POUVOIR JUDICIAIRE
A/56/2019-MC ATA/87/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 29 janvier 2019
1ère section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Camilla Natali, avocate
contre
COMMISSAIRE DE POLICE
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 10 janvier 2019 (JTAPI/20/2019)
EN FAIT
Il a déclaré être arrivé en Suisse neuf mois auparavant. Il consommait du haschisch tous les jours et en vendait depuis cinq mois, à raison d'une fois par semaine. Il n'avait ni famille, ni attaches particulières en Suisse et était démuni de moyens de subsistance.
Le Tribunal de police a prononcé son expulsion de Suisse pour une durée de cinq ans et, par ordonnance séparée, ordonné son maintien en détention pour des motifs de sûreté jusqu'au 31 janvier 2018, retenant que le risque de fuite était concret.
Ce jugement n’a pas été contesté.
Cet ordre de mise en détention a été confirmé par le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI).
Le 27 mars 2018, M. A______ a refusé de monter dans l'avion à destination d'Alger à bord duquel une place avait été réservée à son attention.
Le 29 mars 2018, le commissaire de police a ordonné la mise en détention administrative pour insoumission de M. A______, pour une durée d'un mois, en application de l'art. 78 al. 1 LEI. Elle a été confirmée par le TAPI (JTAPI/295/2018), à l’instar de la prolongation ultérieure, jusqu'au 28 juin 2018 (JTAPI/389/2018).
a. Par requête du 31 mai 2018, M. A______ a déposé une demande de mise en liberté immédiate, concluant principalement à ce que soit constatée l’illégalité de sa détention administrative à la prison de Champ-Dollon depuis le ______ 2018 et que sa libération soit immédiatement prononcée. Subsidiairement, il a demandé à ce que son transfert à l’établissement de Frambois soit ordonné et qu’il soit immédiatement libéré de l'isolement cellulaire.
b. À l'issue de l'audience du 4 juin 2018, le TAPI a rejeté la demande de mise en liberté formée par M. A______ et a confirmé la détention administrative de l'intéressé jusqu'au 28 juin 2018, à condition que celle-ci soit exécutée dans un établissement de détention administrative à partir du 8 juin 2018 (JTAPI/546/2018).
c. Le 13 juin 2018, la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) a admis partiellement le recours, en ce sens que la poursuite de la détention administrative de l'intéressé n'était admise qu'à la condition qu’il retournât dans un établissement de détention administrative au plus tard le 14 juin 2018 (ATA/608/2018).
Lors de l’audition des parties du même jour, la représentante du commissaire de police a indiqué qu’une place sur un vol à destination de l’Algérie avait été obtenue pour le 28 juin 2018 pour procéder au renvoi de l’intéressé, de même que le laissez-passer des autorités algériennes.
M. A______ a refusé de prendre le vol du 28 juin 2018.
Le 9 juillet 2018, l'OCPM a ordonné la remise en liberté de M. A______. La décision indiquait :
« (…) vu le statut administratif actuel de l’intéressé qui révèle que les conditions d’un renvoi à destination de son pays d’origine dans un délai prévisible ne sont plus réunies ;
Que dans ces conditions, son maintien en détention administrative serait susceptible de violer le principe de proportionnalité ».
Le même jour, le Ministère public de la République et canton de Genève a transmis à la police un mandat d’amener concernant M. A______, ordonnant de l’appréhender et de l’amener devant lui pour être entendu en qualité de prévenu. L’intéressé était prévenu de violence ou menaces contre les autorités et les fonctionnaires pour des faits produits le ______ 2018 à Frambois.
Par jugement du 13 décembre 2018, le Tribunal de police a déclaré M. A______ coupable de violence ou menaces contre les autorités et les fonctionnaires (art. 285 ch. 1 al. 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 – CP - RS 311.0) et de dommages à la propriété (art. 144 al. 1 CP), et l’a condamné à une peine privative de liberté de six mois. Il avait principalement jeté de l’eau bouillante en direction d’agents de détention. Il était condamné à verser à l’État de Genève CHF 3’734,90 de réparation du dommage matériel.
Le 7 janvier 2019, la police a sollicité la réservation d’une place sur un vol à destination de l’Algérie pour M. A______ à partir du 20 mai 2019.
a. Le 8 janvier 2019, arrivé au terme de l'exécution de sa peine, l'intéressé a été remis entre les mains des services de police.
b. Le même jour, le commissaire de police a émis un ordre de mise en détention administrative à l'encontre de M. A______ pour une durée de six mois, sur la base de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI renvoyant à l’art. 75 al. 1 let. g LEI et de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEI.
Entendu par le TAPI le même jour, M. A______ a persisté dans son refus, constant, d’être renvoyé en Algérie. S’il était remis en liberté, il se rendrait à Marseille bien que sachant ne pas être titulaire d'une autorisation de séjour sur territoire français. Avant sa mise en détention administrative en janvier 2018, il logeait chez des amis à Annemasse dont il ignorait toutefois l'adresse. Il n'avait ni famille, ni attaches à Genève. Il était arrivé à Annemasse en juin – juillet 2017 avec environ EUR 2'000.- en poche, en provenance de Marseille où il séjournait depuis 2014. Il avait pénétré sur le territoire suisse à cette période. Il avait fait appel du jugement du 13 décembre 2018.
Les conditions de la détention administrative étaient remplies, tant sous l’angle de l’existence d’une condamnation pour crime que sur celui du risque que l’intéressé poursuive ses activités délictueuses, ou qu’il se soustraie à son renvoi en Algérie dans l’hypothèse où il serait remis en liberté.
Depuis sa mise en détention en janvier 2018, la situation de M. A______ avait évolué, notamment du fait qu’il s’était opposé à son renvoi les 27 mars et 28 juin 2018 et qu’il avait été condamné par le Tribunal de police le 13 décembre 2018, même si cette condamnation n’était à ce jour pas définitive. Il avait par ailleurs persisté dans son refus de repartir en Algérie.
Le renvoi était vraisemblable dans un délai raisonnable, le fait que M. A______ indiquait toujours s’opposer à ce renvoi n’y changeant rien.
Il a conclu à l’annulation du jugement querellé et cela fait au rejet de l’ordre de mise en détention administrative et à ce que sa libération immédiate soit ordonnée.
Le principe de la proportionnalité avait été violé. Aucun élément ne permettait de considérer que la situation avait évolué depuis le 9 juillet 2018 et qu’un renvoi dans un délai prévisible pourrait être effectué. Lors de l’audience du 8 janvier 2019, la représentante du commissaire de police avait indiqué qu’aucune mesure n’avait été prise par l’OCPM ou les autorités pour exécuter son renvoi. Il continuait à refuser d’être renvoyé en Algérie et souhaitait se rendre en France. En l’absence de tout changement de circonstances, les autorités n’étaient pas autorisées à le placer en détention administrative alors qu’il avait été libéré en juillet 2018. Il apparaissait en particulier que les conditions pour permettre son renvoi dans un délai raisonnable n’étaient pas réunies. Enfin, il avait subi une détention illégale de trente-trois jours entre les mois de mai et juin 2018 dans le cadre de sa détention administrative. Il avait enfin passé plus de six mois en détention administrative. Son maintien en détention pour une durée de deux mois supplémentaires alors que son renvoi ne pourrait pas être exécuté dans ce délai violait le principe de la proportionnalité.
Aucune réservation de vol ne pouvait être entreprise tout au long de la détention provisoire de l’intéressé en raison du fait que la date de fin de peine de ce dernier n’était pas connue. Il ne pouvait être rapatrié que sur un vol de la compagnie aérienne Air Algérie au départ de Genève. Un seul ressortissant algérien était admis par vol. En l’état, environ quatre cents personnes devaient être rapatriées dans ce pays dans toute la Suisse, ce qui expliquait qu’au plus tôt avant les mois de mai – juin 2019 il n’y ait plus de places disponibles sur un vol de ligne. La délivrance d’un laissez-passer ne se faisait que lorsque la date précise du vol était prévue.
Dans sa réplique, le recourant a relevé que le jugement du TAPI ne prolongeait la détention que de deux mois aux fins de respecter le principe de la proportionnalité alors même qu’un courriel au sein de la police, du 24 janvier 2019, confirmait qu’il n’y avait pas de place disponible pour les vols DEPA à destination de l’Algérie avant fin mai – début juin 2019. Son renvoi ne pourrait pas être exécuté d’ici au 8 mars 2019. Son maintien en détention administrative était inutile et par conséquent disproportionné.
Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 al. 2 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 10 al. 1 de la loi d’application de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20 ; anciennement dénommée loi fédérale sur les étrangers - LEtr) du 16 juin 1988 - LaLEtr – F 2 10 ; art. 17 et 62 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Ayant reçu le recours le 21 janvier 2019 et statuant ce jour, la chambre de céans respecte le délai légal de dix jours dans lequel elle doit se prononcer (art. 10 al. 2 LaLEtr).
La chambre administrative est compétente pour apprécier l’opportunité des décisions portées devant elle (art. 10 al. 2 LaLEtr). Elle peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; cas échéant, elle ordonne la mise en liberté de l’étranger (art. 10 al. 3 LaLEI).
La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101 ; ATF 135 II 105 consid. 2.2.1 p. 107) et de l'art. 31 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), ce qui suppose en premier lieu qu'elle repose sur une base légale. Le respect de la légalité implique ainsi que la mise en détention administrative ne soit prononcée que si les motifs prévus dans la loi sont concrètement réalisés (arrêt du Tribunal fédéral 2C_478/2012 du 14 juin 2012, consid. 2.1).
a. En vertu de l’art. 76 al. 1 let. b LEI, après notification d’une décision de première instance de renvoi ou d’expulsion au sens de la LEI ou une décision de première instance d’expulsion au sens notamment des art. 66a ou 66abis CP, l’autorité compétente peut, afin d’en assurer l’exécution, mettre en détention la personne concernée si elle menace sérieusement d’autres personnes ou met gravement en danger leur vie ou leur intégrité corporelle et fait l’objet d’une poursuite pénale ou a été condamnée pour ce motif (ch. 1 en lien avec l’art. 75 al. 1 let. g LEI).
Elle le peut aussi si des éléments concrets font craindre que la personne concernée entende se soustraire au renvoi ou à l'expulsion, en particulier parce qu'elle ne se soumet pas à son obligation de collaborer en vertu de l'art. 90 LEI notamment (art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEI) ou si son comportement permet de conclure qu'elle se refuse à obtempérer aux instructions des autorités (art. 76 al. 1 let. b ch. 4 LEI).
Ces chiffres 3 et 4 décrivent tous deux les comportements permettant de conclure à l’existence d’un risque de fuite ou de disparition ; ils doivent donc être envisagés ensemble (arrêt du Tribunal fédéral 2C_128/2009 du 30 mars 2009 consid. 3.1).
Selon la jurisprudence, un risque de fuite – c’est-à-dire la réalisation de l’un de ces deux motifs – existe notamment lorsque l’étranger a déjà disparu une première fois dans la clandestinité, qu’il tente d’entraver les démarches en vue de l’exécution du renvoi en donnant des indications manifestement inexactes ou contradictoires ou encore s’il laisse clairement apparaître, par ses déclarations ou son comportement, qu’il n’est pas disposé à retourner dans son pays d’origine. Comme le prévoit expressément l’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEI, il faut qu’il existe des éléments concrets en ce sens (ATF 140 II 1 consid. 5.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_381/2016 du 23 mai 2016 consid. 4.1 ; 2C_658/2014 du 7 août 2014 consid. 1.2). Si le fait d’être entré en Suisse illégalement, d’être démuni de papiers ou de ne pas quitter le pays dans le délai imparti à cet effet ne saurait, pris individuellement, suffire à admettre un motif de détention au sens de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 (voire ch. 4) LEI, ces éléments peuvent constituer des indices parmi d’autres en vue d’établir un risque de fuite (arrêt du Tribunal fédéral 2C_142/2013 du 1er mars 2013 consid. 4.2 ; voir aussi ATF 140 II 1 consid. 5.3).
Lorsqu’il examine le risque de fuite, le juge de la détention doit établir un pronostic, en déterminant s’il existe des garanties que l’étranger prêtera son concours à l’exécution du renvoi le moment venu, c’est-à-dire lorsque les conditions en seront réunies. Il dispose pour ce faire d’une certaine marge d’appréciation (arrêts du Tribunal fédéral 2C_935/2011 du 7 décembre 2011 consid. 3.3).
b. En l’espèce, le recourant fait l’objet d’une décision de renvoi en force prononcée par le Tribunal de police le 10 janvier 2018. Il a été condamné par jugement du Tribunal de police du 13 décembre 2018 pour violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires. La condition de l’art. 76 al. 1 let. a cum 75 al. 1 let. h LEI est remplie, dès lors que, d’une part, il a fait l’objet d’une poursuite pénale pour ces faits et que, d’autre part, il n’est pas nécessaire que la condamnation soit entrée en force (ATF 125 II 369 consid. 3b/bb, cité in Gregor CHATTON/Laurent MERZ, in Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations : Loi sur les étrangers [LEtr], vol. 2, 2017, n. 31 ad art. 75).
Le commissaire de police a également fondé sa décision sur l’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEI, à savoir le risque de soustraction au renvoi et le refus d’obtempérer aux instructions de l’autorité. Il existe des éléments suffisants fondant un risque de fuite, le TAPI ayant retenu que le recourant ne disposait d’aucun lieu de séjour, d’aucune attache ni d’aucune ressource financière dans le canton de Genève, dans un contexte de refus systématiquement confirmé de retourner en Algérie.
Les conditions posées par les dispositions précitées pour ordonner la mise en détention administrative du recourant sont réunies.
Conformément à l’art. 76 al. 4 LEI, les démarches nécessaires à l’exécution du renvoi ou de l’expulsion doivent être entreprises sans tarder.
Aux termes de l’art. 79 LEI, la détention en phase préparatoire et la détention en vue du renvoi ou de l’expulsion visées aux art. 75 à 77 LEI ainsi que la détention pour insoumission visée à l’art. 78 LEI ne peuvent excéder six mois au total (al. 1) ; la durée maximale de la détention peut, avec l’accord de l’autorité judiciaire cantonale, être prolongée de douze mois au plus et, pour les mineurs âgés de 15 à 18 ans, de six mois au plus, dans les cas suivants : la personne concernée ne coopère pas avec l’autorité compétente (let. a); l’obtention des documents nécessaires au départ auprès d’un État qui ne fait pas partie des États Schengen prend du retard (let. b ; al. 2).
b. En l’espèce, les autorités compétentes ont entrepris les démarches pour l’organisation d’un vol avant que l’intéressé ait été mis en détention administrative. Elles ont donc agi avec célérité. Il y a par ailleurs un intérêt public prépondérant à l’exécution de la mesure de renvoi compte tenu des motifs fondant la détention administrative. En outre, aucune autre mesure moins incisive n’est apte à garantir la présence de l’intéressé lors de l’exécution du renvoi.
c. Le recourant invoque qu’il n’y aurait pas de faits nouveaux après sa mise en liberté du 9 juillet 2018 qui autoriserait l’autorité à ordonner une nouvelle mise en détention administrative.
Selon la jurisprudence, il est certes admissible qu'un étranger, libéré d'une première détention administrative, soit détenu une nouvelle fois en vue de son renvoi dans le cadre de la même procédure; il faut toutefois qu'un changement déterminant des circonstances permette de le justifier (arrêt 2A.428/2006 du 14 août 2006 consid. 2.3 et les arrêts cités, parmi lesquels l'arrêt 2A.575/1996 du 10 décembre 1996 consid. 2, RDAF 1997 I 29, cité par le recourant; jurisprudence confirmée in ATF 133 II 1 consid. 4.3.3 p. 5), comme la survenance d'un nouveau motif de détention ou la disparition de l'impossibilité dont était affectée le renvoi (arrêt 2A.211/2003 du 5 juin 2003 consid. 3.2). Tel peut par exemple être le cas si l'étranger part dans la clandestinité après la libération de sa première détention (ATF 121 II 110 consid. 2d p. 115). Est aussi envisageable la situation où l'autorité aurait levé une première détention administrative dès lors que l'exécution du renvoi de l'étranger, en soi possible, n'apparaissait plus comme vraisemblable dans un délai utile; en tant que les causes pour la mise en détention de l'étranger persisteraient, cette même autorité pourrait ordonner la réincarcération de celui-ci, si ce renvoi s'avérait par la suite à nouveau vraisemblable dans un délai raisonnable (ATF 140 II 1 consid. 5.2).
Cet argument est erroné. Depuis la levée de l’ordre de mise en détention administrative, le 9 juillet 2018, le recourant a été condamné pour menaces sur des fonctionnaires par jugement du Tribunal de police du 13 décembre 2018. Certes les faits se sont déroulés avant le 9 juillet 2018. Toutefois l’instruction pénale est aujourd’hui terminée. L’intéressé a été reconnu coupable de ces faits par le Tribunal de police, jugement contre lequel il a fait appel. De surcroît, la levée de la détention administrative du 9 juillet 2018 concordait avec la mise en détention avant jugement pénal le même jour. Tel n’est pas le cas aujourd’hui. Enfin, une demande en vue de l’obtention d’une place pour un prochain vol est en cours. En conséquence, il existe des circonstances nouvelles qui justifient la nouvelle mise en détention administrative de l’intéressé.
d. Le recourant soutient que son renvoi ne pourra pas intervenir dans un délai raisonnable.
Selon l’Accord entre le Conseil fédéral de la Confédération suisse et le Gouvernement de la République algérienne démocratique et populaire sur la circulation des personnes conclu le 3 juin 2006, approuvé par l'Assemblée fédérale le 22 juin 2007 et entré en vigueur par échange de notes le 26 novembre 2007 (RS 0.142.111.279), le renvoi de ressortissants algériens par vol spécial n’est pas possible (art. 4 al. 3 et 4).
Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la détention administrative d’une personne de nationalité algérienne est compatible avec l’actuelle impossibilité d’organiser des vols spéciaux à destination de l'Algérie, puisque, réalisés par l'intermédiaire de vols de ligne, les renvois sous la contrainte à destination de ce pays sont possibles (arrêts du Tribunal fédéral 2C_47/2017 du 9 février 2017 consid. 5.4 ; 6B_106/2016 du 7 décembre 2016 consid. 1.4.1 ; 2C_18/2016 du 2 février 2016 consid. 5.2 ; 2C_1072/2015 du 21 décembre 2015 consid. 3.3).
L’autorité intimée explique, de façon convaincante et sans être contredite, les raisons pour lesquelles les renvois à destination de l’Algérie prennent du temps, à savoir principalement le fait que n’est possible qu’un seul renvoi par vol.
e. L’allégation d’une détention illégale de trente-trois jours entre les mois de mai et juin 2018 est exorbitante au présent litige.
Compte tenu de ce qui précède, le maintien en détention pour une durée de deux mois supplémentaires respecte le principe de la proportionnalité, ce d’autant plus que le TAPI a limité la durée de la détention administrative à deux mois. Le fait que la date prévue pour le vol de retour en Algérie ne puisse intervenir dans ce délai n’implique pas, à lui seul, que la détention violerait le principe de la proportionnalité.
Selon cette disposition, l'exécution n'est pas possible lorsque l'étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers, ni être renvoyé dans un de ces États (al. 2). L'exécution n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans son État d'origine, dans son État de provenance ou dans un État tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international (al. 3). L'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (al. 4).
b. En l’espèce, le recourant ne peut se prévaloir d’aucun motif rendant l’exécution du renvoi impossible ou inexigible au sens des dispositions précitées.
Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 21 janvier 2019 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 10 janvier 2019 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Camilla Natali, avocate du recourant, au commissaire de police, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, au secrétariat d'État aux migrations, ainsi qu'au centre de détention LMC de Granges (VS), pour information.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin et Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :