POUVOIR JUDICIAIRE
A/2220/2017-PE ATA/1312/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 3 septembre 2019
dans la cause
Madame A______ et Monsieur B______
représentés par Me Valérie Pache Havel, avocate
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 janvier 2018 (JTAPI/10/2018)
EN FAIT
Mme A______ et M. B______ se sont mariés le 4 octobre 1977 à C______ ; ce mariage a toutefois été annulé le 27 juin 1978.
Ils ont eu une fille, prénommée D______, née le ______1980.
L'autorité fédérale compétente a refusé leur demande d'asile par décision du 14 octobre 1993, confirmée par l'autorité de recours le 22 janvier 1997.
Le renvoi des intéressés était ordonné.
Le 17 août 1999, l'office cantonal de la population, devenu depuis lors l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a rejeté la demande des intéressés visant à ce qu'ils soient transférés dans le canton de Genève.
La demande de reconsidération de la décision de refus d'asile initiale, déposée par les intéressés le 15 août 2000, a été rejetée par l'autorité administrative fédérale le 17 novembre 2000, puis par l'autorité judiciaire le 4 avril 2001.
Le 8 novembre 2001, Mme A______ et M. B______ ont sollicité de l'OCPM une autorisation de séjour pour cas de rigueur. La santé de M. B______ était précaire, nécessitait un suivi régulier et une sécurité de vie. Il souffrait de troubles psychologiques.
L'OCPM a refusé, le 1er février 2002, cette demande.
Mme A______ et M. B______ ont à nouveau demandé à l'OCPM de leur délivrer un permis, à titre humanitaire, le 6 juillet 2006. Leurs états de santé s'étaient dégradés, tant d'un point de vue somatique que psychologique. Un renvoi en Géorgie, dont ils ne parlaient pas la langue - étant russophones - et où ils n'avaient plus de famille, n'était pas envisageable.
Le 20 décembre 2013, Mme A______ et M. B______ ont à nouveau saisi l'OCPM d'une demande d'autorisation de séjour pour cas de rigueur, au sens de l'art. 14 de la loi sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi - RS 142.31).
L'état de santé de M. B______ s'était aggravé alors que Mme A______ présentait un état général très précaire avec un diabète très décompensé et une hypertension artérielle. Tous deux souffraient de problèmes psychiques. Ils ne parlaient pas le géorgien mais le russe et n'avaient pas de documents d'identité, leur dernier passeport datant de 1993 et mentionnant une nationalité russe, soit l'ancienne URSS. Ils avaient vécu plus de vingt ans en Suisse et n'avaient pas d'antécédents judiciaires, étant bien intégrés à Genève. Ils étaient aidés par l'Hospice général.
Un délai était accordé à Mme A______ et à M. B______ pour se déterminer.
Après leur mariage, à C______, la famille de Mme A______ avait exercé des menaces, entraînant l'annulation de l'union. M. B______ avait alors été victime de mauvais traitements infligés par les autorités, qui avaient amené le couple, toujours resté uni, à fuir ensemble la Géorgie en y laissant leur fille, D______, avec la famille de Madame A______. Ils étaient en Suisse depuis 1993 et souffraient de nombreux problèmes de santé. Leur réintégration n'était pas possible en Géorgie, dont ils n'étaient pas citoyens et dont ils ne parlaient pas la langue. De plus, ils n'auraient aucun moyen de subsistance dans ce pays, ni traitement médical approprié.
Le 2 février 2016, l'OCPM a indiqué à Mme A______ et à M. B______ qu'il ne pouvait pas entrer en matière sur la demande de reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, dès lors qu'ils n'étaient retournés ni en Géorgie ni en Russie depuis la décision de refus de la demande d'asile et de renvoi de Suisse. Les intéressés n'avaient jamais travaillé en Suisse et dépendaient de l'aide sociale.
Mme A______ et M. B______ ont déposé au secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM), le 26 février 2016, une demande d'admission provisoire laquelle, traitée comme une demande de reconsidération de la décision d'asile du 14 octobre 1993, s'est vu opposer une décision de non-entrée en matière le 24 mars 2016. Dite décision a été confirmée par le Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF) le 14 avril 2016 (ATAFD-2101/2016).
Le 23 décembre 2016, Mme A______ et M. B______ ont saisi l'OCPM d'une demande de permis humanitaire, reprenant leur histoire de vie et détaillant les problèmes médicaux qu'ils devaient affronter.
À cette demande, étaient joints de nombreux documents médicaux ainsi qu'un courrier de l'Ambassade de Géorgie à Berne confirmant qu'aucun document d'identité géorgien n'avait été émis aux noms des intéressés.
Ils concluaient préalablement à ce que tout le dossier soit transféré en main des autorités genevoises.
Le 19 avril 2017, l'OCPM a refusé d'entrer en matière sur la demande du 23 décembre 2016 et ordonné aux intéressés de quitter la Suisse sans délai, ou à tout le moins de retourner dans leur canton d'attribution, soit celui d'Argovie.
Le 22 mai 2017, Mme A______ et M. B______ ont saisi le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) d'un recours contre la décision précitée, la cause devant être renvoyée à l'OCPM afin que ce dernier octroie un titre de séjour pour cas de rigueur aux intéressés.
Le 19 juillet 2017, l'OCPM a conclu au rejet du recours, les conditions à ce qu'une décision soit reconsidérée, au sens de l'art. 48 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), n'étant pas remplies.
Les autorités genevoises n'étaient pas compétentes pour examiner les conditions de séjour sous l'angle de l'art. 14 al. 2 LAsi, les intéressés étant attribués au canton d'Argovie. Elles n'étaient pas non plus compétentes pour se prononcer sur l'exigibilité du renvoi ni proposer une admission provisoire dès lors que la décision de renvoi avait été prononcée par le SEM. C'est à cette autorité qu'ils devaient s'adresser, par une demande de reconsidération, s'ils entendaient contester l'exécution de leur renvoi.
La compétence de reconnaître la qualité d'apatride appartenait au SEM également.
Le 25 septembre 2017, Mme A______ et M. B______ ont maintenu leur position. Les circonstances s'étaient notablement modifiées et l'OCPM devait entrer en matière sur la reconsidération de ses décisions antérieures. Les intéressés étaient depuis plus de seize ans à Genève et n'avaient aucun lien avec le canton d'Argovie, ne parlant pas allemand. L'OCPM était intervenu à plusieurs reprises pendant les années en question et il devait être considéré comme étant compétent en l'espèce.
Par jugement du 8 janvier 2018, le TAPI a rejeté le recours.
La question de l'attribution des recourants au canton d'Argovie ou de Genève était exorbitante du litige ; elle n'avait pas été traitée dans la décision initiale.
L'aggravation de l'état de santé des recourants et leur âge ne constituaient pas un motif de reconsidération dès lors que ces éléments découlaient uniquement de l'écoulement du temps et n'étaient pas des faits nouveaux. La question des problèmes de santé des recourants avait été traitée à de nombreuses reprises et déjà prise en compte par les autorités, de même que le fait qu'ils ne parlaient pas le géorgien et qu'ils ne disposaient pas de passeport valable pour retourner dans ce pays.
Ils demandaient à être entendus, et à ce que des enquêtes soient ordonnées, avec l'audition notamment de leur médecin.
Le jugement litigieux violait l'art. 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), l'art. 10 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) en lien avec l'art. 83 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20 ; anciennement dénommée loi fédérale sur les étrangers - LEtr) dès lors que, en refusant la délivrance d'un permis pour cas de rigueur et en soutenant le renvoi forcé des intéressés en Géorgie, la vie de ces derniers était mise en danger.
L'aggravation de l'état de santé des recourants n'était pas liée à l'écoulement du temps. Les conditions de vie précaires auxquelles ils devaient faire face, leur absence de reconnaissance d'un statut en Suisse avaient certainement été aussi des facteurs importants.
Ils demandaient qu'une expertise soit ordonnée et qu'un titre de séjour pour cas de rigueur leur soit délivré, subsidiairement que le dossier soit renvoyé à l'OCPM pour qu'un tel titre soit délivré.
Le 3 avril 2018, l'OCPM a conclu au rejet du recours. Il ne pouvait entrer en matière sur une demande d'autorisation de séjour fondée sur les art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) compte tenu de l'exclusivité de la procédure d'asile.
Le 22 mai 2018, les recourants ont exercé leur droit à la réplique. En se déclarant incompétente en raison du lieu, sans jamais avoir soulevé cette question entre 2001 et 2017, l'autorité ne respectait pas le principe de la bonne foi. Elle avait créé une apparence de droit et les intéressés étaient fondés à lui adresser une demande de réexamen. S'agissant de la compétence à raison de la matière, il appartenait au canton de demander au SEM l'admission provisoire.
Actuellement, les recourants avaient non seulement besoin d'une aide à domicile constante, mais souffraient de troubles mnésiques importants, d'un trouble anxio-dépressif en lien avec leur condition de vie précaire et instable, et de problème somatique, concernant particulièrement Mme A______. Ils n'avaient aucun statut social et ne disposeraient d'aucun moyen de subsistance s'ils devaient être renvoyés en Géorgie. Ils avaient survécu en Suisse grâce à l'aide de l'Hospice général et au bon coeur de tiers, ainsi qu'au soutien psychologique et médical de leur médecin.
Le 28 juin 2018, l'OCPM a maintenu sa position. Le SEM examinait d'office, dans le cadre de la procédure d'asile, si l'exécution du renvoi était licite, raisonnablement exigible et techniquement possible. Les autorités genevoises n'étaient dès lors plus compétentes pour proposer une admission provisoire, comme elles ne l'étaient pas pour statuer sur une autorisation de séjour dès lors que les recourants étaient attribués au canton d'Argovie.
Le 29 octobre 2018, les parties ont été entendues en audience de comparution personnelle.
Ils comprenaient le français, mais n'arrivaient pas à le parler.
À un certain moment, ils avaient trouvé un emploi auprès d'une dame âgée, laquelle était décédée en 2003. Elle leur avait légué une importante somme d'argent, à des conditions qu'ils n'avaient pas pu accepter. Ils avaient logé dans l'appartement de cette personne jusqu'en 2007, en vivant avec très peu d'argent et l'aide de l'église orthodoxe. Depuis 2006, c'est l'Hospice général qui les aidait.
M. B______ avait été déclaré schizophrène alors qu'il avait vingt ans, car il était croyant et que, à l'époque, en URSS, seuls les fous pouvaient être croyants. Il n'avait alors plus pu travailler alors qu'il était pianiste.
Ils s'étaient mariés en secret et leur mariage avait été annulé à la demande de la famille de Mme A______. Ils étaient restés à C______ jusqu'en 1992, et leur fille, née en 1980, était restée avec les parents de Mme A______. Elle était actuellement dans la région de Zurich et ils avaient des contacts téléphoniques.
L'OCPM a maintenu ne pas être compétent, au profit des autorités argoviennes et, concernant l'art. 14 al. 2 LAsi, ainsi que pour les autorités fédérales, s'agissant de l'admission provisoire.
Elle suivait tant M. B______ que Mme A______ depuis 2007, et elle parlait russe avec eux.
Mme A______ souffrait d'un diabète de type 2, qui s'était régulièrement aggravé au cours des années. Au moment de l'audition, il fallait envisager une insulinothérapie à court terme. Ce diabète avait entraîné des pathologies oculaires. Mme A______ avait été opérée de la cataracte et présentait des problèmes de rétinopathie. Sa vue baissait, elle souffrait de vertiges et d'instabilité dans la marche potentiellement en lien avec le diabète. Elle s'était fracturée le coude en 2017 et avait été opérée.
Elle présentait un état dépressif sous-jacent et des phases de découragement qu'elle liait à l'instabilité de sa situation. Cet état dépressif rendait difficile la prise en charge des pathologies.
M. B______ n'avait pas de problème physique particulier pendant les premières années, mais il avait un état dépressif clair, qui s'était régulièrement aggravé.
Depuis environ cinq ans, il souffrait de problèmes physiques liés au rythme cardiaque et à la tension artérielle. Il avait fait des malaises, probablement en lien avec les problèmes cardiaques. Toutefois, ces éléments n'avaient pas pu être investigués à cause des difficultés psychiques de l'intéressé. Ce dernier souffrait aussi de troubles de la nutrition et avait des fortes carences dans certaines vitamines.
L'état psychique de M. B______ posait problème car c'est lui qui portait le couple, ce qu'il avait de plus en plus de peine à faire. Un suivi à domicile devait être mis sur pied pour assurer les traitements médicaux, l'hygiène, etc.
Au niveau social, les intéressés étaient entourés par le prêtre F______ et étaient proches de l'église russe de Genève.
Pour la Dresse E______, un retour en Géorgie était simplement impossible au vu du tableau médical et des troubles cognitifs des intéressés, qui augmentaient. À sa connaissance, ils n'avaient plus de structure familiale qui puisse les y accueillir et les y accompagner, ni les ressources personnelles physiques et psychiques leur permettant une réintégration, même incomplète, en Géorgie. Leur crainte de ce pays s'était aggravée depuis que leur petite-fille y avait été assassinée en 2016.
La situation des intéressés s'était détériorée depuis cinq ans. M. B______ avait dû faire face à des problèmes physiques, qui étaient nouveaux. Il était actuellement nécessaire de mettre en oeuvre l'Institut genevoise de maintien à domicile (ci-après : IMAD), et cela très rapidement, à défaut de quoi la situation du couple se dégraderait avec un danger de mauvaise évolution pour leur santé.
Dans une ultime écriture, les recourants ont maintenu qu'ils se trouvaient dans une situation qui, selon la jurisprudence, devait être qualifiée de cas de rigueur. Leur renvoi en Géorgie était impossible et illicite, et constituerait une mise en danger concrète de leur vie et de leur intégrité physique.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées le 7 février 2019.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a LPA).
Il est en premier lieu nécessaire de déterminer la compétence de l'État de Genève pour traiter le dossier lié à l'asile, dès lors que les recourants ont été attribués au canton d'Argovie lors du dépôt de leur demande d'asile et que le transfert du dossier à Genève constituait la conclusion préalable de leur demande initiale à l'OCPM du 23 décembre 2016.
Les requérants d'asile se voient attribuer par l'autorité fédérale à un canton d'attribution (art. 27 al. 3 al. de loi sur l'asile du 26 juin 1998 - LAsi - RS 142.31). Cette attribution est faite par le Secrétariat aux migrations (ci-après : SEM - art. 22 de l'ordonnance 1 sur l'asile relative à la procédure du 11 août 1999 - OA 1 - RS 142.311).
Le SEM ne décide de changer un requérant d'asile d'un canton que si les deux cantons concernés y consentent, suite à une revendication du principe de l'unité de famille ou en cas de menace grave pesant sur l'intéressé ou sur d'autres personnes (art 27 al. 2 AO 1).
Dans la pratique, le SEM procède à un examen à titre préjudiciel de la demande de changement de canton puis, s'il estime que l'une des conditions exigées pour un tel changement est remplie, il en informe les cantons concernés et les invite à prendre position sur cette demande. S'il existe un motif grave ou une nécessité de réunir une famille, le SEM peut ordonner le changement de canton même en cas d'absence de consentement d'un des cantons. Un tel consentement est toutefois indispensable s'il n'y a pas de droit à l'unité de famille ou de menace grave pesant sur l'intéressé ou d'autres personnes (voir à ce sujet le manuel « asile et retour à l'article F6 « les demandes de changement de canton » ch. 2.1.4).
Selon ce document, l'éventuel droit à un changement de canton d'un requérant débouté est caduc, puisqu'il n'est plus autorisé à séjourner en Suisse. Selon le ch. 2.4.1. du manuel précité, des exceptions sont toutefois faites, fondées sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme en lien avec l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) .
Selon l'art. 11 LPA, la compétence des autorités, déterminée par la loi, doit être examinée d'office par ces dernières. Lorsqu'une autorité décline sa compétence, elle doit transmettre d'office l'affaire à l'autorité compétente et en aviser les parties.
En l'espèce, l'OCPM, saisi de cette conclusion préalable, ne pouvait se limiter à rejeter la demande principale en indiquant être incompétent. Il devait transmettre le dossier ainsi que la demande de changement de canton à l'autorité compétente et statuer sur le fond de la demande une fois seulement que la question du transfert du dossier des recourants au canton de Genève aurait été tranchée.
La demande de transfert dans le canton de Genève n'apparaît pas, d'emblée, vouée à l'échec. Un déménagement des recourants, que cela soit en Argovie ou en Géorgie, apparaît irréalisable au vu de leur état de santé physique et psychique actuel, tel que décrit par la médecin traitant et constaté par la chambre administrative en audience de comparution personnelle. Le fait d'exécuter un tel transfert pourrait être constitutif d'une atteinte aux dispositions de la CEDH, qu'il n'appartient pas à la chambre administrative de qualifier à ce stade de la procédure.
La chambre administrative relèvera de plus que, dès lors que le canton a, pendant des années, traité le dossier et rendu des décisions sans s'interroger sur la compétence de faire, on peut penser qu'il a, par actes concluants, préavisé favorablement le changement de canton.
La cause sera renvoyée à cet office pour qu'il procède au sens des considérants. Le fond de la requête devra attendre que la question de la compétence cantonale soit tranchée par l'autorité fédérale pour pouvoir être traitée au niveau cantonal.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 9 février 2018 par Madame A______ et Monsieur B______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 janvier 2018 ;
au fond :
l'admet partiellement ;
annule tant le jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 janvier 2018 que la décision de l'office cantonal de la population et des migrations du 23 décembre 2016 ;
renvoie la cause à l'OCPM pour qu'il procède au sens de considérants ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;
alloue aux recourants une indemnité de procédure de CHF 1'000.- à la charge de l'État de Genève [OCPM];
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Valérie Pache Havel, avocate des recourants, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin, Pagan et Verniory, Mme Cuendet, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
...
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
...
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l'entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l'admission provisoire,
l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d'admission,
la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d'asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
...
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
...
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.