'une indemnité de procédure, et subsidiairement le prononcé d'une mesure d'interdiction de périmètre ne comprenant ni le domicile de Mme C______, avenue D______, ni son lieu de travail, le F______ sis rue G______.
Il ne s'appelait pas A______, mais B______, et était né à Alger le ______ 1988. Il produisait son passeport algérien.
Il avait depuis l'audience devant le TAPI formé opposition à l'ordonnance pénale du 1er septembre 2016.
Les faits avaient été constatés de manière inexacte. Il avait donné l'adresse du F______ aux autorités car il ne se souvenait pas du numéro exact à l'avenue D______, et aussi pour ne pas entraîner sa compagne dans ses tourments juridiques ; il était évident qu'il ne pouvait habiter dans un café. Il avait déposé auprès de l'OCPM une demande d'autorisation de séjour en vue de mariage qui mentionnait le domicile de sa compagne comme le sien. Le fait que M. C______ habite encore avec eux n'était pas déterminant ; il n'appartenait pas au TAPI de juger les modalités de séparation des époux C______.
Lui interdire l'accès à son domicile et à celui de sa compagne violait le droit au respect de la vie privée et familiale.
Le 27 septembre 2016, le TAPI a transmis son dossier sans formuler d'observations.
Le 30 septembre 2016, le commissaire de police a conclu au rejet du recours.
Convoqué à l'ancien hôtel de police le 23 septembre 2016 pour se faire remettre une nouvelle décision rendue sur la base du dispositif du jugement du TAPI, M. A______ ne s'était pas présenté.
Les conditions légales de l'art. 74 LEtr étaient remplies. L'intéressé ne faisait valoir aucun motif impératif de se trouver dans la zone considérée durant les six prochains mois. Force était en outre de constater que les démarches entreprises par l'intéressé pour régulariser son séjour ne pourraient aboutir à brève échéance, sa compagne devant encore voir son divorce prononcé avant de pouvoir se remarier.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue (art. 10 al. 1 LaLEtr ; art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
a. En matière d'interdiction de pénétrer dans une région déterminée, au sens de l'art. 74 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), le recours à la chambre administrative doit être formé par écrit dans les dix jours qui suivent la notification du jugement du TAPI (art. 10 al. 1 LaLEtr).
b. À teneur de l’art. 46 al. 2 LPA, les décisions sont considérées comme valablement notifiées lorsqu’elles sont adressées au domicile de leur destinataire ou à son domicile élu.
b. Les écrits doivent parvenir à l’autorité ou être remis à son adresse à un bureau de poste suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse au plus tard le dernier jour du délai avant minuit (art. 17 al. 4 LPA).
c. Les cas de force majeure sont réservés, conformément à l’art. 16 al. 1 2ème phr. LPA. Tombent sous cette notion, les événements extraordinaires et imprévisibles qui surviennent en dehors de la sphère d’activité de l’intéressé et qui s’imposent à lui de façon irrésistible (SJ 1999 I 119 ; RDAF 1991 p. 45 ; ATA/512/2016 du 14 juin 2016 et les références citées).
Par ailleurs, selon une jurisprudence constante, les actes ou manquements du représentant sont opposables au représenté (ATA/262/2016 du 22 mars 2016 consid. 5 ; ATA/93/2016 du 2 février 2016 et les références citées).
Le principe de la bonne foi entre administration et administré prévaut d’une manière générale dans les rapports entre ceux-ci. Exprimé aujourd’hui aux art. 9 et 5 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), celui-ci exige que l’une et l’autre se comportent réciproquement de manière loyale. En particulier, l’administration doit s’abstenir de toute attitude propre à tromper l’administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d’une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF 129 I 161 consid. 4 ; 129 II 361 consid. 7.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_534/2009 du 2 juin 2010 ; 9C_115/2007 du 22 janvier 2008 consid. 4.2 ; ATA/289/2016 du 5 avril 2016 consid. 14b ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 193 n. 568).
a. En l’occurrence, le recourant était représenté devant le TAPI par une avocate nommée d'office, qui était valablement constituée jusqu'à la reprise du mandat par l'actuel conseil du recourant le 13 septembre 2016. Or le jugement du TAPI a été notifié à l'avocate en question le 12 septembre 2016, si bien qu'en principe le délai de recours partait le lendemain, soit le 13 septembre 2016, pour venir à échéance le jeudi 22 septembre 2016.
b. Il apparaît toutefois que le TAPI, sans indiquer les raisons d'un tel mode de faire, a procédé à une notification parallèle, par pli recommandé, aussi bien au recourant qu'à son avocate, celui-là recevant utilement le pli un jour après celle-ci. Or la conjonction « ou » utilisée à l'art. 46 al. 2 LPA ne peut être qu'exclusive : l'autorité ne doit pas notifier une décision ou un jugement à la fois au justiciable et à son domicile élu. Tout au plus le TAPI pouvait-il envoyer pour information une copie de la décision à une deuxième adresse, mais en le mentionnant expressément – ce d'autant plus que le dispositif du jugement ne donne aucune information précise sur les personnes et entités auxquelles il devait être communiqué –, ce qu'il n'a pas fait, les lettres d'accompagnement des deux envois étant identiques (« Nous vous communiquons ci-joint une copie du jugement »).
c. On doit dès lors admettre que le recourant pouvait de bonne foi penser que le délai de recours partait du lendemain du jour où il avait lui-même reçu le jugement par pli recommandé (et mandaté un avocat), soit le lendemain du 13 septembre 2016, rien n'indiquant qu'une autre notification avait été effectuée et aurait pu être déterminante pour le calcul du délai.
Le recours sera ainsi déclaré recevable.
La chambre administrative est en outre compétente pour apprécier l'opportunité des décisions portées devant elle (art. 10 al. 2 2ème phr. LaLEtr).
L'art. 6 al. 3 LaLEtr prévoit que l'étranger peut être contraint à ne pas pénétrer dans une région déterminée, aux conditions prévues à l'art. 74 LEtr, notamment suite à une condamnation pour vol, brigandage, lésions corporelles intentionnelles, dommage à la propriété ou pour une infraction à la LStup.
b. Selon le message du Conseil fédéral du 22 décembre 1993, les étrangers dépourvus d’autorisation de séjour et d’établissement n’ont pas le droit à une liberté totale de mouvement. S’agissant d’une atteinte relativement légère à la liberté personnelle de l’étranger concerné, le seuil, pour l’ordonner, n’a pas été placé très haut ; il suffit de se fonder sur la notion très générale de la protection des biens par la police pour définir le trouble ou la menace de la sécurité et de l’ordre publics. Cette notion ne recouvre pas seulement un comportement délictueux, comme par exemple des menaces envers le directeur du foyer ou d'autres requérants d'asile. Il y a aussi trouble ou menace de la sécurité et de l'ordre publics si des indices concrets font soupçonner que des délits sont commis, par exemple dans le milieu de la drogue, s'il existe des contacts avec des extrémistes ou que, de manière générale, l'étranger enfreint grossièrement les règles tacites de la cohabitation sociale. Dès lors, il est aussi possible de sanctionner un comportement rétif ou asocial, mais sans pour autant s'attacher à des vétilles. Toutefois, la liberté individuelle, notamment la liberté de mouvement, ne peut être restreinte à un point tel que la mesure équivaudrait à une privation de liberté déguisée (FF 1994 I 325).
c. La mesure d'interdiction de pénétrer dans un périmètre déterminé vise en particulier à combattre le trafic de stupéfiants, ainsi qu'à maintenir les requérants d'asile éloignés des scènes de la drogue (arrêts du Tribunal fédéral 6B_808/2011 du 24 mai 2012 consid. 1.2 ; 2C_437/2009 du 27 octobre 2009 consid. 2.1).
De jurisprudence constante, constitue une menace pour les tiers et une grave mise en danger de leur vie ou de leur intégrité, la participation à un trafic de stupéfiants comme la cocaïne, compte tenu de la dangerosité de ce produit (ATA/142/2012 du 14 mars 2012 ; ATA/118/2011 du 16 février 2011 ; ATA/315/2010 du 6 mai 2010 ; ATA/185/2008 du 15 avril 2008).
Le simple soupçon qu'un étranger puisse commettre des infractions dans le milieu de la drogue justifie une mesure prise en application de l'art. 74 al. 1 let. a LEtr ; en outre, de tels soupçons peuvent découler du seul fait de la possession de stupéfiants destinés à sa propre consommation (arrêt du Tribunal fédéral 2C_197/2013 du 31 juillet 2013 consid. 3.1, et les arrêts cités). De plus, même si la simple présence en des lieux où se pratique le commerce de la drogue ne suffit pas à fonder un soupçon de menace à l'ordre et à la sécurité publics, tel est le cas lorsque la personne concernée est en contact répété avec le milieu de la drogue (arrêt du Tribunal fédéral 2C_437/2009 précité consid. 2.1). Le Tribunal fédéral a du reste confirmé une telle mesure visant un recourant qui avait essentiellement été condamné pour de simples contraventions à la LStup (arrêt du Tribunal fédéral 6B_808/2011 précité).
En l'espèce, le recourant ne conteste à juste titre pas que les conditions de l'art. 74 LEtr soient réunies. Il ne possède en effet aucun des titres de séjour mentionnés dans cette disposition ; et s'il n'est pas soupçonné de s'être adonné à un trafic de stupéfiants, il a reconnu avoir volé à plusieurs reprises des colis dans les boîtes aux lettres avec l'intention d'y trouver des objets tels que des montres de grande valeur. Il ne fait donc pas de doute qu'il menace la sécurité et l'ordre publics au sens de l'art. 74 LEtr.
Le recourant se plaint, en lien avec un établissement inexact des faits, du manque de proportionnalité de la mesure et d'une violation du droit au respect de la vie privée et familiale garanti par les art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), 13 Cst. et 21 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 (Cst-GE A 2 00) (et, implicitement, d'une violation de sa liberté personnelle).
Les mesures interdisant de pénétrer dans une région déterminée doivent respecter le principe de la proportionnalité énoncé à l’art. 36 al. 3 Cst.
Elles doivent être nécessaires et suffisantes pour empêcher que la sécurité et l'ordre publics ne soient troublés ou menacés. Il faut en outre qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 137 I 167 consid. 3.6 ; 136 I 197 consid. 4.4.4 ; ATA/36/2016 du 14 janvier 2016 consid. 8). En particulier, la délimitation géographique et la durée de la mesure doivent être prises en considération en fonction du but poursuivi. En matière d'interdiction de pénétrer sur une partie du territoire, le périmètre d'interdiction doit être déterminé de manière à ce que les contacts sociaux et l'accomplissement d'affaires urgentes puissent rester possibles. Elles ne peuvent en outre pas être ordonnées pour une durée indéterminée (arrêts du Tribunal fédéral 2C_1044/2012 du 5 novembre 2012 consid. 3.3 ; 2A.514/2006 du 23 janvier 2007 consid. 3.3.1 ; 2A.583/2000 du 6 avril 2001 consid. 3c).
La durée de la mesure n'est pas, en tant que telle, critiquée, et apparaît proportionnée au but visé, si bien qu'elle sera confirmée.
a. S'agissant du lieu de résidence habituel du recourant, l'on ne peut acquiescer à l'appréciation des preuves effectuée par l'instance précédente. On ne voit en effet guère quelle preuve supplémentaire le recourant aurait pu apporter, en plus du témoignage en audience de sa compagne, pour prouver sa résidence habituelle dans l'appartement de l’avenue D______. Le fait qu'il ait donné à la police l'adresse de l'établissement public exploité par sa compagne d'une part tend à démontrer qu'il entretient bien avec celle-ci de proches relations, et d'autre part apparaît compréhensible pour ne pas l'impliquer outre-mesure. Qu'il ait menti sur d'autres points, comme son nom et son origine, n'y change rien ; qu'il puisse également apparaître surprenant que M. C______ réside encore avec eux dans l'appartement non plus, aucun élément figurant au dossier ne permettant d'exclure une telle cohabitation.
b. Par ailleurs, l'avenue D______se trouve à seulement 100 m du chemin H______, qui constitue l'une des limites du périmètre délimité par le TAPI, et donne à l'une de ses extrémités sur l'avenue I______, qui en est aussi l'une des limites. Il ne s'agit pas non plus d'un lieu dans lequel le recourant aurait été soupçonné d'avoir commis des infractions, pas plus que d'un lieu de trafic notoire.
c. Le recours sera dès lors admis sur ce point, le périmètre d'interdiction devant se limiter au centre-ville, mais avec accès à l'avenue D______, cet accès devant se faire par l’avenue I______.
Le grief y relatif sera dès lors écarté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 23 septembre 2016 par Monsieur A______, alias B______, contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 9 septembre 2016 ;
au fond :
l'admet partiellement ;
dit que le périmètre dont l'accès est interdit à Monsieur A______, alias B______, est déterminé par le plan remis en audience par le commissaire de police au Tribunal administratif de première instance, l'accès à l'avenue D______étant toutefois autorisé par l’avenue I______ ;
confirme le jugement attaqué pour le surplus ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;
alloue à Monsieur A______, alias B______, une indemnité de procédure de CHF 500.- ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Pierre Bayenet, avocat du recourant, au commissaire de police, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeants : M. Thélin, président, MM. Dumartheray et Verniory, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :