POUVOIR JUDICIAIRE
A/3506/2016-EXPLOI ATA/1365/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 9 octobre 2017
en section
dans la cause
Madame A______ représentée par Me Michael Mitzicos-Giogios, avocat
contre
SERVICE DE POLICE DU COMMERCE ET DE LUTTE CONTRE LE TRAVAIL AU NOIR
EN FAIT
Madame A______, née B______ le ______ 1972, est arrivée en Suisse et à Genève en avril 2009. De nationalité gabonaise, elle est actuellement au bénéfice d'une autorisation d'établissement.
Le 6 juin 2014, elle a présenté au service du commerce, devenu entretemps le service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir (ci-après : PCTN), une demande d'autorisation d'exploiter une buvette permanente accessoire au sein de son salon de coiffure sis à la rue C______ dans le quartier D______, d'une surface d'exploitation de 17 m2.
Par décision du PCTN du 8 août 2014, l'autorisation sollicitée lui a été délivrée, sous certaines réserves, notamment l'interdiction d'un service de restauration, dès lors que l'exploitante n'était pas titulaire d'un certificat de cafetier-restaurateur, et un horaire d'exploitation maximal de 10h00 à 19h00 du lundi au vendredi et de 10h00 à 18h30 le samedi, avec fermeture le dimanche.
L'établissement de Mme A______ a fait l'objet d'un contrôle par deux inspecteurs du PCTN en date du 10 octobre 2014 à 21h15.
Dans le rapport établi le 14 octobre 2014 par l'un des deux inspecteurs, il est indiqué qu'à l'heure susmentionnée, l'établissement était ouvert. Mme A______ a indiqué qu'elle venait de finir une coiffure. Six personnes étaient présentes dans l'établissement et regardaient la télévision en consommant des bières.
Une fiche de contrôle, mentionnant qu'un rapport d'infraction serait établi, a été remise à Mme A______.
Figurait en annexe du rapport du 14 octobre 2014 un rapport « LHOM » (loi sur les heures d'ouverture des magasins du 15 novembre 1968 - LHOM - I 1 05) du 13 mai 2014, selon lequel le salon de coiffure de Mme A______ était ouvert le 9 mai 2014 à 20h45, sans qu'elle y soit présente ainsi qu’une photographie du panneau d’affichage du prix des boissons, y compris des bières.
Le 30 janvier 2015, le PCTN a communiqué le rapport du 14 octobre 2014 à Mme A______, en l'informant de ce qu'il envisageait de prononcer une sanction à son encontre et en lui fixant un délai au 13 février 2014 (recte : 2015), prolongé par la suite au 19 février 2015 puis au 12 mars 2015 pour des raisons de notification infructueuse, pour faire parvenir ses éventuelles observations par écrit.
Le même jour, soit le 30 janvier 2015 à 22h15, des policiers du poste de gendarmerie de D______ accompagnés d'agents de la police municipale de la Ville de Genève ont constaté que la buvette du salon de Mme A______ était ouverte, qu'une quinzaine de clients étaient attablés dont certains fortement alcoolisés et qu'un épais nuage de fumée de cigarette remplissait la pièce.
Mme A______ leur avait expliqué qu'il s'agissait de quelques amis qui lui tenaient compagnie alors qu'elle terminait de ranger son salon de coiffure.
Un rapport de dénonciation d'infraction à la législation sur la restauration et les débits de boisson a été établi par les gendarmes le 12 février 2015, et communiqué au PCTN.
Selon le rapport établi le 27 février 2015, lors de ces deux occasions la buvette était ouverte, des clients y consommant en attente de se faire couper les cheveux, alors qu'il n'y avait dans l'établissement aucune indication du prix des mets et boissons, que ce soit au moyen d'affiches ou par des cartes disponibles en tout temps. Il n'y avait pas non plus de mention du propriétaire ni de l'exploitant sur la porte du salon.
Elle reconnaissait son erreur et essaierait d'éviter ce type de situations conflictuelles à l'avenir.
Le 31 mars 2015, le PCTN a communiqué le rapport du 27 février 2015 à Mme A______, en l'informant de ce qu'il envisageait de prononcer une sanction à son encontre et en lui fixant un délai au 13 avril 2015 pour faire parvenir ses éventuelles observations par écrit.
Le 5 avril 2015, Mme A______ a écrit au PCTN. Lors du premier contrôle de février 2015, un délai au 22 février 2015 lui avait été accordé pour se mettre en conformité. C'était son mari qui s'occupait des différents écrits apposés dans le salon ; or elle ne lui avait parlé de ce problème que le 1er mars 2015. Depuis le 2 mars 2015, l'affichage était conforme.
Le 24 avril 2015 à 22h20, un policier du poste de gendarmerie de D______ a constaté que la buvette du salon de Mme A______ était ouverte, et qu'une dizaine de personnes consommaient des boissons, assises à la buvette permanente de l'établissement.
Mme A______ lui avait expliqué qu'elle fêtait son anniversaire ; ce alors que ce dernier était en fait le 28 mars, soit presque un mois plus tôt.
Un rapport de dénonciation d'infraction à la législation sur la restauration et les débits de boisson a été établi par la gendarmerie le 27 avril 2015, et communiqué au PCTN.
Le 13 avril 2016, le PCTN a communiqué les rapports de police des 12 février et 27 avril 2015 à Mme A______, en l'informant de ce qu'il envisageait de prononcer une sanction à son encontre et en lui fixant un délai au 25 avril 2016, prolongé par la suite au 2 mai 2016 pour cause de notification infructueuse, pour faire parvenir ses éventuelles observations par écrit.
Par décision du 15 septembre 2016, le PCTN a infligé une amende administrative de CHF 1'400.- pour les infractions commises les 10 octobre 2014, 30 janvier 2015, 12 février 2015, 25 février 2015 et 24 avril 2015.
Elle s'était excusée dans ses courriers des 21 mars et 5 avril 2015, et avait dit avoir fait le nécessaire en matière d'affichage, ce qui était pris en compte dans la fixation de la sanction.
Elle contestait les faits retenus par le PCTN ainsi qu'avoir violé la loi, et demandait un délai pour compléter son recours. Elle n'avait pas pu donner suite aux courriers du PCTN car son époux l'empêchait, depuis longtemps, de prendre connaissance de son courrier privé et professionnel, d'où son impossibilité de donner suite aux courriers et de respecter les délais que le PCTN lui avait impartis pour soumettre ses observations. De surcroît, elle lisait et écrivait très mal le français ; quant aux courriers des 21 mars et 5 avril 2015, ils avaient été rédigés par son mari, qui l'avait contrainte à les signer.
Les faits constatés en 2014 et 2015 se poursuivaient, en vertu du droit transitoire, selon le nouveau droit. Plusieurs fermetures tardives avaient été constatées tant par des inspecteurs du PCTN que par la police. L'indication des prix défaillante avait été constatée par un inspecteur ; Mme A______ s'en était excusée et avait dit avoir fait le nécessaire pour remédier à la situation. Quant à la violation de l'interdiction de fumer dans les lieux publics, elle avait aussi été dûment constatée, en l'occurrence par la police.
Mme A______ n'apportait aucune preuve de la contrainte alléguée qu'aurait exercée sur elle son mari, ni ne donnait d'arguments permettant de remettre en cause les constatations effectuées.
Selon Mme A______, il fallait comprendre que le présent litige s’inscrivait dans un conflit beaucoup plus large avec son époux. Étaient ainsi en cours une procédure civile de mesures protectrices de l’union conjugale et une procédure pénale, pour lésions corporelles simples dont elle avait été victime. Dans ce cadre, son mari avait retenu sa correspondance. Elle était actuellement contrainte de résider hors du domicile conjugal, et avait aussi été expulsée de fait de son salon de coiffure, que quelqu’un d’autre continuait à exploiter dans les faits. Cette personne avait d’ailleurs remplacé le mot « F______ » sur la devanture en le remplaçant par « G______ ».
S’agissant des ouvertures tardives, il s’agissait dans les deux cas de soirées où, en tant que soutien de campagne, elle avait reçu Monsieur E______ et son équipe. Elle ne recevait donc pas de clients, quand bien même son local était ouvert le 30 janvier 2015 ; lorsque la police municipale était arrivée, ses hôtes étaient partis, et la porte principale était fermée. Ils étaient passés par la cour intérieure et avaient pris la porte réservée aux propriétaires du salon. Elle ne fêtait pas son anniversaire, d’ailleurs elle était née le 28 mars. Les personnes qui étaient présentes avaient été averties de l’événement par le biais du bouche à oreille ; elle n'avait pas envoyé d’invitations ni imprimé de « flyer » mais avait invité certaines personnes elle-même.
S’agissant du manque d’indication sur les prix des mets et boissons, ce n’était pas elle qui avait demandé l’autorisation d’exploiter une buvette, mais son mari, lequel s’était occupé de tout le volet administratif. Il lui avait dit un jour qu'elle avait un salon-buvette, mais elle n'avait jamais compris précisément ce que cela impliquait comme obligations administratives, et du reste elle n'avait jamais vendu ni proposé à la vente de boissons et encore moins de service de restauration. Elle avait bien un frigo dans sa boutique, mais il ne contenait que des jus, aucune boisson alcoolisée, et encore s’agissait-il de boissons qu'elle offrait gracieusement à ses clients. Elle se souvenait avoir dit à l’inspecteur du PCTN ne pas vendre de boissons ; elle ne savait pas pourquoi cela ne figurait pas dans le rapport. Actuellement, comme elle l'avait expliqué, elle devait d’abord récupérer la mainmise effective sur son salon de coiffure, bien que de fait elle n'ait pas besoin de l’autorisation d’exploiter une buvette.
Enfin, le 24 avril 2015, elle était à l’enterrement de son frère au Gabon. Si le salon était ouvert, c’était le fait de son mari, elle n'en était pas responsable. Elle ne comprenait pas pourquoi le rapport de police mentionnait qu'elle était sur place. Elle fournirait des éléments de preuve en ce sens.
À l'issue de l'audience, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 10 février 2017 pour leurs observations finales, après quoi la cause serait gardée à juger.
Le 3 février 2017, le PCTN a persisté dans ses conclusions.
Le conflit conjugal évoqué ainsi que l'éventuelle rétention de courrier effectuée par le mari de Mme A______ n'étaient pas pertinents pour l'issue du litige. S'agissant du 10 octobre 2014, il découlait du rapport que l'intéressée avait admis qu'elle venait de finir une coupe, sans mentionner aucun soutien de campagne électorale.
S'agissant du défaut d'indication du prix des mets et boissons, lors du contrôle du 10 octobre 2014, l'inspecteur avait pris un cliché de la liste du prix des boissons, ce qui contredisait les dires de Mme A______. De plus, la règle de l'indication valait quand bien même l'exploitant ne faisait pas payer les boissons. Finalement, Mme A______ n'avait nullement prouvé ses dires concernant sa prétendue absence de Genève le 24 avril 2015.
Elle avait réfuté point par point les reproches qui lui avaient été faits par le PCTN. Ses explications étaient crédibles et non contredites par les pièces du dossier. Elle avait toujours respecté les règles de son salon et n'y avait jamais vendu de boissons. Son mari souhaitait l'expulser du salon, étant rappelé qu'il avait sous-loué sans son accord les locaux à une tierce personne.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le litige porte sur la conformité au droit de la décision du 15 septembre 2016 du PCTN prononçant une amende de CHF 1'400.- à l'encontre de la recourante, à titre de sanction pour les faits constatés les 10 octobre 2014, 30 janvier 2015, 12 février 2015, 25 février 2015 et 24 avril 2015 par la police ou par l'inspectorat de l'intimé, en se fondant sur la loi sur l'interdiction de fumer dans les lieux publics du 22 janvier 2009 (LIF - K 1 18) et la loi sur la restauration, le débit de boissons, l’hébergement et le divertissement du 19 mars 2015 (LRDBHD - I 2 22), cette dernière étant entrée en vigueur le 1er janvier 2016.
a. Le PCTN a fondé son amende administrative sur une violation des art. 6 al. 2 LIF, 25 (art. 23 de l’ancienne loi sur la restauration, le débit de boissons et l’hébergement du 17 décembre 1987 - aLRDBH - I 2 21) cum 70 al. 8 LRDBHD, et 28 LRDBHD (art. 24 aLRDBH) cum art. 42 al. 1 du règlement d'exécution de la LRDBHD du 28 octobre 2015 (RRDBHD - I 2 22.01).
b. La LRDBHD et le RRDBHD étant entrés en vigueur après les faits ayant fondé l’amende administrative querellée, il convient de déterminer quel droit doit s’appliquer au présent litige.
L’art. 65 al. 5 RRDBHD dispose que les faits constatés avant l'entrée en vigueur de la loi se poursuivent selon le nouveau droit, se fondant sur l'art. 69 LRDBHD autorisant le Conseil d'État à fixer l'entrée en vigueur de cette loi.
À teneur de l'art. 65 al. 1 LRDBHD, en cas d'infraction à cette loi et à ses dispositions d'exécution, ainsi qu'aux conditions des autorisations, le département peut infliger une amende administrative de CHF 300.- à CHF 60'000.- en sus du prononcé de l'une des mesures prévues aux art. 61, 62 et 64 LRDBHD, respectivement à la place ou en sus du prononcé de l'une des mesures prévues à l'art. 63 LRDBHD.
L'art. 74 al. 1 aLRDBH prévoyait quant à lui que le département pouvait infliger une amende administrative de CHF 100.- à CHF 60'000.-.
c. Dans un récent arrêt (ATA/412/2017 du 11 avril 2017 consid. 7), la chambre administrative a retenu qu’une décision du 31 août 2016 du PCTN n’était pas conforme au droit car fondée sur l'art. 65 al. 5 RRDBHD, et qu’il y avait lieu d'appliquer les dispositions de l'aLRDBH, en particulier l'art. 74 al. 1 aLRDBH relatif à l'amende administrative.
En effet, l'examen de la conformité au droit de la décision querellée impliquait de déterminer à titre préjudiciel le droit applicable compte tenu du changement de législation le 1er janvier 2016 tandis que les faits reprochés s’étaient déroulés le 5 avril 2014.
La chambre administrative a retenu que le contenu de l'art. 65 al. 5 RRDBHD constituait une clause de rétroactivité proprement dite, puisqu'il avait pour effet de soumettre à la LRDBHD les exploitants et propriétaires d'établissements qui avaient fait l'objet d'un rapport de dénonciation par la police municipale avant le 1er janvier 2016, date de l'entrée en vigueur de ladite loi.
Bien que l'art. 69 LRDBHD permette au Conseil d'État de fixer la date d'entrée en vigueur de cette loi, l'application rétroactive, telle qu'inscrite dans le RRDBHD, n'était pas prévue dans une loi au sens formel. De plus, les dispositions transitoires de l'art. 70 LRDBHD ne mentionnaient aucune application rétroactive aux infractions constatées avant le 1er janvier 2016. Elles tendaient au contraire à accorder aux établissements différents délais pour se conformer à la nouvelle législation.
À cela s'ajoutait que le seuil minimal de l'art. 65 al. 1 LRDBHD permettait d'infliger une amende sensiblement plus élevée que ne le prévoyait l'art. 74 aLRDBH. Hormis l'éventuel intérêt financier de la collectivité, il n'apparaissait pas d'autres considérations pouvant justifier un intérêt public nécessitant une application rétroactive de la loi. Cet aspect n'était cependant pas suffisant pour la justifier (ATF 95 I 6 consid. 3 ; Jacques DUBEY/Jean-Baptiste ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n. 384 p. 137).
Par ailleurs, l'art. 65 al. 5 RRDBHD ne comportait aucune limite temporelle quant à la rétroactivité qu'il instaurait.
En conséquence, la décision attaquée n'était pas conforme au droit, car fondée sur une disposition transgressant le principe de non-rétroactivité des normes, trois des cinq conditions cumulatives d'une dérogation faisant défaut.
d. En l’espèce, le raisonnement tenu dans l’affaire précitée, repris également dans l’ATA/616/2017 du 30 mai 2017 (consid. b), vaut pour le présent cas dans la mesure où la recourante s'est fait sanctionner en tant qu'exploitante (ATA/1235/2017 du 29 août 2017 consid. 3 a contrario).
Il convient donc d'appliquer les dispositions de l'aLRDBH au cas d'espèce, en particulier l'art. 74 al. 1 aLRDBH relatif à l'amende administrative, de même que, le cas échéant, celles de l'ancien règlement d’exécution de l'aLRDBH du 31 août 1988 (aRRDBH - I 2 21.01).
b. En vertu de l’art. 1 al. 1 let. a de la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG - E 4 05), les dispositions de la partie générale du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) s’appliquent à titre de droit cantonal supplétif, sous réserve de celles qui concernent exclusivement le juge pénal (notamment les art. 34 ss, 42 ss, 56 ss, 74 ss, 106 al. 1 et 3 et 107 CP). L'aLRDBH ne contenant pas de disposition réglant la question de la prescription, il y a lieu de faire application, par analogie, de l’art. 109 CP, à teneur duquel la prescription de l'action pénale est de trois ans (ATA/913/2015 du 8 septembre 2015 et les références citées).
c. Elle cesse de courir si, avant son échéance, un jugement de première instance a été rendu (art. 97 al. 3 CP).
d. La prescription est une question de droit matériel qu’il y a lieu d’examiner d'office lorsqu'elle joue en faveur de l’administré (ATF 138 II 169 consid. 3.2).
e. En l’espèce, la prescription n'est – de justesse – pas acquise, puisque ce jour, soit le 9 octobre 2017, constitue le dernier du délai de trois ans pour les faits du 10 octobre 2014, et que ledit délai n'est pas atteint pour les autres faits reprochés, qui datent de 2015.
b. La procédure administrative est régie par la maxime inquisitoire, selon laquelle le juge établit les faits d’office (art. 19 LPA). Ce principe n’est pas absolu, sa portée étant restreinte par le devoir des parties de collaborer à la constatation des faits (art. 22 LPA). Celui-ci comprend en particulier l’obligation des parties d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuves (arrêts du Tribunal fédéral 8C_1034/2009 du 28 juillet 2010 consid. 4.2 ; 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 3.3.2 ; ATA/991/2016 du 22 novembre 2016 consid. 3a et les arrêts cités).
c. En procédure administrative, tant fédérale que cantonale, la constatation des faits est gouvernée par le principe de la libre appréciation des preuves (art. 20 al. 1 2ème phr. LPA ; ATF 139 II 185 consid. 9.2 ; 130 II 482 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_668/2011 du 12 avril 2011 consid. 3.3 ; ATA/991/2016 précité consid. 3b). Le juge forme ainsi librement sa conviction en analysant la force probante des preuves administrées et ce n’est ni le genre, ni le nombre des preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (ATA/991/2016 précité consid. 3b et les arrêts cités).
d. De jurisprudence constante, la chambre de céans accorde généralement une pleine valeur probante aux constatations figurant dans un rapport de police, établi par des agents assermentés (ATA/413/2017 du 11 avril 2017 consid. 3c ; ATA/240/2017 du 28 février 2017 ; ATA/991/2016 précité consid. 3c et les arrêts cités), sauf si des éléments permettent de s’en écarter.
On peut en outre constater que sur certains points, les rapports se recoupent entre eux, comme sur la question des heures d'ouverture, puisqu'à plusieurs reprises la recourante exploitait son salon – la buvette fonctionnant – à des heures bien plus tardives que celles autorisées tant pour la buvette permanente que pour le salon de coiffure (dont il n'est toutefois pas question en tant que tel dans la présente procédure).
S'agissant du conflit conjugal mis en exergue par la recourante, il n'apparaît pas pertinent dans le présent cadre, dès lors que le salon et la buvette étaient bien exploités par ses soins – elle ne saurait à cet égard se prévaloir de ses éventuelles lacunes linguistiques, l'exploitant devant pouvoir gérer son établissement de façon personnelle et effective (art. 21 al. 1 aLRDBH). Tout au plus peut-on s'abstenir d'admettre que les courriers des 21 mars et 5 avril 2015 constituent une reconnaissance des faits par la recourante malgré sa signature, ce qui ne change toutefois rien au résultat de l'appréciation globale des preuves.
Quant aux explications données par la recourante en audience, elles contredisent les rapports de police et ceux du PCTN, mais sans être étayées d'aucune façon. La présence au Gabon de la recourante le 24 avril 2015 n'a fait l'objet d'aucune remise de pièces consécutivement à l'audience, malgré les promesses de la recourante. L'organisation d'une réunion de soutien de campagne électorale – qui ne constituerait du reste pas, en l'absence d'une dérogation exceptionnelle de la part des autorités compétentes, une raison valable de dépasser l'horaire d'exploitation – n'a pas non plus été démontrée. Quant à l'assertion selon laquelle aucune boisson n'aurait été vendue dans le salon, mais qu'elles étaient offertes aux clients et qu’il s’agissait uniquement de boissons sans alcool, elle ne saurait convaincre. Le nombre de clients présents lors des contrôles semble en effet hors de proportion avec la capacité du salon (2 places), et surtout l’assertion précitée est contredite par les annexes au rapport d'octobre 2014, qui inclut une photographie de la carte des prix des boissons.
En conclusion, aucun élément n'a été présenté par la recourante qui permette de s'écarter des rapports figurant au dossier, si bien que le grief de constatation inexacte des faits doit être écarté.
Ladite loi a pour but d’assurer qu’aucun établissement qui lui est soumis ne soit susceptible de troubler l’ordre public, en particulier la tranquillité, la santé et la moralité publiques, du fait de son propriétaire ou de son exploitant, ainsi qu’en raison de sa construction, de son aménagement, de son implantation (art. 2 al. 1 aLRDBH). Les cafés-restaurants font partie des établissements concernés (art. 16 al. 1 let. a aLRDBH).
b. Selon l'art. 23 al. 1 aLRDBH, l'exploitant est tenu de respecter les heures de fermeture propres à la catégorie à laquelle appartient son établissement. Les buvettes permanentes sont soumises à un horaire fixé de cas en cas par le département en fonction de l'horaire d'exploitation des installations auxquelles elles sont accessoires (art. 18 aLRDBH, sous let. H) ; l'autorisation relative à la buvette exploitée par la recourante lui fixait une ouverture maximale à 19h00 en semaine.
c. Selon l'art. 24 aLRDBH, les prix nets des mets et boissons servis dans les établissements doivent être indiqués à la clientèle de façon appropriée, claire et conforme à la vérité. L’indication des prix nets des mets et boissons doit être effectuée soit par des affiches apposées de façon visible à l’entrée de l’établissement, à un endroit accessible à la clientèle, soit par des cartes qui doivent être disponibles en tout temps (art. 34 aRRDBH). Accessoirement, car cela est mentionné dans un des rapports mais n'est pas retenu dans la décision attaquée, les établissements dans lesquels des boissons alcooliques sont servies doivent offrir, en verre ou en bouteille, un choix de trois boissons au moins, comprenant une eau minérale naturelle, un jus de fruit régional ou une boisson lactée, à un prix inférieur, à quantité égale, à celui de la boisson alcoolique la moins chère (art. 48 al. 1 aLRDBH).
d. L'exploitant ou le responsable des lieux publics signale de façon visible l'interdiction de fumer par voie d'affichage, notamment à l'entrée (art. 6 al. 1 LIF). Il enjoint aux usagers de ne pas fumer (art. 6 al. 2 LIF), et peut faire appel aux forces de l'ordre en cas de non-respect (art. 6 al. 3 LIF).
Le principe d'une sanction est dès lors fondé.
b. Comme déjà mentionné, les amendes administratives prévues par les législations cantonales sont de nature pénale. C’est dire que la quotité de la sanction administrative doit être fixée en tenant compte des principes généraux régissant le droit pénal (ATA/209/2015 du 24 février 2015 consid. 6b ; ATA/74/2013 du 6 février 2013 ; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, op. cit., ch. 1.4.5.5 p. 160 s).
c. Pour rappel également, les dispositions de la partie générale du CP s'appliquent à titre de droit cantonal supplétif, sous réserve de celles qui concernent exclusivement le juge pénal (comme notamment les art. 34 ss, 42 ss, 56 ss, 74 ss, 106 al. 2 et 3 et 107 CP ; art. 1 al. 1 let. a LPG).
d. Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute (Ulrich HÄFELIN/Georg MÜLLER/Felix UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7ème éd., 2016, n. 1493 ; Alfred KÖLZ/Isabelle HÄNER/Martin BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3ème éd., 2013, n. 674), fût-ce sous la forme d’une simple négligence.
e. Selon la jurisprudence constante, l’administration doit faire preuve de sévérité afin d’assurer le respect de la loi et jouit d’un large pouvoir d’appréciation pour infliger une amende (ATA/209/2015 précité ; ATA/71/2012 du 31 janvier 2012). La juridiction de céans ne la censure qu’en cas d’excès ou d’abus (ATA/282/2015 du 17 mars 2015 consid. 6e). Le département prend en considération la nature, la gravité et la fréquence des infractions commises dans le respect du principe de proportionnalité (ATA/282/2015 précité).
f. L’autorité qui prononce une mesure administrative ayant le caractère d’une sanction doit également faire application des règles contenues aux art. 47 ss CP (principes applicables à la fixation de la peine), soit tenir compte de la culpabilité de l’auteur et prendre en considération, notamment, les antécédents et la situation personnelle de ce dernier (art. 47 al. 1 CP). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP ; ATA/282/2015 précité consid. 6f ; ATA/209/2015 précité consid. 6f ; ATA/12/2015 du 6 janvier 2015 consid. 7f).
Il y a également lieu de tenir compte de deux autres éléments, à savoir d'une part qu'il s'agissait de la première décision de sanction de l'intéressée, et d'autre part du fait que la prescription est presque atteinte concernant les faits du 10 octobre 2014. L'amende administrative sera dès lors réduite à CHF 1'000.-, réduction d'autant plus justifiée que le PCTN n'a effectué aucune investigation concernant la situation financière de l'intéressée, alors même qu'il s'agit d'une obligation en matière d'amendes administratives (ATA/209/2015 du 24 février 2015 consid. 7b) et que la situation de la recourante à cet égard semble à première vue relativement précaire.
Le recours sera ainsi partiellement admis, et l'amende fixée à CHF 1'000.-.
Malgré l'issue du litige, aucun émolument ne sera mis à la charge de la recourante, qui plaide au bénéfice de l’assistance juridique (art. 87 al. 1 LPA et art. 13 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée à la recourante, celle-ci n'y ayant pas conclu (art. 87 al. 2 LPA), étant précisé au demeurant qu'elle succombe dans une large mesure.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 17 octobre 2016 par Madame A______ contre la décision du service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir du 15 septembre 2016 ;
au fond :
l'admet partiellement ;
réduit le montant de l’amende administrative infligée à Madame A______ à CHF 1'000.- ;
confirme la décision attaquée pour le surplus ;
dit qu'il n'est perçu d’émolument, ni alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Michel Mitzicos-Giogios, avocat de la recourante, ainsi qu'au service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mme Krauskopf, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
J. Balzli
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :