POUVOIR JUDICIAIRE
A/305/2017-MC ATA/184/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 15 février 2017
en section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Yves Magnin, avocat
contre
COMMISSAIRE DE POLICE
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 27 janvier 2017 (JTAPI/104/2017)
EN FAIT
Après avoir transité par l'Italie, Monsieur A______, né le ______1988, est entré en Suisse le 12 octobre 2009 et y a déposé une demande d'asile. Il a été attribué au canton de Genève.
Par décision du 19 mars 2010, l'autorité fédérale alors compétente (devenue depuis lors le secrétariat d'État aux migrations - ci-après : SEM) a refusé d'entrer en matière sur une demande d’asile déposée par Monsieur A______, né le ______1988 qui se disait ressortissant de la République de Guinée (ci-après : Guinée-Conakry). Elle a prononcé son renvoi de Suisse à destination de « l'État Dublin » compétent, en application du règlement Dublin II, pour traiter une demande antérieure qu'il avait déposée en Autriche sous un autre nom.
Cette décision n'a pas été exécutée.
le 22 janvier 2011, par le Ministère public, à une peine pécuniaire de trente jours-amende, avec sursis pendant deux ans, pour délit manqué de violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires, et à une amende de CHF 100.- pour infraction à l'art. 19a de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121) ;
le 18 novembre 2011, par le Ministère public, à une peine pécuniaire de quatre-vingts jours-amende, avec sursis pendant trois ans, pour recel et infraction à l'art. 115 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) ;
le 11 janvier 2012, par le Ministère public, à une peine privative de liberté de cinq mois et à une amende de CHF 200.- pour infraction aux art. 19 al. 1 LStup et 115 al. 1 let. b LEtr ;
le 29 octobre 2012, par le Ministère public, à une peine privative de liberté de trente jours et une peine pécuniaire de dix jours-amende pour lésions corporelles simples et injures ;
le 13 décembre 2012, par le Ministère public, à une peine privative de liberté de cent vingt jours pour infraction à l'art. 115 al. 1 let. b LEtr ;
le 18 septembre 2013, par le Ministère public, à une peine privative de liberté de deux mois pour infraction à l'art. 115 al. 1 let. b LEtr et à une amende de CHF 200.- pour infraction à l'art. 19a LStup ;
le 28 juin 2014, par le Ministère public, à une peine privative de liberté de trente jours pour infraction aux art. 19 al. 1 LStup et 115 al. 1 let. b LEtr, ainsi qu'à une amende de CHF 100.- pour infraction à l'art. 19a LStup ;
le 16 juillet 2014, par le Tribunal de police, à une peine privative de liberté d’un mois pour infraction à l'art. 115 al. 1 let. b LEtr, ainsi qu'à une amende de CHF 200.- pour infraction à l'art. 19a LStup ;
le 21 janvier 2015, par le Tribunal de police, à une peine privative de liberté d’un mois pour infraction à l'art. 115 al. 1 let. b LEtr ;
le 19 août 2015, par le Tribunal de police, à une peine pécuniaire de trente jours-amende pour infraction à l'art. 115 al. 1 let. b LEtr ;
le 17 décembre 2015, par le Tribunal de police, à une peine privative de liberté de trois mois pour infraction aux art. 19 al. 1 LStup, 115 al. 1 let. b et 119 al. 1 LEtr, ainsi qu'à une amende de CHF 100.- pour infraction à l'art. 19a LStup.
Le 18 février 2015, le commissaire de police a fait interdiction à M. A______ de pénétrer dans le centre-ville de Genève pendant douze mois.
Le 23 février 2015, le SEM a pris une mesure d’interdiction d'entrée en Suisse à l’encontre de l’intéressé, valable jusqu'au 22 février 2018. Cette décision est en force.
Le 1er juillet 2015, M. A______ a formulé auprès du SEM une nouvelle demande d'asile en indiquant qu’il était d’originaire de Guinée-Conakry. Dans le cadre de cette démarche, il a produit un rapport médical des hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) du 12 octobre 2015, selon lequel il présentait une hépatite B chronique inactive et souffrait d'alcoolisme.
Le 3 février 2016, le SEM a rejeté la demande d’asile de M. A______ et a prononcé son renvoi de Suisse, le sommant de quitter le pays d'ici au 30 mars 2016, sous la menace de recours à des mesures de contrainte. Le canton de Genève était chargé de procéder à l'exécution de la décision de renvoi.
En matière de renvoi, dès lors que M. A______ n’avait pas la qualité de réfugié, le principe de non-refoulement selon l’art. 5 al. 1 de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi - RS 142.31) n’était pas applicable. L’examen du dossier ne faisait apparaître aucun indice permettant de conclure qu'en cas de retour dans son État d’origine, il serait, selon toute vraisemblance, exposé à une peine ou à un traitement prohibé par l’art. 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101). En outre, aucun autre motif ne s’opposait à son rapatriement, lequel était raisonnablement exigible.
À teneur des informations médicales figurant au dossier, la virémie liée à l’hépatite B chronique était inactive (A64), et aucun traitement n’avait été prescrit à cet égard. Le suivi médical actuel consistait simplement en des examens sanguins réguliers afin de contrôler que le virus ne s’active pas. En cas d'absence de suivi, le pronostic médical ne pouvait être mauvais que si le virus venait à se réactiver. Dès lors, l’état de santé de l’intéressé n’était pas suffisamment grave au regard de l’art. 83 al. 4 LEtr pour qu’il doive être renoncé à l’exécution du renvoi. Un constat similaire pouvait être dressé au sujet de son problème d’alcoolisme. Par ailleurs, sa réintégration dans son pays d'origine serait facilitée du fait qu'il y disposait d’un important réseau familial et qu'il y avait exercé durant de très nombreuses années le métier de chauffeur de taxi.
Un recours de M. A______ contre cette décision a été déclaré irrecevable, le 3 mai 2016, par le Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF) pour défaut de paiement de l’avance de frais.
Le 22 février 2016, M. A______ a été interpellé par la police à la rue Sismondi, dans le quartier des Pâquis, et prévenu d'infraction à la LStup (P/3574/2016).
Le 12 mai 2016, l’office cantonal de la population et ds migrations (ci-après : OCPM) a imparti à M. A______ un nouveau délai au 26 mai 2016 pour quitter la Suisse, le délai initial n'ayant pu être respecté en raison du recours formé devant le TAF.
Demeuré en Suisse, M. A______ a été interpellé par la police le 1er juin 2016 et prévenu d'infraction à la LStup et à l'art. 119 al. 1 LEtr, ainsi que d'opposition aux actes de l'autorité (P/10017/2016).
L’intéressé a été auditionné par l’OCPM le 20 juin 2016. Il ne pensait pas contacter la Croix-Rouge genevoise pour organiser son départ. Il était malade et voulait se soigner. L'OCPM lui a demandé de lui remettre un rapport médical dûment complété par son médecin dans un délai de deux semaines et lui a rappelé son obligation de collaborer et d'organiser son départ, attirant son attention sur le fait que s'il ne s'y soumettait pas, son renvoi serait effectué par la police et qu’une mesure de contrainte, telle que la détention administrative, pourrait être prononcée à son encontre.
Le 27 juin 2016, l'OCPM a adressé au SEM une demande de soutien à l'exécution du renvoi de M. A______.
Le 10 août 2016, l’intéressé a été interpellé par la police et à nouveau prévenu d'infractions à la LStup et à l'art. 119 al. 1 LEtr (P/14909/2016).
Entendu le même jour par l'OCPM, il a refusé de répondre aux questions qui lui étaient posées.
Le 14 septembre 2016, M. A______ a été reconnu par une délégation des autorités de la Guinée-Bissau comme étant de nationalité bissau-guinéenne, ceci dans le cadre d'auditions centralisées conduites par celle-ci à Berne, de sorte que, le 26 septembre 2016, elles ont délivré un laissez-passer, valable trois mois, soit jusqu'au 26 décembre 2016, en sa faveur. Il était reconnu dans ce document comme étant Monsieur A______, née le ______ 1988 à Gabù en Guinée-Bissau.
Par jugement du 2 décembre 2016, après jonction des causes P/1______/2016, P/2______/2016 et P/13______/2016, le Tribunal de police a condamné M. A______ à une peine privative de liberté de trois mois, à une peine pécuniaire de trente jours-amende et à une amende de CHF 200.- pour infraction aux art. 19 al. 1 et 19a LStup, aux art. 115 al. 1 let. b et c et 119 al. 1 LEtr et pour opposition aux actes de l'autorité.
Celui-ci a été libéré le même jour et remis aux services de police, qui avaient réservé une place sur un vol à destination de la Guinée-Bissau pour le 6 décembre 2016 au départ de Genève aux fins d'exécuter son renvoi.
Il a été auditionné le jour-même par le commissaire de police et s’est opposé à son retour en Guinée-Bissau. Il suivait actuellement un traitement médical pour une hépatite.
Dans la foulée, le commissaire de police a émis à son encontre un ordre de mise en détention administrative en vue du renvoi en cas de non-collaboration à l’obtention des documents de voyage pour une durée de deux mois au sens de l’art. 77 LEtr (cause A/4137/2016).
Le 6 décembre 2016, à l’issue d'une procédure écrite, le Tribunal administratif de première instance (ci-après : le TAPI) a confirmé la mesure de contrainte en la réduisant à la durée d’un mois, soit jusqu'au 2 janvier 2017 (cause A/4137/2016).
Le 6 décembre 2016, M. A______ a refusé de monter à bord de l'avion de ligne qui devait le reconduire en Guinée-Bissau.
Le 16 décembre 2016, dans la cause A/4137/2016, M. A______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement du TAPI précité.
Le 23 décembre 2016, à 11h45, le commissaire de police a émis un nouvel ordre de mise en détention administrative en vue de renvoi, au sens de l’art. 76 LEtr, à l’encontre M. A______ d’une durée de trois mois, en se fondant sur l’existence d’un risque de fuite, mais aussi sur les condamnations pour des crimes au sens de l’art. 10 al. 1 CP prononcées à son encontre (cause A/4413/2016). Son retour se ferait par vol spécial à destination de la Guinée-Bissau, après l’obtention d'un nouveau laissez-passer, celui délivré étant quasiment périmé.
Lors de son audition préalable, M. A______ a déclaré au commissaire de police qu'il n'était pas en bonne santé. Il avait une hépatite B et avait cessé de manger volontairement, car il ne voulait pas être renvoyé en Afrique. Il n'était pas d’accord de retourner en Guinée-Bissau, ni dans un autre pays d’Afrique. D'ailleurs, il n'était pas originaire de Guinée-Bissau, mais de Guinée-Conakry. Il ne comprenait pas ce qui s'était passé lors de son audition par la délégation de Guinée-Bissau, et pourquoi celle-ci avait pu délivrer un laissez-passer en sa faveur. Il souhaitait être présenté à une délégation de la Guinée-Conakry afin de confirmer son origine.
Le 23 décembre 2016, M. A______ a été auditionné par le TAPI (cause A/4413/2016). Il a confirmé ses déclarations au commissaire de police, notamment le fait qu'il était originaire de Guinée-Conakry. Il était en danger dans ce pays, raison pour laquelle il n'avait pas l'intention d'y retourner. Il avait cessé de s’alimenter depuis le 2 décembre 2016. Un médecin était venu le voir plusieurs fois au centre de détention de Favra. Il avait parlé avec lui de sa situation et de sa grève de la faim. Celui-ci lui avait fait une prise de sang et avait procédé à des examens médicaux. Il ne lui avait pas donné de médicaments ni de compléments alimentaires. Il lui avait dit qu'il le reverrait en principe le 27 décembre 2016. En raison de ses problèmes de santé, il demandait à être remis en liberté immédiate, car l’exécution de son renvoi dans un pays qui n’était pas le sien, où sa vie était menacée, et où il ne pourrait pas bénéficier des soins qui lui étaient nécessaires, était inexigible.
Par jugement du 26 décembre 2016, le TAPI a confirmé l’ordre de mise en détention administrative du 23 décembre 2016 pour la durée de trois mois (cause A/4413/2016).
Le comportement concret de l’intéressé qui faisait l’objet d’une décision de renvoi définitive et exécutoire, qui n’avait entrepris aucune démarche en vue de l’organisation de son départ, et avait de plus refusé de monter à bord de l’avion devant le reconduire dans le pays qui l’avait reconnu comme étant son ressortissant, conduisait à retenir l’existence d’un risque de fuite. L’autorité chargée du renvoi avait effectué les démarches nécessaires à l’exécution de celui-ci, en respectant le principe de la célérité. C’était son comportement qui engendrait la prolongation de la détention administrative. L’exécution du renvoi était possible et raisonnablement exigible au regard du cadre défini par la jurisprudence. La situation médicale de l’intéressé n’empêchait pas l’exécution de la mesure, dans la mesure où les atteintes à la santé dont il souffrait étaient sous contrôle. En outre, ses velléités suicidaires ne pouvaient constituer un motif de remise en liberté. Sous l’angle du juge du contrôle de la détention administrative, la mesure de contrainte décidée devait être confirmée.
Le 28 décembre 2016, dans la cause A/4137/2016, la chambre administrative a déclaré irrecevable le recours de M. A______ du 16 décembre 2016 en raison du nouvel ordre de mise en détention du 23 décembre 2016 qui s’était substitué au précédent (ATA/1100/2016).
Par acte posté le 5 janvier 2017, dans la cause A/4413/2016, M. A______ a formé un recours auprès de la chambre administrative à l’encontre du jugement du TAPI du 26 décembre 2016 précité, en concluant à l’annulation de celui-ci et à sa remise en liberté immédiate. Préalablement, l’audition d’un témoin était requise pour attester qu’il était originaire de Guinée-Conakry et non pas de Guinée-Bissau.
Il confirmait son opposition à un renvoi dans ce dernier pays dont il n’était pas originaire. Il ne parlait pas le portugais et ne comprenait pas que la délégation de cet État puisse prétendre l’avoir reconnu comme un ressortissant. Il n’avait pas été présenté à une délégation de la Guinée-Conakry et n’avait jamais été invité à se déterminer sur son renvoi dans son pays.
Il observait une grève totale de la faim allant jusqu’à ne plus boire. D’ores et déjà il avait maigri et souffrait de déshydratation, d’altération de l’équilibre sanguin et d’insuffisance rénale aiguë. Il avait été hospitalisé à l’unité cellulaire des HUG, et son pronostic vital était engagé. Il n’était plus en état d’être renvoyé et/ou transporté.
Au-delà de cela, ses autres problèmes de santé, notamment l’hépatite B active dont il souffrait, rendaient l’exécution de son renvoi impossible, car il ne pourrait pas bénéficier des soins médicaux de base. Il persistait à affirmer qu’en cas de retour en Guinée-Conakry où vivait sa compagne, il risquait d’être assassiné par le mari de cette dernière qu’elle avait dû épouser de force.
La décision de renvoi qui le frappait était manifestement inadmissible. L’exécution du renvoi était impossible, et il devait être remis en liberté.
Il allait requérir, par l’intermédiaire de son conseil, son admission provisoire auprès de l’OCPM et du SEM.
Le 12 janvier 2017, dans la cause A/4413/2016, la chambre administrative a rayé la cause du rôle, dans la mesure où M. A______ avait été remis en liberté par l’OCPM le 10 janvier 2017 (ATA/21/2017).
Le 26 janvier 2017, le commissaire de police a émis un nouvel ordre de mise en détention administrative à l’encontre de M. A______ pour une durée de deux mois, en raison d’un risque de fuite et de la nécessité de s’assurer de sa présence pour le vol spécial qui était en cours d’organisation (cause A/305/2017).
Le 27 janvier 2017, l’intéressé et les représentants du commissaire de police ont été auditionnés par le TAPI (cause A/305/2017).
Selon le représentant du commissariat, l’intéressé avait été remis en liberté en raison de la dégradation de son état de santé consécutive à sa grève de la faim. Il était inscrit sur le prochain vol spécial qui devait avoir lieu dans le courant du mois de février.
Selon M. A______, après sa mise en liberté, il avait passé une semaine à l’hôpital, puis avait trouvé un abri dans un foyer pour migrants au centre de protection civile Annevelle à Lancy. Il s’est opposé à sa mise en détention et concluait à sa remise en liberté immédiate. Son renvoi en Guinée-Bissau n’était pas exécutable, d’une part parce qu’il n’en était pas ressortissant, d’autre part en raison de son état de santé. Il n’existait aucune circonstance nouvelle permettant une nouvelle détention.
Par jugement du 27 janvier 2017 dans la cause A/305/2017, le TAPI a confirmé l’ordre de mise en détention administrative. L’existence d’un risque de fuite était avérée. L’exécution du renvoi était concrètement possible en février 2017, soit dans un délai raisonnable. Il n’y avait pas de motif important au sens de la jurisprudence pour considérer que l’exécution du renvoi n’était pas possible. La procédure portait sur le contrôle de la détention administrative en tant que tel, et non pas sur les questions relatives au renvoi, qui devaient être examinées par les autorités compétentes. Au vu des pièces de la procédure, l’impossibilité dudit renvoi n’était pas patente et ne pouvait être prise en compte par le TAPI en sa qualité de juge de la détention.
M. A______ at été refoulé le 1er février 2017 par vol spécial à destination de la Guinée-Bissau.
Le 6 février 2017, M. A______, par l’intermédiaire de son conseil, a formé un recours auprès de la chambre administrative à l’encontre du jugement du TAPI précité en concluant à son annulation et à sa mise en liberté immédiate. Il devait être fait interdiction à toute expulsion en Guinée-Bissau. Préalablement, l’audition de deux témoins était requise à l’appui de son offre de prouver qu’il n’était pas ressortissant de ce pays.
Sa nouvelle mise en détention administrative était illégale, dans la mesure où il n’était pas fait état du moindre fait nouveau au-delà de ceux invoqués lors de sa précédente mise en détention. Il avait repris une nouvelle grève de la faim le 31 janvier 2017. Il réitérait ses explications au sujet de sa véritable origine, qui n’était pas la Guinée-Bissau mais la Guinée-Conakry. Ses droits procéduraux avaient été violés lorsqu’il avait été décrété qu’il était originaire de Guinée-Bissau. Son état de santé justifiait l’impossibilité de l’exécution de son renvoi.
Pour qu’une nouvelle mise en détention administrative d’un étranger en vue de son renvoi soit possible dans le cadre de la même procédure, il fallait, à teneur de la jurisprudence du Tribunal fédéral qu’il citait, un changement déterminant des circonstances. Une remise en détention administrative était également envisageable si la détention avait été levée parce que l’exécution du renvoi de l’étranger, en soit possible, n’apparaissait plus comme vraisemblable dans un délai utile, mais s’avérait par la suite à nouveau vraisemblable dans un délai raisonnable. Aucune de ces hypothèses n’était réalisée en l’espèce. Sa nouvelle détention était illégale. Incarcérer de la sorte une personne atteinte dans sa santé était contraire aux art. 2 et 3 CEDH proclamant le droit à la vie et interdisant toute torture ou traitement dégradant. L’exécution du renvoi était impossible en raison du suivi médical régulier dont il avait besoin.
Il n’a pas fait état de l’exécution du renvoi déjà intervenue.
Le 7 février 2017, le TAPI a transmis son dossier sans formuler d’observations.
Le 7 février 2017, le commissaire de police a informé la chambre administrative que M. A______ avait été refoulé le 1er février 2017 par vol spécial à destination de la Guinée-Bissau. Le recours qu’il avait formé était irrecevable, faute d’intérêt actuel, mais aussi infondé quant aux arguments soulevés pour contester sa mise en détention administrative.
Le 13 février 2017, le conseil de M. A______ a fait savoir à la chambre administrative que le recours du 6 février 2017 était maintenu dans la mesure où celui-ci se prévalait d’une violation des art. 2 et 3 CEDH. Conformément à la jurisprudence, il conservait un intérêt à recourir et persistait dans ses conclusions relatives à l’illicéité de sa détention et de son renvoi.
Le 13 février 2017, le commissaire de police a persisté dans ses conclusions et la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile – soit dans le délai de dix jours dès la notification du jugement querellé – devant la juridiction compétente, le recours est recevable sous ces aspects (art. 132 al. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 10 al. 1 de la loi d'application de la LEtr du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
a. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la qualité pour recourir suppose un intérêt actuel au recours (ATF 135 I 79 consid. 1 p. 82 ; 131 II 361 consid. 1.2 p. 365).
b. En principe, la qualité pour recourir auprès du Tribunal fédéral suppose un intérêt actuel et pratique à obtenir l'annulation de la décision attaquée (ATF 135 I 79 consid. 1 p. 82 ; 131 II 361 consid. 1.2 p. 365). Cet intérêt doit exister tant au moment du dépôt du recours qu'à celui où l'arrêt est rendu. La condition de l’intérêt actuel fait défaut en particulier lorsque, notamment, la décision attaquée a été exécutée et a sorti tous ses effets (ATF 125 I 394 consid. 4 p. 396-398 ; ATA/671/2015 du 23 juin 2015 et les références citées). Ceci vaut tant pour la privation de liberté dans le domaine pénal qu'en matière administrative, ou encore pour la privation de liberté (civile) à des fins d'assistance.
c. La jurisprudence admet toutefois que, dans des circonstances particulières, il se justifie d'examiner le recours au fond malgré la perte d’actualité du recours durant la procédure devant le Tribunal fédéral (ATF 137 I 296 consid. 4.2 et 4.3). En particulier, l'autorité de recours doit entrer en matière pour examiner la licéité de la détention administrative, dans la mesure où le recourant invoque de manière défendable un grief fondé sur la CEDH (ATF 137 I 296 consid. 4.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1177/2013 du 17 janvier 2014 consid. 2.1 ; ATA/415/2016 du 24 mai 2016 consid. 4 ; ATA/1031/2014 du 17 décembre 2014 consid. 2).
En l’occurrence, le recourant ne se trouve plus en détention administrative depuis le 1er février 2017, son renvoi ayant été exécuté à cette date. Compte tenu des griefs qu’il a soulevés, en invoquant notamment des violations de la CEDH, il se justifie de passer outre la perte d’intérêt actuel à ce recours et d’entrer en matière sur le fond de celui-ci en application des principes jurisprudentiels rappelés ci-dessus.
Le recours sera déclaré recevable.
Selon l’art. 10 al. 2 LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 7 février 2017 et statuant ce jour, elle respecte ce délai.
La chambre administrative est compétente pour apprécier l’opportunité des décisions portées devant elle (art. 10 al. 2 LaLEtr). Elle peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; cas échéant, elle ordonne la mise en liberté de l’étranger (art. 10 al. 3 LaLEtr). Si la personne n’est plus en détention, et qu’elle entre en matière sur le recours, elle statuera sur la conformité au droit du jugement déféré.
a. L’étranger faisant l’objet d’une décision de renvoi peut être placé en détention administrative en vue de l’exécution de celle-ci s’il a été condamné pour crime (art. 75 al. 1 let. h et 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr). Par crime on entend une infraction au sens de l’art. 10 al. 2 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0).
b. De surcroît, l’étranger qui a fait l’objet d’une décision de renvoi peut être mis en détention administrative si des éléments concrets font craindre qu’il entend se soustraire à son expulsion, en particulier parce qu’il ne se soumet pas à son obligation de collaborer au sens de l’art. 90 LEtr ou de l’art. 8 al. 1 let. a ou al. 4 LAsi ; art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEtr). Il en va de même si son comportement permet de conclure qu’il se refuse à obtempérer aux instructions des autorités (art. 76 al. 1 let. b ch. 4 LEtr).
L’article 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr décrit des comportements permettant de conclure à l’existence d’un risque de fuite ou de disparition. Ces deux éléments doivent donc être envisagés ensemble (arrêt du Tribunal fédéral 2C_128/2009 du 30 mars 2009 consid. 3.1). Lorsqu’il examine le risque de fuite, le juge de la détention administrative doit établir un pronostic, en déterminant s’il existe des garanties que l’étranger prêtera son concours à l’exécution du renvoi le moment venu, c’est-à-dire lorsque les conditions en seront réunies. Il dispose pour ce faire d’une certaine marge d’appréciation, ce d’autant qu’il doit en principe entendre l’intéressé (arrêt du Tribunal fédéral 2C_935/2011 du 7 décembre 2011 consid. 3.3).
Le juge de la détention, dans le contrôle de celle-ci, doit en principe seulement s'assurer qu'une décision de renvoi existe, sans avoir à vérifier la légalité de cette dernière (ATF 129 I 139 consid. 4.3.2 p. 149 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_173/2014 du 17 février 2014 consid. 3.1 ; 2C_1177/2013 du 17 janvier 2014).
En l’espèce, le recourant fait l’objet d’une décision fédérale de renvoi de Suisse, définitive et exécutoire. Il n’a pas quitté la Suisse dans le délai imparti au 30 mars 2016. Il s’y est au contraire opposé de manière systématique et déterminée et n’a pas présenté de documents permettant son voyage. L’autorité cantonale de police des étrangers a dû demander l’aide de l’autorité fédérale afin de déterminer sa nationalité et obtenir des laissez-passer des autorités du pays qui l’a reconnu comme étant l’un de ses ressortissants. En outre, par les divers comportements qu’il a adoptés en 2016, avant que ne soit pris l’ordre de mise en détention du 26 janvier 2017 qu’il conteste, soit notamment son refus de répondre aux questions de l’OCPM le 10 août 2016 et surtout son refus, le 6 décembre 2016 de prendre place dans l’avion à destination de la Guinée-Bissau, il a démontré qu’il n’entendait pas prêter son concours à l’exécution de son renvoi, ce qui est constitutif d’un risque de fuite, au sens des art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr, qui constitue un premier motif de mise détention.
En outre, le recourant a été condamné pour recel (art. 160 CP), soit un crime au sens de l'art. 10 al. 2 CP et remplit en conséquence les conditions d’une mise en détention administrative au sens des art. 75 al. 1 let. h et 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr.
L’ensemble des conditions nécessaires et cumulatives d’une mise en détention en vue de renvoi au sens de l’art. 76 LEtr sont ainsi réalisées.
Dans la répartition des compétences en matière de renvoi, c’est le SEM, qui est l’autorité chargée d’obtenir les documents de voyage pour les étrangers frappés d’une décision de renvoi (art. 2 al. 1 de l’ordonnance sur l’exécution du renvoi et de l’expulsion des étrangers du 11 août 1999 - OERE - RS 142.281) et c’est lui qui est l’interlocuteur des autorités du pays d’origine (art. 2 al. 2 OERE). De même, c’est le SEM qui est chargé de l’identification et de l’établissement de la nationalité des étrangers (art. 3 al. 1 OERE). Il est chargé de conduire à cette fin les investigations nécessaires et en communique les résultats au canton (art. 3 al. 2 OERE). Ainsi, de même qu’il ne lui appartient en principe pas de revoir la légalité de la décision de renvoi, l’autorité judiciaire chargée du contrôle de la détention n’a pas de compétence pour remettre en question les résultats des investigations menées en vue de l’établissement de la nationalité de la personne renvoyée et elle est liée par les résultats des investigations menées par l’autorité fédérale.
Ainsi, nonobstant les dénégations et offres de preuve du recourant sur son origine, en l’absence d’injonctions contraires de la part du SEM, les autorités administratives étaient fondées à ordonner une mise en détention de l’intéressé en vue de son renvoi en Guinée-Bissau, en tenant pour acquis qu’il en était originaire, et le TAPI n’avait pas à remettre en question la nationalité retenue. Il en va de même pour la chambre de céans.
Ce grief sera écarté.
Selon l’ATF 140 II 1 consid. 5.2 dont celui-ci se prévaut, après qu’un étranger détenu administrativement a été libéré par l’autorité chargée de son renvoi, il faut qu’intervienne un fait nouveau pour le placer à nouveau en détention. Toutefois, dans ce même considérant, le Tribunal fédéral précise que lorsque l'autorité a été amenée à lever une première détention administrative d’un étranger parce que l'exécution de son renvoi, en soi possible, n'apparaissait plus comme vraisemblable dans un délai utile, elle peut par la suite ordonner sa réincarcération si les causes pour la mise en détention de l'étranger persistent et si ce renvoi s'avère à nouveau exécutable dans un délai raisonnable.
En l’espèce, le recourant a été libéré par l’autorité le 10 janvier 2017 parce qu’un maintien en détention n’était plus justifiable au regard de la dégradation de son état de santé, lequel, à cette date, en raison de sa grève de la faim, rendait son renvoi impossible dans un délai utile. Il ressort des explications du recourant devant le TAPI qu’après une semaine d’hospitalisation, il a pu regagner une structure d’accueil pour demandeurs d’asile déboutés. Dans ces circonstances, au vu de l’amélioration de l’état de santé du recourant, le commissaire de police pouvait, vu ce fait nouveau et l’imminence du vol spécial prévu pour le renvoi, le placer à nouveau en détention administrative en vue de renvoi, en respectant les conditions jurisprudentielles rappelées ci-dessus.
Ce grief sera écarté.
Le devoir de l'État de préserver la vie des personnes détenues, découlant de l'art. 2 CEDH, l'oblige à tout mettre en œuvre pour les empêcher de se suicider et, en cas de tentative, à leur porter secours. Il en va de même si un détenu refuse de s'alimenter. Sous l'angle de l'art. 3 CEDH, seule la détention d'une personne atteinte d'une pathologie engageant le pronostic vital ou dont l'état est durablement incompatible avec la vie carcérale peut donc poser des problèmes (arrêt du Tribunal fédéral 6B_504/2013 du 13 septembre 2013 et jurisprudence de la CEDH citée).
En particulier, le fait qu’une personne souffre de problèmes de nature psychiatrique n’est pas en soi un empêchement à la mise en détention administrative et une telle mesure ne constitue pas pour elle-même un traitement proscrit par l’art. 3 CEDH. La question doit être examinée en rapport avec l’objectif de pouvoir concrètement et effectivement procéder au renvoi de la personne concernée (ATA/228/2016 du 14 mars 2016 ; ATA/714/2015 du 9 juillet 2015 consid. 9). En outre, ni la détermination du recourant de mener une grève de la faim et de la soif, ni un risque suicidaire allégué ne sont de nature par eux-mêmes à rendre la détention administrative litigieuse incompatible avec l’interdiction de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants (ATA/228/2016 et ATA/714/2015 précités).
b. L’objectif de la mise en détention administrative est de permettre l’exécution du renvoi et non pas de s’en prendre à l’existence du recourant. La détention se fait dans un établissement qui respecte les exigences légales de l’art. 81 LEtr en matière de respect des personnes détenues administrativement et qui bénéficie d’un service médical approprié, susceptible de lui porter assistance. En aucun cas, la décision litigieuse de le placer en détention dans ces conditions ne contrevient par elle-même aux deux droits précités.
c. Le 10 janvier 2017, l’OCPM a décidé de remettre l’intéressé en liberté, en raison de l’aggravation de son état de santé, qui pouvait se révéler problématique au regard des exigences de l’art. 3 CEDH, dans la mesure où le maintien en détention pouvait ne plus apparaître comme permettant d’assurer un renvoi dans les délais envisagés. Toutefois, cette décision ne remettait pas définitivement en question la possibilité d’exécuter ledit renvoi si l’état de santé de l’intéressé s’améliorait. En l’occurrence, tel a été le cas après que le recourant a quitté les HUG. Une nouvelle mise en détention devenait possible, d’autant plus que la mesure était prévue pour ne durer que quelques jours jusqu’au vol spécial, ce qui permettait de limiter le risque d’une nouvelle péjoration de l’état de santé du recourant liée à une nouvelle grève de la faim.
Ce grief doit être rejeté.
La question de la possibilité de renvoyer le recourant au sens de la disposition précitée a déjà été examinée par le SEM dans sa décision du 3 février 2016 dans le cadre de l’examen d’une éventuelle application de l’art. 83 al. 4 LEtr. Sous l’angle de la situation médicale du recourant qui souffre d’hépatite B et qui souffrirait de troubles liés à l’alcool, cette autorité a considéré qu’un tel renvoi était possible au sens de la disposition précitée. Cette question ayant été réglée dans cette décision qui est en force, il n’y a pas lieu d’y revenir.
Sous l’angle de la mise en détention administrative, l’art. 80 al. 6 LEtr impose uniquement de prendre en compte une évolution des circonstances depuis la décision de renvoi qui rendrait impossible l’exécution dudit renvoi en fonction des critères de l’art. 83 al. 4 LEtr, ce qui impliquerait une levée de toute mesure de détention.
En l’espèce, c’est à juste titre que le TAPI a considéré qu’il n’y avait pas d’impossibilité à l’exécution du renvoi au sens de cette disposition légale, la dégradation récente de l’état de santé de l’intéressé étant consécutive à sa décision de faire la grève de la faim, voire aux pressions psychologiques liées à l’imminence de son renvoi. Son état de santé s’est amélioré depuis le 10 janvier 2017, et il devait être soumis à des examens médicaux avant son départ pour garantir les conditions de celui-ci sous l’angle médical.
En outre, la Guinée-Bissau n’est pas un pays en état de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée.
Ce grief sera également rejeté.
Vu ce qui précède, la détention administrative litigieuse n’ayant été ni illicite ni disproportionnée, le recours sera rejeté.
Vu la nature du litige et le fait que le recourant est au bénéfice de l’assistance juridique, il ne sera pas perçu d’émolument (art. 12 al. 1 et 13 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée au recourant (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 6 février 2017 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 27 janvier 2017 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu’il n’est pas prélevé d’émolument, ni alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Yves Magnin, avocat du recourant, au commissaire de police, à l’office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, au secrétariat d'État aux migrations, ainsi qu'au centre de détention de Favra, pour information.
Siégeants : M. Verniory, président, MM. Dumartheray et Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
M. Mazza
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :