POUVOIR JUDICIAIRE
A/1150/2019-FPUBL ATA/323/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 16 mars 2021
dans la cause
M. A______ représenté par Me Romain Jordan, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE LA SÉCURITÉ, DE L'EMPLOI ET DE LA SANTÉ
EN FAIT
M. A______ est agent de détention au sein de l'établissement fermé de B______ (ci-après : l'établissement), ainsi que membre du comité du syndicat Union du personnel du corps de police du canton de Genève (ci-après : UPCP ou le syndicat), dont le but est notamment la défense des intérêts moraux, sociaux et matériels de ses membres et qui fait partie du cartel intersyndical du personnel de l'État et du secteur subventionné (ci-après : le cartel), interlocuteur reconnu par le Conseil d'État.
Dans une information datée du 9 novembre 2018 et diffusée par courriel du 12 novembre 2018, le cartel a invité le personnel de l'État et du secteur subventionné à une manifestation le jeudi 15 novembre 2018, à 17h00, sur la place de Neuve. Une page du site internet du cartel, consultée le 3 mars 2021 à l'adresse internet https://www.cartel-ge.ch/articles-actualites/145-mobilisation-le-15-novembre, indiquait : « Mobilisation le 15 novembre ! Manifestation jeudi 15 novembre 17, Place de Neuve, Une présence massive est indispensable ! La fonction publique appelle à manifester pour défendre : Des prestations de qualité à la population - Des améliorations des conditions de travail - L'égalité entre femmes et hommes - Un budget en adéquation avec l'augmentation des besoins de la population - Un budget qui intègre l'indexation au coût de la vie - La capitalisation de la CPEG [caisse de prévoyance de l'État de Genève] par le PL [projet de loi] 12228. D'un côté des coupes dans les prestations et les salaires pour la population et la fonction publique, des voyages payés par des amis pour les autres ? Ça suffit ! ». Un communiqué de presse du cartel, consulté le 3 mars 2021 à l'adresse internet https://www.cartel-ge.ch/images/2018/COMMUNIQUE-CARTEL-9-NOVEMBRE.pdf, indiquait que « L'assemblée du personnel réunie par le Cartel le 8 novembre 2018 a voté à l'unanimité (moins 5 abstentions) la nécessaire mobilisation du personnel de la fonction publique et des secteurs subventionnés. [...] Le Cartel invite le personnel à une manifestation le jeudi 15 novembre à 17h, Place de Neuve, pour faire entendre la nécessité d'obtenir des moyens supplémentaires pour certains services et la défense des prestations et faire entendre son refus des mesures structurelles affectant sa caisse de retraite et pour exiger la tenue rapide d'un vote parlementaire visant à capitaliser la caisse de prévoyance de l'État (CPEG). Le personnel appelle à un vote rapide du PL 12228, au vu de l'annonce faite par le comité de la CPEG d'une baisse de 10 % des rentes au 1er janvier 2020. L'assemblée a pris note que le Conseil d'État revient sur des mesures d'austérité salariales prévues dans son PB [projet de budget] 2019 et son plan financier quadriennal. Ces mesures décriées (engagement moins deux classes et un énième blocage de la progression salariale, le non versement de l'annuité) était [sic] une provocation affectant une fois encore les jeunes, les professions à forte mobilité et l'ensemble des carrières. L'assemblée perçoit ce recul du Conseil d'État comme un signe d'ouverture de sa part qui permettrait de débuter de réelles négociations concernant l'amélioration des conditions de travail. Néanmoins, le personnel réaffirme son droit à l'indexation des salaires et au rattrapage des blocages successifs. Malgré des taux négatifs les années passées, l'inflation est réelle et la perte de pouvoir d'achat criante. Légalement, le personnel a droit à une indexation pour l'année en cours de 1,3 % et un rattrapage effectif en 2019. Les salaires n'ont plus été indexés depuis 2010. Le personnel, toujours soucieux de préserver des prestations de qualité à la population doit avoir plus de moyens et des conditions de travail décentes dans tous les services. Le PB 2019 maintient une pénurie de postes dans de nombreux services et institutions subventionnées et le Cartel demande aussi l'ouverture de négociations pour des compléments de postes indispensables ».
Selon le planning de l'établissement, il était prévu que M. A______ travaille le 15 novembre 2018 de 10h00 à 22h00, avec une interruption de 14h00 à 15h00.
Par courriel adressé le 14 novembre 2018, à 17h56, au sous-chef en charge des horaires, avec copie au gardien-chef adjoint aux ressources humaines (ci-après : le gardien-chef adjoint), M. A______ a fait part de son souhait de partir le 15 novembre 2018 de 16h00 à 19h00 afin d'aller au rassemblement du cartel intersyndical.
Le 15 novembre 2018, M. A______ a sollicité, oralement, du gardien-chef adjoint un congé syndical pour participer à la manifestation organisée le jour même à 17h00.
Le gardien-chef adjoint lui a répondu qu'il ne s'agissait pas d'un cas de congé syndical, mais qu'il pouvait « prendre sur ses heures » pour se rendre à ladite manifestation.
Ainsi, la hiérarchie de M. A______ a permis à celui-ci de s'absenter le 15 novembre 2018 de 16h00 à 19h00.
Afin de remplir son mandat syndical en sa qualité de membre du comité de l'UPCP, il avait sollicité de sa part de pouvoir bénéficier d'un congé syndical au sens de l'art. 35 du règlement d'application de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 24 février 1999 (RPAC - B 5 05.01) repris dans la fiche MIOPE 03.03.06. Le gardien-chef adjoint lui avait indiqué que ce congé syndical lui était refusé et que, s'il voulait « pouvoir représenter [ses] membres à cette manifestation syndicale », il devait prendre des heures, sur son compte personnel.
Sa hiérarchie lui a indiqué que sa demande serait transmise à la direction générale de l'office cantonal de la détention (ci-après : OCD).
Selon ses allégations, M. A______ a participé à la manifestation susmentionnée, en s'absentant entre 16h00 et 19h00 le 15 novembre 2018 comme prévu avec sa hiérarchie.
Par courriel du 15 novembre 2018, à 15h29, la direction des ressources humaines (ci-après : RH) de l'OCD a demandé à la direction des RH du département, devenu le département de la sécurité, de l'emploi et de la santé (ci-après : DSES), de lui confirmer que, dans le cas où le collaborateur se rendrait à la manifestation de ce jour en qualité de membre du comité de l'UPCP, il devrait soit prendre sur ses heures supplémentaires soit sur des heures de grève.
Par courriel du 19 novembre 2018, une responsable de secteur au sein de la direction des RH du DSES lui a répondu que la participation à ce genre de manifestation n'entrait pas dans le cadre de la décharge syndicale au sens de la fiche MIOPE 03.03.06, ni dans le cadre de l'art. 35 RPAC et de la fiche MIOPE 03.03.05. Une manifestation ne devait pas être assimilée à une grève, le collaborateur devant prendre de telles heures d'absence sur un congé en heures ou en vacances.
Le 20 novembre 2018, M. A______ a été informé oralement par sa hiérarchie que l'OCD - ou le DSES - avait, par courriel, refusé de faire droit à sa demande de congé syndical.
Par lettre de son conseil du 23 novembre 2018 adressée à la direction générale de l'OCD, M. A______ a indiqué avoir, à la suite de ladite information orale du 20 novembre 2018, sollicité de sa hiérarchie qu'elle lui communique la décision de l'office, mais en vain, si bien qu'il ignorait les motifs ayant conduit au rejet de sa demande de congé syndical.
Le droit au congé syndical étant expressément prévu par la loi, il demandait le prononcé d'une décision formelle motivée relative à sa demande.
Il requérait également la transmission d'une copie de l'intégralité des échanges intervenus dans ce cadre.
La manifestation du 15 novembre 2018 s'était déroulée en dehors des horaires administratifs de travail. Dans le cas contraire, le cartel intersyndical aurait appelé les membres du personnel de l'État et du secteur subventionné à faire grève.
Il ne pouvait pas être donné une suite favorable à sa demande de transmission des échanges entre les services dont il avait la charge, ce type de documents ne faisant pas l'objet d'une diffusion dans le cadre de la réglementation interne.
Il persistait à solliciter l'octroi du congé syndical demandé pour la durée nécessaire à la représentation des membres de l'UPCP lors de la manifestation du 15 novembre 2018. Si le directeur général de l'office devait persister dans son erreur et refuser sa demande, il sollicitait la notification d'une décision formelle avec indication des voies de recours (art. 4A LPA), afin d'en permettre le contrôle judiciaire.
Le refus de lui transmettre les échanges survenus à la suite de sa demande violait les art. 44 de la loi sur l'information du public, l'accès aux documents et la protection des données personnelles du 5 octobre 2001 (LIPAD - A 2 08) et 17 RPAC, de sorte qu'il le remerciait de les lui transmettre en copie dans les meilleurs délais.
Pour le surplus, il maintenait les éléments de son courrier du 7 décembre 2018 dans leur intégralité, les critiques étant entièrement contestées et ce pour les raisons déjà contenues dans ce courrier.
Il n'était pas en mesure d'accéder à la demande de M. A______ visant le prononcé d'une décision formelle, étant donné que le refus de congé syndical ne touchait pas ses droits, l'intéressé n'ayant pas été empêché de se rendre à la manifestation du 15 novembre 2018. La question de l'imputation de ses heures d'absence sur son solde d'heures était une question d'organisation purement interne de l'administration, non sujette à recours.
Rien ne justifiait que l'autorité administrative refuse de lui octroyer le congé syndical et exige qu'il compense le temps consacré à la manifestation sur son solde d'heures. Il se voyait indûment entravé dans sa mission syndicale et disposait, partant, d'un droit à ce que les motifs de refus d'octroi dudit congé fassent l'objet d'un contrôle judiciaire. Ainsi, en refusant de rendre une décision formelle, le directeur général de l'office avait violé l'art. 4A LPA. Ce refus constituait aussi un déni de justice.
En refusant la transmission des documents demandée, l'autorité intimée avait par ailleurs violé son droit d'être entendu et son droit d'accès à son dossier.
Sous l'angle de l'irrecevabilité du recours, le fait que les trois heures d'absence de M. A______ avaient été comptabilisées sur son décompte horaire, au lieu de lui être octroyées sous forme d'un congé syndical, était un acte purement interne de l'administration qui n'affectait pas les droits et obligations de celui-ci, de sorte qu'en vertu de l'art. 2 let. a LPA, la LPA n'était pas applicable. Si la chambre administrative devait considérer qu'une décision statuant sur la demande de congé syndical devait être rendue, ce qui était contesté, il conviendrait de constater que le courrier du 7 décembre 2018 du directeur général de l'OCD était une décision au sens de l'art. 4 LPA en dépit du fait qu'elle n'était pas désignée comme telle et ne mentionnait pas les voies de droit, car ce pli répondait manifestement aux exigences de motivation applicables à une décision ; partant, le recours, interjeté le 18 mars 2019, était tardif.
Au fond, dès lors que M. A______ n'avait pas rendu vraisemblable une atteinte à ses droits fondamentaux, en ne démontrant notamment pas s'être rendu à la manifestation du 15 novembre 2018, et qu'il n'avait pas d'intérêt digne de protection à obtenir une décision formelle, les conditions de l'art. 4A LPA n'étaient pas remplies. En outre, dans la mesure où le DSES venait de démontrer que l'intéressé n'avait en l'occurrence pas de droit à une décision, le refus d'en rendre une ne pouvait constituer un déni de justice ; au demeurant, si la chambre administrative devait considérer qu'une décision statuant sur la demande de congé syndical devait être rendue, le courrier du 7 décembre 2018 précité constituait une décision, ce qui excluait un déni de justice.
La demande d'accès aux pièces était conditionnée au constat préalable d'un déni de justice, lequel n'était en l'espèce pas réalisé. Les documents dont la production était requise ne figuraient pas au dossier personnel de M. A______ et ne constituaient pas des « rapports administratifs », de sorte que l'art. 17 RPAC n'était pas applicable. L'art. 44 LIPAD ne fondait pas de droit supplémentaire. Par ailleurs, le recourant avait parfaitement le droit de consulter son dossier personnel, s'il le souhaitait. En conséquence, la demande visant la production de l'intégralité des échanges de courriels survenus entre les RH et l'OCD devait être rejetée.
S'agissant du droit à la production des échanges sollicitée, étaient invoqués les art. 29 al. 2 Cst., 17 RPAC ainsi que 24 al. 1 et 25 al. 2 LIPAD. L'autorité administrative n'avait produit que les derniers échanges intervenus dans le cadre de sa demande de congé syndical. Or ladite demande avait vraisemblablement fait l'objet de « plusieurs discussions et controverses ». La responsable au sein de la direction des RH du DSES avait en effet dans un premier temps considéré que la participation à une manifestation entrait dans le cadre du droit de grève, vu la teneur de son courriel du 19 novembre 2018 (« Enfin, je reviens sur ce que j'ai dit une manifestation ne doit pas être assimilée à une grève et il convient effectivement de reprendre les heures d'absences sur un congé en heures ou en vacances »). La production de l'intégralité de ces documents s'imposait afin de saisir le raisonnement ayant guidé l'intimé dans sa prise de décision.
Les courriers du DSES des 7 décembre 2018 et 11 février 2019 avaient affecté les droits de M. A______, par la diminution de son solde d'heures, et constituaient des décisions. Toutefois, le courrier du 11 février 2019 ne faisait que confirmer le courrier du 7 décembre 2018, et faute de voie de la reconsidération en la matière, il ne constituait pas une décision. Assisté d'un avocat, M. A______ devait comprendre que le courrier du 7 décembre 2018 était une décision, même s'il était dépourvu d'indication des voies et délais de recours. Formé hors du délai de trente jours, son recours était irrecevable. Le recours pour déni de justice était pareillement irrecevable, une décision ayant été rendue le 7 décembre 2018.
S'agissant de la remise des pièces exigée par M. A______, rien ne permettait de douter de l'affirmation du DSES selon laquelle aucun fichier au sens de l'art. 44 al. 2 LIPAD n'avait été constitué en lien avec la demande de congé syndical, et M. A______ ne pouvait se prévaloir d'un droit d'accès fondé sur les art. 40 ss LIPAD. Faute pour M. A______ et le DSES d'avoir effectué les actes préalables à la saisine de la chambre administrative, et suite à la remise par le DSES de l'ensemble des pièces pertinentes, y compris les courriels - internes au département - des 15 et 19 novembre 2018, et l'avis à M. A______ qu'il pouvait consulter son dossier en tout temps, les conclusions en accès aux pièces fondées sur les art. 24 ss LIPAD et en annulation de la décision du directeur général de l'OCD du 11 février 2019 refusant la transmission des échanges relatifs à la demande de congé syndical, étaient sans objet et irrecevables.
Dans la mesure où la chambre administrative considérait qu'une décision avait été valablement rendue le 7 décembre 2018, elle devait traiter le courrier du recourant du 10 janvier 2019 au DSES comme un recours qui aurait dû être transmis comme tel à l'autorité compétente.
La chambre administrative devait ordonner au DSES de traiter le courrier du 10 janvier 2019 comme un recours et le lui transmettre ou se saisir directement de la cause sur le fond.
L'arrêt attaqué ne pouvait être annulé sur la question de la transmission des échanges relatifs à la demande de congé syndical, en l'absence de grief et de toute motivation.
Le 1er juillet 2020, la chambre administrative a interpellé les parties sur la suite à donner à l'arrêt du Tribunal fédéral.
Le 31 juillet 2020, le DSES a conclu que la seule question restant litigieuse était l'applicabilité et le cas échéant le respect des règles sur le congé syndical. La chambre administrative devait se saisir directement du fond.
Le 3 août 20200, M. A______ a indiqué qu'il persistait dans les conclusions de son recours.
Le 13 octobre 2020, la chambre administrative a entendu les plaidoiries des parties.
M. A______ a exposé qu'une instruction était nécessaire et que le droit d'accès au dossier devait être octroyé par le DSES. Une saisine directe suivie d'un traitement du fond du recours était contraire à l'art. 4A LPA. Il a conclu à ce que le dossier soit retourné au DSES. L'art. 35 RPAC et la fiche MIOPE correspondante contenaient une notion extensive du congé syndical. Il n'était pas seulement membre du syndicat, mais actif dans sa direction. Le refus de décompter les heures était constitutif d'une discrimination.
Le DSES a exposé qu'une décision avait été prise le 7 décembre 2018, qui tranchait l'applicabilité de l'art. 35 RPAC à la demande formée par M. A______. La cause était ainsi en état d'être jugée au fond.
Dans sa réplique, M. A______ a exposé que l'art. 35 RPAC devait être interprété au regard du droit constitutionnel cantonal et du droit constitutionnel fédéral. Il avait non seulement le droit d'aller à la manifestation mais il était tenu d'y aller. L'affaire n'était toutefois pas en état d'être jugée.
EN DROIT
a. L'arrêt de la chambre administrative du 2 juillet 2019 a admis que le courrier du DSES du 7 décembre 2018 constituait une décision, bien qu'il ne fût pas désigné comme tel et n'indiquait pas les voies et délais de recours. Il avait affecté les droits et obligations du recourant. Il contenait une motivation, certes brève, qui exposait pourquoi la présence de l'intéressé à la manifestation organisée par le cartel intersyndical n'entrait pas dans le cadre des dispositions de l'art. 35 RPAC.
Dans son arrêt du 4 juin 2020, le Tribunal fédéral, se penchant sur la recevabilité du recours, a envisagé que le courrier du 7 décembre 2018 constituait une décision valable, pour conclure qu'il appartenait en telle hypothèse à la chambre administrative de considérer le courrier du recourant du 10 janvier 2019 comme un recours contre cette décision. Il a ajouté qu'à la suite de l'annulation de son arrêt, la chambre administrative pouvait se saisir directement du fond.
Le recourant lui-même, dans son recours au Tribunal fédéral, a soutenu qu'à considérer le courrier du 7 décembre 2018 comme une décision, son courrier du 10 janvier 2019 aurait dû être traité comme un recours.
Le DSES, dans ses observations du 2 mai 2019 à la chambre administrative, a envisagé l'hypothèse qu'une décision avait été rendue en date du 7 décembre 2018.
b. De fait, dans son courrier du 7 décembre 2018, le DSES a pris acte de la demande du recourant, indiqué qu'il était libéré pour se rendre à la manifestation, précisé qu'il devrait a priori compenser le temps sur ses heures, et que sa « présence [...] à la manifestation organisée par le Cartel intersyndical de la fonction publique ne [rentrait] pas dans le cadre des dispositions de l'art. 35 RPAC. En effet, [il] n'avait pas été mandaté par l'organisation syndicale pour la représenter à une réunion d'ordre syndical ou pour participer à des travaux de commissions constituées par cette organisation. Le congé syndical [avait] pour but de libérer le temps nécessaire à la participation à l'activité syndicale sur mandat de l'organisation, activité qui [incluait], dans la pratique, la participation à des cours de formation, des séminaires, des commissions, des conférences et des congrès syndicaux. La manifestation du 15 novembre [2018] [s'était] déroulée en dehors des horaires administratifs de travail. Dans le cas contraire, le Cartel intersyndical de la fonction publique aurait appelé les membres du personnel de l'État à faire grève ».
Dans son courrier du 10 janvier 2019 au DSES, le recourant a critiqué l'interprétation restrictive que celui-ci faisait de la « participation à l'activité syndicale », notant qu'elle était insoutenable et violait la liberté syndicale prévue à l'art. 28 Cst. Il a également critiqué l'invocation par le DSES d'une « pratique » qui n'était nullement établie. Le fait que la manifestation s'était déroulée en-dehors des horaires administratifs de travail n'avait aucun impact sur le droit au congé syndical, dès lors qu'il avait dû être libéré de son service pour s'y rendre. Le congé devait lui être octroyé pour qu'il puisse représenter les membres de l'UPCP lors de la manifestation.
Dans ses observations du 2 mai 2019 devant la chambre administrative, le DSES a objecté que le recourant n'avait pas démontré qu'il s'était rendu à la manifestation, ni que son éventuelle participation relevait de son mandat syndical ou différait de celle de tous les autres employés de l'État qui s'y étaient rendus, et qu'il avait attendu la veille pour informer son employeur qu'il souhaitait s'y rendre. Même en considérant que la participation à la manifestation tombait sous le coup de le liberté syndicale du recourant, celle-ci n'avait pas été atteinte ni restreinte dès lors qu'il l'avait libéré pour qu'il puisse s'y rendre.
Certes, ni dans son recours devant la chambre de céans ni dans celui formé par-devant le Tribunal fédéral, ni dans sa détermination du 3 août 2020 le recourant ne développe ses griefs sur la violation de la liberté syndicale. Sa position et son argumentation sur le fond ressortent toutefois clairement de ses courriers des 10 janvier 2019 et 18 mars 2019, de sa réplique du 3 juin 2019, ainsi que de sa plaidoirie du 13 octobre 2020.
c. La chambre de céans retiendra ainsi que le courrier du 7 décembre 2018 constitue bien une décision, que cette décision tranche le fond en refusant la prise en charge au titre du congé syndical de la participation du recourant à la manifestation, qu'elle est motivée et que les parties ont pu s'exprimer à son sujet, en particulier que le recourant s'est vu à plusieurs reprises offrir l'occasion de la critiquer sur le fond, et que sa position est exprimée dès son courrier du 10 janvier 2019.
Il ne saurait être suivi. L'arrêt de la chambre de céans du 2 juillet 2019 a déclaré irrecevables ses conclusions portant sur l'accès au dossier et l'application de la LIPAD, car sans objet, le DSES ayant expliqué ne pas avoir constitué de fichier, et ayant produit les courriels internes des 15 et 19 novembre 2018, de sorte qu'il avait disposé de toutes les informations nécessaires à la compréhension de la position du DSES. Le Tribunal fédéral a par la suite, dans son arrêt du 4 juin 2020, rejeté pour le surplus le recours en ce qu'il portait sur la question de la transmission des échanges relatifs à la demande de congé syndical, faute de grief et de toute motivation.
Le rejet des griefs du recourant a acquis sur ce point la force de chose jugée, et la question de la transmission des échanges relatifs à la demande de congé syndical ou de l'application de la LIPAD ne saurait ainsi motiver un retour de la cause au DSES.
Pour le surplus, le dossier apparaît complet. Les pièces pertinentes ont pu être produites et figurent à la procédure. Les parties ont eu tout loisir de s'exprimer et leurs positions sont connues. Les questions disputées sont de nature juridique et ne paraissent pas appeler d'autres investigations. La procédure est en état d'être jugée sur le fond.
L'objet du litige est la conformité à la loi de la décision du 7 décembre 2018 par laquelle le DSES a refusé d'accorder au recourant un congé syndical pour participer à la manifestation du 15 novembre 2018.
Le recourant soutient que la liberté syndicale imposerait la prise en charge au titre du congé syndical de sa participation à la manifestation.
a. L'art. 11 § 1 CEDH dispose que toute personne a droit à la liberté de réunion pacifique et à la liberté d'association, y compris le droit de fonder avec d'autres des syndicats et de s'affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts. Le second paragraphe du même article précise que l'exercice de ces droits ne peut faire l'objet d'autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui, ajoutant que le présent article n'interdit pas que des restrictions légitimes soient imposées à l'exercice de ces droits par les membres des forces armées, de la police ou de l'administration de l'État.
Ces termes sont repris à l'art. 22 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 (RS 0.103.2 - Pacte ONU II), lequel précise à son troisième paragraphe qu'il ne permet pas aux États parties à la Convention de 1948 de l'Organisation internationale du Travail (ci-après : OIT) concernant la liberté syndicale et la protection du droit syndical de prendre des mesures législatives portant atteinte - ou d'appliquer la loi de façon à porter atteinte - aux garanties prévues dans ladite convention.
L'art. 3 de la Convention n° 87 de l'OIT concernant la liberté syndicale et la protection du droit syndical du 9 juillet 1948 (RS 0.822.719.7) dispose que les organisations de travailleurs et d'employeurs ont le droit d'élaborer leurs statuts et règlements administratifs, d'élire librement leurs représentants, d'organiser leur gestion et leur activité, et de formuler leur programme d'action (§ 1) et les autorités publiques doivent s'abstenir de toute intervention de nature à limiter ce droit ou à en entraver l'exercice légal (§ 2). L'art. 5 dispose que les organisations de travailleurs et d'employeurs ont le droit de constituer des fédérations et des confédérations ainsi que celui de s'y affilier, et toute organisation, fédération ou confédération a le droit de s'affilier à des organisations internationales de travailleurs et d'employeurs. L'art. 9 § 1 dispose que la mesure dans laquelle les garanties prévues par la convention s'appliqueront aux forces armées et à la police sera déterminée par la législation nationale.
L'art. 5 de la Convention n° 151 de l'OIT du 22 juin 1978 concernant la protection du droit d'organisation et les procédures de détermination des conditions d'emploi dans la fonction publique (RS 0.822.725.1) dispose que les organisations d'agents publics doivent jouir d'une complète indépendance à l'égard des autorités publiques (§ 1) ; les organisations d'agents publics doivent bénéficier d'une protection adéquate contre tous actes d'ingérence des autorités publiques dans leur formation, leur fonctionnement et leur administration (§ 2) ; sont notamment assimilées aux actes d'ingérence, au sens du présent article, des mesures tendant à promouvoir la création d'organisations d'agents publics dominées par une autorité publique, ou à soutenir des organisations d'agents publics par des moyens financiers ou autrement, dans le dessein de placer ces organisations sous le contrôle d'une autorité publique (§ 3). L'art. 6 dispose que des facilités doivent être accordées aux représentants des organisations d'agents publics reconnues, de manière à leur permettre de remplir rapidement et efficacement leurs fonctions aussi bien pendant leurs heures de travail qu'en dehors de celles-ci (§ 1) ; l'octroi de telles facilités ne doit pas entraver le fonctionnement efficace de l'administration ou du service intéressé (§ 2) et la nature et l'étendue de ces facilités doivent être déterminées conformément aux méthodes mentionnées dans l'art. 7 de la convention ou par tous autres moyens appropriés (§ 3), lequel art. 7 dispose que des mesures appropriées aux conditions nationales doivent, si nécessaire, être prises pour encourager et promouvoir le développement et l'utilisation les plus larges de procédures permettant la négociation des conditions d'emploi entre les autorités publiques intéressées et les organisations d'agents publics, ou de toute autre méthode permettant aux représentants des agents publics de participer à la détermination desdites conditions.
L'art. 2 de la Convention n° 154 de l'OIT concernant la promotion de la négociation collective du 19 juin 1981 (RS 0.822.725.4) dispose que le terme de négociation collective s'applique à toutes les négociations qui ont lieu entre un employeur, un groupe d'employeurs ou une ou plusieurs organisations d'employeurs, d'une part, et une ou plusieurs organisations de travailleurs, d'autre part, en vue de fixer les conditions de travail et d'emploi (let. a), et/ou régler les relations entre les employeurs et les travailleurs (let. b), et/ou régler les relations entre les employeurs ou leurs organisations et une ou plusieurs organisations de travailleurs (let. c).
Sous la note marginale « liberté syndicale », l'art. 28 Cst. dispose que les travailleurs, les employeurs et leurs organisations ont le droit de se syndiquer pour la défense de leurs intérêts, de créer des associations et d'y adhérer ou non (al. 1), les conflits sont, autant que possible, réglés par la négociation ou la médiation (al. 2) ; la grève et le lock-out sont licites quand ils se rapportent aux relations de travail et sont conformes aux obligations de préserver la paix du travail ou de recourir à une conciliation (al. 3) et la loi peut interdire le recours à la grève à certaines catégories de personnes (al. 4).
b. L'art. 36 de la Constitution genevoise du 14 octobre 2012 (Cst-GE - A 2 00) dispose que la liberté syndicale est garantie (al. 1) ; nul ne doit subir de préjudice du fait de son appartenance ou de son activité syndicale (al. 2) ; l'information syndicale est accessible sur les lieux de travail (al. 3) et les conflits sont réglés en priorité par la négociation ou la médiation (al. 4).
c. Sous la note marginale « congés syndicaux », l'art. 35 RPAC, dans sa version en vigueur en novembre 2018, dispose qu'un congé sans retenue de traitement, de cinq jours ouvrables au maximum par année, peut être accordé aux membres du personnel mandatés par les organisations syndicales et professionnelles pour représenter ces dernières à une réunion d'ordre syndical ou pour participer à des travaux de commissions constituées par ces organisations (al. 1) ; les membres du personnel qui entendent bénéficier de ces congés doivent transmettre leur demande, par voie de service, au secrétaire général de leur département au moins un mois l'avance, sauf cas d'urgence (al. 2). Le 5 février 2020, la note marginale s'est vu ajouter la mention « et décharge syndicale » et l'article un 3ème alinéa disposant qu'en outre, une décharge syndicale de seize heures par tranche de cent équivalents temps plein est accordée aux délégués syndicaux désignés par leurs organisations représentatives du personnel ; au besoin, les bénéficiaires de cette décharge sont désignés chaque année ; ils bénéficient de temps libérés sans préavis, hormis une information donnée à leur hiérarchie en principe vingt-quatre heures à l'avance.
La fiche MIOPE 03.03.05 publiée le 7 janvier 2013 indique qu'un congé sans retenue de traitement, de cinq jours ouvrables au maximum par année, peut être accordé aux membres du personnel mandatés par les organisations syndicales et professionnelles pour représenter ces dernières à une réunion d'ordre syndical ou pour participer à des travaux de commissions constituées par ces organisations ; les membres du personnel qui entendent bénéficier de ces congés doivent transmettre leur demande, par voie de service, au secrétaire général de leur département au moins un mois à l'avance, sauf cas d'urgence ; une formation syndicale n'est pas assimilable à un perfectionnement professionnel ; n'est pas prise en considération, dans les cinq jours, la participation aux séances convoquées par l'employeur ; les cinq jours de congés syndicaux peuvent être fractionnés en demi-journées.
d. Selon la jurisprudence, la liberté syndicale prévoit que les travailleurs, les employeurs et leurs organisations ont le droit de se syndiquer pour la défense de leurs intérêts, de créer des associations et d'y adhérer ou non. On distingue la liberté syndicale individuelle de la liberté syndicale collective. La première donne au particulier le droit de contribuer à la création d'un syndicat, d'adhérer à un syndicat existant ou de participer à son activité (liberté syndicale positive), ainsi que celui de ne pas y adhérer ou d'en sortir (liberté syndicale négative), sans se heurter à des entraves étatiques. La seconde garantit au syndicat la possibilité d'exister et d'agir en tant que tel, c'est-à-dire de défendre les intérêts de ses membres. Elle implique notamment le droit de participer à des négociations collectives et de conclure des conventions collectives (ATF 144 I 50 consid. 4.1 in JdT 2019 I p. 11 ; 143 I 403 consid. 6.1 ; 140 I 257 consid. 5 et les références citées).
Un syndicat de la fonction publique peut également se prévaloir de la liberté syndicale collective. Cette position est clairement admise en doctrine (cf. notamment Jürg BRÜHWILER, Gesamtarbeitsvertrag im öffentlichen Dienst, DTA 2001 p. 172; Peter HELBLING, Gesamtarbeitsverträge [GAV] für den Staatsdienst, PJA 1998 p. 903; Markus METZ, Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum kollektiven Arbeitsrecht, DTA 2006 p. 163). Le Tribunal fédéral limite toutefois la portée de cette liberté au droit d'être entendu sous une forme appropriée lorsqu'il s'agit de la question de l'implication du syndicat de la fonction publique dans la préparation d'une loi ou d'un règlement, sous peine de porter atteinte au monopole de l'État en la matière (ATF 140 I 257 consid. 5.1.1 et les références citées).
Dans l'arrêt Demir et Baykara contre Turquie du 12 novembre 2008, la Cour européenne des droits de l'homme, revoyant sa jurisprudence rendue sur l'application de l'art. 11 § 1 CEDH, a retenu que le droit de mener des négociations collectives avec l'employeur était l'un des éléments essentiels du droit de fonder avec d'autres des syndicats et de s'affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts, les États demeurant libres d'organiser leur système de manière à reconnaître, le cas échéant, un statut spécial aux syndicats représentatifs, et que les fonctionnaires devaient également en bénéficier en principe, sans préjudice des effets des restrictions légitimes pouvant être imposées aux membres de l'administration de l'État au sens de l'art. 11 § 2 CEDH (arrêt Demir et Baykara c. Turquie du 12 novembre 2008, req. n° 34503/97, §§ 96-108).
Le Tribunal fédéral a admis que la liberté syndicale, si elle ne confère pas aux organisations syndicales de la fonction publique le droit de participer au processus législatif portant sur le statut du personnel, leur accorde néanmoins celui d'être entendues sous une forme appropriée en cas de modifications législatives ou réglementaires touchant de manière significative les conditions de travail de leurs membres (arrêt du Tribunal fédéral 2C_752/2018 du 29 août 2019 consid. 3.2 et les références citées).
a. La liberté syndicale étend le champ de la liberté d'association aux syndicats dans le but de protéger l'exercice par ces derniers de leurs pouvoirs de représentation des travailleurs et de négociation collective de leurs conditions de travail avec les employeurs.
Il n'est pas contesté que la participation à des discussions, des négociations et la conclusion de conventions collectives, par le syndicat lui-même comme par ses délégués pris individuellement, sont protégées par la liberté syndicale.
La conclusion de conventions collectives ne constitue toutefois qu'un moyen de l'action collective. Le blocus et la mise à l'index en vue de contraindre un employeur à conclure une convention collective en constituent un autre (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Gustafsson c. Suède du 25 avril 1996, req. n° 15573/89, § 45-55).
Le Tribunal fédéral a par exemple admis qu'une manifestation organisée par un syndicat devant une entreprise pour la pousser à conclure un contrat collectif en empêchant l'impression d'un quotidien, si elle ne constituait pas une grève (les manifestants n'étant pas des employés de l'entreprise), constituait une action collective portant sur les relations de travail au sein de l'entreprise, n'avait pas de caractère politique, faisait suite à l'échec de pourparlers pour la conclusion d'une nouvelle convention collective de travail et entrait dans les moyens de combat relevant du droit collectif du travail, comme la grève et le lock-out (arrêt du Tribunal fédéral 4C.422/2004 du 13 septembre 2005 consid. 4.3 et la doctrine citée).
b. En l'espèce, l'appel à la manifestation du 15 novembre 2018 s'adressait aux membres de la fonction publique et mentionnait la qualité des prestations à la population, l'amélioration des conditions de travail, l'égalité entre femmes et hommes, l'adéquation du budget à l'augmentation des besoins de la population et l'intégration par celui-ci de l'indexation des salaires au coût de la vie, la capitalisation de la caisse de prévoyance des employés de l'État, ainsi que l'ouverture de négociations pour des compléments de postes indispensables.
Il n'est pas douteux que les revendications exprimées par la manifestation entraient dans l'activité syndicale, en ce qu'elles visaient la défense des conditions de travail du personnel de l'État et entendaient exercer à cet effet une pression sur l'employeur - étant observé que, l'État ne concluant pas de conventions collectives, et la création de postes et les conditions salariales étant discutées lors de la préparation et l'adoption du budget, c'est sur ce dernier que l'accent était mis par les organisateurs de la manifestation.
La manifestation du 15 novembre 2018 constituait ainsi l'exercice par les syndicats - soit le cartel mais également l'UPCP qui était membre du cartel et participait de ce fait à l'appel et à l'organisation de l'événement - d'une action collective et bénéficiait de la protection accordée par la liberté syndicale contre les ingérences de l'État.
c. La protection de la liberté syndicale ne se limite pas aux syndicats eux-mêmes, mais étend ses effets à leurs dirigeants et leurs représentants en ce qu'ils organisent et dirigent personnellement les actions collectives, sans quoi elle se verrait privée d'effets.
Ainsi, en sa qualité de membre du comité du syndicat UPCP, le recourant était également protégé par la liberté syndicale dans la mesure où il participait à la préparation ou au déroulement de la manifestation.
Sur ce point, il est vrai que le recourant a dans un premier temps demandé, la veille de l'évènement, par courriel, d'être libéré afin d'aller au rassemblement du cartel intersyndical, puis, le jour de l'événement, d'abord oralement, un congé syndical pour participer à la manifestation, et enfin a apporté, par écrit, toujours avant la manifestation, la précision qu'il souhaitait ainsi remplir son mandat syndical en sa qualité de membre du comité de l'UPCP.
Il n'y a toutefois pas lieu de se montrer excessivement exigeant en cette matière. Le DSES savait que le recourant était délégué syndical de l'UPCP, et ne soutient pas par ailleurs lui avoir dénié ce statut ou lui avoir refusé en d'autres circonstances les facilités qui y étaient liées. Il l'a d'ailleurs libéré pour lui permettre de participer à la manifestation. Il pouvait et devait comprendre de ses explications que sa participation à la manifestation entrait dans ses attributions syndicales. Il lui incombait le cas échéant de demander au recourant des précisions, avec un degré d'exigence compatible avec les conditions mises aux restrictions de la liberté syndicale.
Sans doute le recourant a-t-il annoncé sa participation dans un délai très bref. On peut toutefois observer que la mobilisation avait été décidée par une assemblée générale du cartel du 8 novembre 2018, de sorte que les délais étaient brefs pour décider des modalités de la participation de l'UPCP et de son délégué à la manifestation du 15 novembre 2018. Sur ce point également, l'autorité ne peut se montrer excessivement exigeante.
Enfin, rien ne permet de penser que le recourant n'aurait pas participé à la manifestation lorsqu'il s'est fait libérer trois heures le 15 novembre 2018.
La chambre de céans retiendra que la participation du recourant à la manifestation en qualité de délégué de l'UPCP relevait de l'exercice de sa liberté syndicale et était protégée par cette dernière. Elle observera que la décision du DSES de libérer le recourant pour lui permettre de participer à la manifestation suggère à tout le moins que celui-ci admettait que l'activité relevait de la liberté syndicale.
Le DSES a cependant indiqué au recourant qu'il devrait « prendre sur ses heures », par quoi il faut entendre compenser les heures perdues.
Il faut ainsi déterminer si l'État avait l'obligation d'accorder au recourant un congé syndical pour participer à la manifestation.
b. Le Tribunal fédéral a jugé que les Conventions de l'OIT n° 98 et 154 n'énonçaient que des lignes directrices afin que chaque État contractant donne un cadre institutionnel au dialogue social à l'intérieur de ses frontières, respectivement favorise, dans toutes les branches de l'activité économique, la négociation collective, volontaire et libre, entre un employeur ou une ou plusieurs organisations d'employeurs et une ou plusieurs organisations de travailleurs (arrêt du Tribunal fédéral 4C.422/2004 précité consid. 3.2.2.1 et 3.2.3.1).
c. Le même raisonnement doit être appliqué à la Convention de l'OIT n° 151, qui engage les États contractants à accorder des facilités aux représentants des organisations d'agents publics reconnues, de manière à leur permettre de remplir rapidement et efficacement leurs fonctions aussi bien pendant leurs heures de travail qu'en dehors de celles-ci. La Convention remet aux États la tâche de déterminer la nature et l'étendue de ces facilités, indiquant une méthode ou renvoyant à tous autres moyens appropriés (art. 6 § 3).
Cette conclusion est confirmée par le Message du Conseil fédéral du 23 avril 1980 à l'appui de la ratification de la Convention n° 151 de l'OIT (FF 1980 II 444), lequel fait clairement référence à la traduction des mesures en droit national, indiquant que « les normes contenues dans ces deux instruments ne devraient présenter aucune difficulté d'application à la Confédération, aux cantons et aux communes en tant que partenaires sociaux de la fonction publique [...]. Le préambule, qui précise clairement l'objectif visé, laisse une certaine latitude aux différents pays, prenant en considération les systèmes politiques, économiques et sociaux respectifs en évitant de poser des exigences maximales » (FF 1980 II 458). S'agissant de l'état de la règlementation en Suisse, le message ajoute : « Au demeurant, les autorités publiques de notre pays accordent des facilités aux représentants des organisations d'agents publics pour leur permettre de remplir leurs fonctions, aussi bien durant l'horaire normal de travail qu'en dehors de celui-ci, dans la mesure où le service le permet [...] les représentants des agents publics participent, selon une pratique bien établie, à la détermination de leurs conditions d'emploi. [...] En Suisse, une pratique vieille de plusieurs décennies permet la participation des représentants des organisations d'agents publics » (FF 1980 II 461).
La doctrine relève que chaque État choisit les moyens par lesquels il entend assurer aux syndicats ce droit d'action collective (Andreas AUER/Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, 2ème éd 2006, Vol. II, n° 738).
Aucun droit du représentant syndical à l'octroi d'un congé syndical pour participer à une manifestation ne saurait donc être déduit directement d'une des conventions susmentionnées, de la constitution fédérale ou de la constitution cantonale.
a. L'art. 35 al. 1 RPAC dispose qu'un congé sans retenue de traitement, de cinq jours ouvrables au maximum par année, peut être accordé aux membres du personnel mandatés par les organisations syndicales et professionnelles pour représenter ces dernières à une réunion d'ordre syndical ou pour participer à des travaux de commissions constituées par ces organisations.
b. La notion de « réunion d'ordre syndical » doit être comprise comme désignant toute activité propre au syndicat et réunissant deux ou plusieurs de ses membres, soit toute activité de discussion, de préparation, d'organisation, d'exécution et d'accompagnement de la réflexion et de l'action syndicales. Rentrent ainsi dans cette expression la participation des délégués syndicaux à l'organisation et au déroulement d'une manifestation du type de celle du 15 novembre 2018, organisée par le syndicat, appelant les employés de l'État à manifester pour défendre leurs conditions de travail, et visant à faire pression sur les autorités politiques en période de préparation du budget.
Cette interprétation large est corroborée par le fait que depuis le 5 février 2020, l'art. 35 RPAC inclut explicitement la « décharge syndicale » et accorde seize heures par tranche de cent équivalents temps plein aux délégués syndicaux désignés au besoin chaque année par leurs organisations représentatives du personnel, sans exigence de préavis, hormis une information donnée à leur hiérarchie en principe 24 heures à l'avance, ni mention de l'activité syndicale visée par la décharge.
La participation du recourant, en sa qualité de délégué syndical, trois heures durant, à la manifestation du 15 novembre 2018, entrait ainsi dans les activités visées à l'art. 35 RPAC, et celui-ci était fondé à réclamer au DSES un congé syndical pour celle-là.
Il est au surplus non pertinent que le recourant n'ait demandé que la prise en compte de sa participation à la manifestation, sans donner d'indications sur sa participation à l'organisation préalable de celle-ci, qui n'a en toute hypothèse pas fait l'objet d'une demande de décharge.
Le recours sera admis, et la cause retournée au DSES pour nouvelle décision portant sur le traitement, au titre du congé syndical, des trois heures consacrées par le recourant à la manifestation du 15 novembre 2018.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
admet le recours interjeté le 18 mars 2019 par M. A______ contre la décision du département de la sécurité, de l'emploi et de la santé du 7 décembre 2018 refusant la prise en charge au titre du congé syndical de trois heures de participation à la manifestation du 15 novembre 2018 ;
annule la décision ;
renvoie la cause au département de la sécurité, de l'emploi et de la santé pour nouvelle décision au sens des considérants ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;
alloue une indemnité de procédure de CHF 1'000.- à M. A______, à la charge de l'État de Genève ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public, s'il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n'est pas inférieure à CHF 15'000.- ;
par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Romain Jordan, avocat du recourant, ainsi qu'au département de la sécurité, de l'emploi et de la santé.
Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, Mmes Payot Zen-Ruffinen et Lauber, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
C. Mascotto
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :