POUVOIR JUDICIAIRE
A/3130/2020-FPUBL ATA/494/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 11 mai 2021
dans la cause
M. A______ représenté par Me Daniel Kinzer, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE LA SÉCURITÉ, DE LA POPULATION ET DE LA SANTÉ représenté par Me Nicolas Wisard, avocat
EN FAIT
M. A______ est par ailleurs président de l'Union du personnel du corps de police (ci-après : UPCP) depuis 2015.
De ces heures, 404,2 ont été accomplies entre le 1er novembre 2014 et le 1er avril 2016, sous l'empire de l'ancienne loi sur la police du 26 octobre 1957 (aLPol), et 1095,3 ont été accomplies entre le 1er mai 2016 et le 1er novembre 2019, sous l'empire de l'actuelle loi sur la police du 9 septembre 2014 (LPol - F 1 05).
Les heures supplémentaires accomplies durant ces mêmes périodes ont été indemnisées et n'ont pas été comptées dans ces nombres.
Les policiers avaient droit à une indemnité de CHF 7,55 par heure travaillée le samedi, le dimanche et les jours fériés, en application de l'art. 11D du règlement d'application de la loi concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l'État du pouvoir judiciaire et des établissements hospitaliers du 17 octobre 1979 (RTrait - B 5 15.01).
M. B______ y indiquait que l'indemnité pour inconvénients de service avait été revue et ne comportait désormais que des éléments en rapport direct avec le tort moral généré par la suppression des congés et des jours de repos lors d'événements d'envergure, l'arythmie due aux horaires irréguliers et les risques professionnels dus à la violence. L'entretien des vêtements de service y était intégré. En revanche, la valorisation de l'heure de nuit et le travail du dimanche n'en faisaient plus partie.
Le 18 janvier 2019, M. A______ a relancé le président du DES.
Le 27 février 2019, le Conseiller d'État en charge du DES, devenu ensuite le département de la sécurité, de l'emploi et de la santé (ci-après : DSES), et, depuis le 1er mai 2021, le département de la sécurité, de la population et de la santé (ci-après : DSPS), a répondu que l'art. 6 du règlement général sur le personnel de la police du 16 mars 2016 (RGPPol - F 1 05.07) constituait une lex specialis par rapport à l'art. 11D RTrait, de sorte que l'indemnité prévue par cette disposition n'avait pas à être versée aux policiers.
Le 28 juin 2019, M. A______ a sollicité du DSPS qu'il rende une décision.
Le 15 octobre 2019, le DSPS a répondu que, s'agissant d'une situation claire qui découlait de la loi et en l'absence d'un cas concret, il n'entendait pas rendre de décision formelle.
Le 19 février 2020, M. A______ a sollicité du DSPS une indemnité de CHF 11'320.60 pour les heures travaillées le samedi, le dimanche et les jours fériés entre le 1er novembre 2014 et le 30 novembre 2019.
Les discussions avec le DSPS n'avaient pas abouti.
Le 18 juin 2020, M. A______ a relancé le DSPS.
Le 2 septembre 2020, le DSPS a rejeté la demande formée le 19 février 2020 par M. A______.
Sous l'empire de l'aLPol, le règlement concernant les indemnités des fonctionnaires de police du 21 décembre 2008 (RIPol - F 1 05 10), fondé sur l'art. 45 aLPol et en vigueur jusqu'au 30 avril 2016, prévoyait qu'une indemnité pour service de nuit était versée pour les heures de travail accomplies entre 19h00 et 06h00 (art. 1 al. 1), dont le montant était fixé par l'OPE comme pour l'ensemble de la fonction publique (art. 1 al. 2). Une indemnité pour responsabilités spéciales était versée aux policiers qui n'étaient pas cadres supérieurs et qui étaient chargés de responsabilités d'un niveau supérieur à celles attendues pour l'exercice de la fonction qu'ils occupaient (art. 2 al. 1). La liste des bénéficiaires était approuvée par l'OPE (art. 2 al. 2). L'indemnité était arrêtée à CHF 300.- par mois et proportionnée au taux d'activité (art. 2 al. 3). Son versement cessait après soixante jours d'absence consécutifs (art. 2 al. 4). Une indemnité pour risque inhérent à la fonction, représentant 15 % de la classe de traitement 14 annuité 0, était versée chaque mois aux policiers, au prorata du taux d'activité (art. 3 al. 1). Elle était versée chaque mois et proportionnée au taux d'activité. Son versement cessait après soixante jours d'absence consécutifs, sauf si l'absence résultait d'un accident ou d'une maladie professionnels, ou d'un congé maternité (art. 3 al. 2).
Sous l'empire de la LPol, le RGPPol, fondé sur l'art. 26 LPol et entré en vigueur le 1er mai 2016, prévoyait jusqu'au 23 juillet 2019 qu'une indemnité pour service de nuit était versée pour les heures de travail effectuées entre 19h00 et 06h00 (art. 6 al. 1 ancienne teneur), dont le montant était fixé par l'OPE (art. 6 al. 2 ancienne teneur). Depuis le 24 juillet 2019, une indemnité pour service de nuit était versée pour les heures de travail effectuées dans le cadre de l'horaire de travail fixé, respectivement modifié, selon l'art. 2 al. 6, entre 19h00 et 06h00 (art. 6 al. 1 teneur actuelle), dont le montant correspondait à celui fixé à l'art. 11D al. 2 RTrait (art. 6 al. 2 teneur actuelle). En fonction des besoins avérés du service, le personnel de la police pouvait être soumis à des piquets (art. 7 al. 1 teneur actuelle). Hormis pour les cadres supérieurs, le service de piquet effectué en dehors de l'horaire de travail réglementaire donnait lieu à une compensation de neuf minutes par heure (art. 7 al. 2 teneur actuelle). Sauf besoins particuliers des services, la compensation intervenait en principe en temps (art. 7 al. 3 teneur actuelle). Les policiers et assistants de sécurité publique (ci-après : ASP), hors cadres supérieurs, chargés de responsabilités particulières par leur spécialisation, pouvaient être mis au bénéfice d'une indemnité (art. 8 al. 1 teneur actuelle). La liste des responsabilités particulières donnant lieu à cette indemnité était approuvée par l'OPE, sur proposition du DSPS, et était revue une fois par année (art. 8 al. 2 teneur actuelle). Son montant était fixé à CHF 300.- par mois, et proportionné au taux d'activité (art. 8 al. 3 teneur actuelle), et son versement cessait après soixante jours d'absence consécutifs (art. 8 al. 4 teneur actuelle). En tant que la nature de leur activité le justifiait, les policiers et les ASP de certaines unités opérationnelles pouvaient être mis au bénéfice d'une indemnité forfaitaire pour leur débours, fixée en accord avec l'OPE (art. 9 al. 1). Pour le surplus, le règlement fixant les débours, frais de représentation et de déplacement et autres dépenses en faveur du personnel de l'administration cantonale du 21 février 2007 (RDébours - B 5 15.24) s'appliquait (art. 9 al. 2).
Il résultait de ces dispositions que tant le législateur que le Conseil d'État avaient prévu de manière exhaustive les indemnités auxquelles les policiers avaient droit, excluant ainsi l'application des indemnités prévues tant par le règlement d'application de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 24 février 1999 (RPAC - B 5 05.01) que par le RTrait. En d'autres termes, l'art. 6 RGPPol, qui prévoyait uniquement le versement d'une indemnité pour le travail accompli durant la nuit, excluait le versement d'une indemnité pour le travail effectué durant le week-end ou les jours fériés, fondé sur l'art. 11D RTrait. L'indemnité pour risques inhérents à la fonction (ci-après : IRIF) prenait déjà en considération l'arythmie des horaires effectués par les policiers. La chambre constitutionnelle de la Cour de justice (ci-après : chambre constitutionnelle) avait confirmé que l'art. 6 RGPPol ne concernait que les policiers et que les ASP bénéficiaient d'une indemnité pour le travail effectué le samedi, le dimanche et les jours fériés, en plus de l'indemnité pour service de nuit, en vertu de l'art. 11D al. 1 RTrait, contrairement aux policiers, l'art. 6 RGPPol, disposition spéciale, n'octroyant à ces derniers qu'une indemnité pour le travail effectué durant la nuit (ACST/13/2016). Indépendamment de cela, l'art. 6 RGPPol avait fait l'objet d'une modification le 17 juillet 2019, entrée en vigueur le 24 juillet 2019.
L'art. 11D RTrait, dans ses versions antérieure et postérieure au 23 juillet 2019, octroyait une indemnité pour service de nuit, le samedi, le dimanche et les jours fériés. L'IRIF prévue à l'art. 39 al. 3 RGPPol était également perçue par les policiers en horaire administratif, c'est-à-dire travaillant du lundi au vendredi et qui n'avaient jamais un week-end planifié dans leur horaire de base, ce qui démontrait que le travail du week-end n'était pas compris dans celle-ci.
Il résultait de l'interprétation littérale de l'art. 11D al. 1 RTrait qu'il avait droit à une indemnité lorsqu'il accomplissait son horaire de travail réglementaire la nuit ainsi que les samedis, dimanches et jours fériés, n'étant pas un cadre supérieur. Il résultait de l'interprétation systématique que le RTrait n'excluait pas les policiers de son champ d'application. L'art. 11D suivait les art. 11A (double formation), 11B (indemnité pour connaissances linguistiques) et 11C (rémunération complémentaire pour tâches supplémentaires ou exceptionnelles). L'art. 18 al. 2 LPol prévoyait même expressément que la LTrait et ses dispositions d'application, soit notamment le RTrait, s'appliquaient aux policiers. Il résultait d'une l'interprétation historique que l'art. 11D RTrait avait été modifié le 17 juillet 2019, avec entrée en vigueur le 26 juillet 2019. Auparavant, il avait été introduit le 16 mars 2011, avec entrée en vigueur le 24 mars 2011, et prévoyait déjà le droit à une indemnité. Dans son point de presse du 17 juillet 2019, le Conseil d'État avait manifesté sa volonté de regrouper et d'harmoniser les règles. Le courriel de l'OPE du 20 août 2010 indiquait que la valorisation du travail du dimanche ne faisait plus partie de l'indemnité pour inconvénient de service accordée aux policiers, ce qui signifiait que le travail le samedi, le dimanche et les jours fériés devait être valorisé autrement, soit concrètement par l'art. 11D RTrait. L'exposé des motifs du projet de loi PL 11'228 indiquait au sujet de l'art. 16, qui deviendrait l'art. 18 LPol, et qui était consacré au droit applicable, que sur la question du statut, il avait paru d'évidence que, sauf pour ce qui concernait les spécificités du métier de policier, les règles générales valables pour la fonction publique s'appliquaient, comme c'était déjà le cas. Après un rappel général, on trouvait définis dans la loi un certain nombre d'obligations et de droits particuliers au personnel de la police. La disposition avait été adoptée en commission puis par le plénum à l'unanimité et sans commentaire. L'interprétation historique confirmait ainsi qu'il n'y avait pas de traitement différencié des heures de travail du samedi et du dimanche des policiers. Bien au contraire, celles-ci n'étaient pas visées par une indemnité policière spécifique, comme les inconvénients de service, et le Conseil d'État avait souhaité harmoniser les règles entre les différents secteurs de la fonction publique. Il ressortait enfin de l'interprétation téléologique que l'art. 11D RTrait visait à rémunérer une activité professionnelle pendant un horaire de travail inhabituel.
L'opinion du DSPS selon laquelle les indemnités étaient prévues de manière exhaustive n'était pas fondée au vu du résultat de l'interprétation des normes. Les policiers étaient d'ailleurs au bénéfice de nombreuses indemnités, en fonction des situations. Ainsi de l'indemnité pour remplacement dans une fonction supérieure (art. 12 RTrait et fiche du mémento des instructions de l'OPE [ci-après : MIOPE] 02.03.06), l'indemnité pour connaissances linguistiques à partir de plus de deux langues (art. 11B RTrait et fiche MIOPE 02.03.09), l'indemnité pour le service de piquet (art. 7 RGPPol) et l'indemnité pour responsabilités spéciales (art. 11C RTrait et fiche MIOPE 02.03.17). Les policiers spécialistes en neutralisation, enlèvement et détection d'engins explosifs (ci-après : NEDEX) ainsi que ceux affectés au centre de coopération policière et douanière (ci-après : CCPD) bénéficiaient en outre d'une indemnité d'environ CHF 1'000.- par mois. Ainsi, les policiers recevaient déjà des indemnités prévues par le RTrait, ce qui disqualifiait l'argument selon lequel la LPol excluait les indemnités prévues par le RPAC ou le RTrait.
Aucune précision réglementaire ne prévoyait que l'indemnité de nuit de l'art. 6 RGPPol excluait une indemnité pour le travail le samedi, le dimanche ou les jours fériés. Le nouvel art. 11D RTrait excluait explicitement les cumuls d'indemnités entre la nuit, le samedi, le dimanche et les jours fériés, mais n'excluait en revanche pas l'indemnité pour certaines catégories de fonctionnaires. L'avis du Conseil d'État, selon lequel l'art. 11D RTrait ne pouvait s'appliquer aux policiers, n'était soutenu ni par le texte légal ni par son esprit. Autant l'art. 6 RGPPol n'excluait pas une indemnité fondée sur le RTrait, autant l'art. 11D RTrait n'interdisait pas inversement son octroi à certaines catégories de personnel (policier, pénitentiaire, enseignant, manuel, etc.) autres que les cadres supérieurs.
L'IRIF ne visait que l'arythmie et le caractère parfois imprévisible des horaires des policiers, soit des éléments constitutifs de la fonction, et représentait une compensation pour le principe. Il ne pouvait s'agir d'une compensation concrète en lien avec l'horaire individuel de chaque policier, à peine de consacrer une inégalité de traitement dans la loi contraire à l'art. 8 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), les horaires de chacun étant différents, tant il était notoire que les effectifs policiers n'étaient pas identiques à tout moment dans la semaine. C'était l'indemnité de l'art. 11D RTrait, fixée en fonction de l'heure travaillée, qui permettait de garantir l'égalité de traitement entre policiers.
Les policiers se plaignaient d'une inégalité de traitement avec les ASP depuis l'entrée en vigueur de la nouvelle LPol, et l'arrêt de la chambre constitutionnelle ACST/13/2016 du 10 novembre 2016 cité par la décision confirmait l'applicabilité de l'art. 11D RTrait aux ASP. Or ceux-ci faisaient, comme les policiers partie de la police, selon l'art. 19 LPol. Les ASP 3 et les ASP 4 percevaient en outre l'IRIF, mais ils étaient les seuls à toucher l'indemnité du week-end et des jours fériés. La modification, le 17 juillet 2019, de l'art. 6 RGPPol, lequel mentionnait pour l'avenir « les policiers et les assistants de sécurité publique » alors qu'il ne mentionnait auparavant que « les policiers », n'impliquait pas la perte de l'indemnité pour le samedi, le dimanche et les jours fériés pour les ASP, mais l'octroi d'une indemnité supplémentaire pour ceux-ci, et non pas un transfert d'indemnité, et encore moins la suppression d'une indemnité prévue par le RTrait. La modification confirmait que le Conseil d'État était parfaitement conscient de la portée des dispositions légales et réglementaires lorsqu'il avait changé la teneur de certaines d'entre elles. Les prétentions des policiers et du personnel pénitentiaire lui étant connues, il aurait pu, s'il avait voulu, exclure expressément l'application de l'art. 11D RTrait aux membres du personnel visés par l'art. 6 RGPPol, ajouter l'interdiction du cumul entre les art. 11D al. 3 RTrait et l'art. 6 RGPPol, mais il ne l'avait pas fait.
Au fil des années, les policiers avaient négocié avec le Conseil d'État divers avantages, notamment en termes de classification de leurs fonctions, d'indemnisations et de compensations, dont les autres fonctionnaires ne bénéficiaient pas. Le régime ainsi institué ne laissait pas de place à l'application additionnelle des indemnités prévues par la législation générale sur la fonction publique, telle l'indemnité de l'art. 11D RTrait. Les policiers bénéficiaient de l'IRIF, de l'indemnité pour responsabilités spéciales, de l'indemnité forfaitaire pour débours, de la prise en charge des frais d'assurance-maladie. Ils percevaient également une indemnité pour service de nuit, une indemnité pour service de piquet et enfin une indemnité pour heures supplémentaires. Celles-ci s'ajoutaient à un traitement de base fixé non pas en application stricte des évaluations des fonctions effectuées par l'OPE, mais par des protocoles d'accord au terme de négociations récurrentes entre le Conseil d'État et les syndicats de la police portant sur l'ensemble des revendications de ces derniers. À la confirmation de leur engagement, les policiers percevaient une rémunération mensuelle globale d'environ CHF 8'360.-, correspondant à la classe de traitement 20 annuité 2, et tenant compte du fait que l'horaire planifié des policiers, par définition irrégulier, impliquait qu'une partie des heures soit effectuée durant les week-ends et jours fériés. Les syndicats de police avaient ainsi entendu qu'aucune indemnisation supplémentaire ne leur serait due pour ces heures.
Les heures pour lesquelles le recourant réclamait une indemnité avaient été accomplies dans le cadre de son horaire planifié et en dehors de tout service de nuit.
Le courriel de M. B______ du 20 août 2010 avait été échangé dans le cadre des discussions relatives à la modification de la LPol. La question était de savoir si certaines composantes de l'IRIF (anciennement indemnité pour inconvénients de service, ou IIS), dont une part indemnisait l'horaire irrégulier avec travail de nuit du dimanche, pouvaient continuer à être défiscalisées. La pertinence et l'exactitude des éléments indiqués par M. B______ étaient quoi qu'il en soit contestées.
Par nature, les policiers devaient assurer un service public sept jours sur sept et vingt-quatre heures sur vingt-quatre. Ils travaillaient donc en dehors des heures dites de bureau et accomplissaient des horaires de travail par principe irréguliers. Ceux-ci étaient arrêtés douze mois à l'avance selon des tournus se composant d'un horaire dit « 4/2 », comprenant quatre jours de travail dont un de « descente de nuit » suivis de deux jours de repos, ainsi que d'un horaire dit « 5/3 », comprenant cinq jours de travail dont un de « descente de nuit » suivis de trois jours de repos. Durant l'année, un policier travaillait selon les deux modèles, en fonction des besoins du service auquel il était affecté. La durée du travail était comptabilisée sur une base annuelle. Les policiers travaillaient donc nécessairement régulièrement les samedis, dimanches et jours fériés, et ces jours et horaires faisaient intrinsèquement partie de leurs fonctions et se reflétaient dans leurs horaires planifiés individualisés.
Dans un rapport du 24 mars 2009, la Cour des comptes avait relevé que la réforme de la LPol intervenue en 2005, qui résultait des négociations conduites puis d'une convention signée entre les syndicats et le Conseiller d'État en charge du DES (aujourd'hui DPSES), et qui portait notamment sur la fixation des traitements et des indemnités dues aux policiers, n'avait pas été fixée dans des règlements du Conseil d'État, contrairement à ce qui était prévu. Le système de rémunération du corps de police apparaissait opaque et lacunaire et devait être clarifié, simplifié et désenchevêtré. Le Conseil d'État avait alors entrepris des démarches en vue de supprimer les anomalies du système de rémunération et de comptabilisation des heures travaillées par les policiers au profit d'un système de rémunération plus transparent et cohérent. Le recourant et l'UCPC avaient été associés à ces démarches. Les négociations avaient été conduites parallèlement au dépôt d'un projet de loi PL 10'541 modifiant LPol.
Un premier protocole d'accord avait été signé le 16 décembre 2009 et avait conduit à l'introduction, au 1er janvier 2010, de l'harmonisation de la durée normale du travail des policiers avec celle de l'ensemble de l'administration, la revalorisation des classes de traitement des policiers et l'engagement des gendarmes en classe 14 au lieu de la classe 12, et des inspecteurs de police en classe 15 au lieu de la classe 13, la soumission des policiers aux règles de progression salariale de la LTrait tant en termes d'annuités que de fixation du traitement en cas de promotion, la nouvelle dénomination de l'IRIF et l'augmentation de son montant en la basant sur la nouvelle classe d'engagement des gendarmes ainsi que le principe de son indexation au coût de la vie, l'introduction des dispositions sur la compensation en temps ou en argent des heures supplémentaires, la précision du calcul des congés annuels des policiers en référence à la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05) et du RPAC, l'adoption du RIPol et l'augmentation de l'indemnité pour service de nuit au même niveau que celle due aux autres collaborateurs de l'État, ainsi que l'introduction de l'indemnité pour responsabilités spéciales, l'introduction du nouvelle indemnité pour service de piquet pour tous les policiers dans les classes de fonction inférieures ou égales à 22, et enfin la suppression des indemnités pour habillement et pour la maîtrise de langues étrangères ainsi que des primes pour autorecrutement.
Les négociations devaient être poursuivies sur deux points qui n'avaient pas encore été réglés, soit l'indemnité forfaitaire pour débours et le solde des heures supplémentaires au 31 décembre 2009. La thématique de l'indemnisation des heures de travail effectuées le samedi, le dimanche ou les jours fériés n'était pas mentionnée dans la réserve au protocole d'accord du 16 décembre 2009.
Un protocole d'accord additionnel avait été signé le 29 juin 2010, à la suite de l'adoption de la réforme de la LPol le 18 mars 2010. Il formalisait l'accord sur le versement de l'indemnité pour débours et réglait le reliquat des heures supplémentaires restantes à fin 2009. Le Conseil d'État avait en outre accepté d'indemniser les conséquences financières de la baisse du traitement brut des policiers suite à la suppression des indemnités pour « vêtements » et « connaissances spéciales », en les mettant au bénéfice d'une « compensation équivalente au montant brut de leur perte », laquelle était versée aussi longtemps que la situation de perte était avérée et était supprimée dès que l'intéressé n'était plus en situation de perte suite à une promotion.
À fin juin 2010, la majorité des recommandations du rapport de la Cour des comptes avaient été implémentées à la satisfaction des parties, et notamment des syndicats. Étaient réglés les points suivants :
revalorisation de la fonction par l'augmentation des classes de traitement à l'engagement ;
application aux policiers des règles de progression salariale prévues par la LTrait et le RTrait ;
détermination des congés annuels des policiers ;
harmonisation de la durée du travail des fonctionnaires de police avec celle des autres employés de l'État ;
définition des heures supplémentaires, fixation de leur nombre maximum par année et indemnisation ;
gestion du piquet et indemnisation des heures de piquet ;
indemnité forfaitaire pour débours déterminée selon l'affectation du fonctionnaire de police, la nature des activités de la brigade ou du service concernés et la fréquence des dépenses ;
modification de la dénomination de l'IRIF et revalorisation à la hausse de son montant ;
revalorisation à la hausse du montant de l'indemnité pour service de nuit en l'alignant à celui prévu pour les autres employés de l'État ;
redéfinition des conditions de l'indemnité pour responsabilités spéciales ;
suppression de l'indemnité pour habillement ;
suppression de l'indemnité pour langue étrangère ;
suppression de la prime pour autorecrutement.
Les syndicats de police n'avaient jamais demandé, durant les négociations de 2009 et 2010, qu'une indemnité nouvelle et supplémentaire soit allouée aux policiers pour les heures qu'ils devaient effectuer dans le cadre de leur horaire planifié durant les week-ends et les jours de congé.
La nouvelle LPol et ses règlements d'application et d'exécution, entrés en vigueur le 1er mai 2016, avaient regroupé en une seule et même fonction de policier le personnel en uniforme, soit les gendarmes et les agents de la police de sécurité internationale (ci-après : PSI), et celui de la police judiciaire, soit les inspecteurs. Ils avaient créé sept nouvelles fonction pour les grades de police, aux niveaux de collaborateur (policier 1 et policier 2), de sous-officier (1 et 2) et d'officier supérieur (1 et 2). La procédure d'évaluation de ces fonctions, conduite par l'OPE, avait recommandé l'attribution de la classe de traitement 14 pour la fonction de policier 1 et de la classe de traitement 15 pour celle de policier 2. Les nouvelles fonctions et classes de traitement avaient été entérinées par le Conseil d'État le 22 février 2017. Cela étant, les différentes composantes de la rémunération globale des policiers, et en particulier les indemnités et compensation qui avait fait l'objet des négociations de 2009 et 2010, n'avaient pas été retouchées à cette occasion. Ces derniers continuaient de bénéficier de :
l'IRIF ;
l'indemnité pour responsabilités spéciales ;
l'indemnité forfaitaire pour débours ;
l'indemnité pour service de nuit (19h00-06h00) ;
l'indemnité pour service de piquet ;
l'indemnisation des heures supplémentaires ;
la prise en charge des cotisations d'assurance-maladie, de la franchise ainsi que de la participation de 10 % sur les frais ambulatoires et pharmaceutiques, remplacée, dès le 1er janvier 2019 et pour les policiers engagés avant le 1er janvier 2018, par le versement d'une indemnité forfaitaire mensuelle de CHF 583.30.
L'évaluation des nouvelles fonctions pour les nouveaux grades avait suscité des recours de dizaines de policiers contre les décisions de classification des fonctions qui les concernaient. Un préavis de grève avait été déposé pour le 27 avril 2017, à la veille de l'entrée en vigueur de la nouvelle LPol. De nouvelles négociations avaient été ouvertes.
Un protocole d'accord avait été conclu le 29 novembre 2017. Il prévoyait notamment que les fonctions de policier 1, policier 2, sous-officier 1 et sous-officier 2 seraient majorées d'une classe à compter du 1er janvier 2018 ; l'IRIF ne changerait pas, tant dans son principe que dans son montant, et serait due jusqu'à l'entrée en vigueur d'une nouvelle grille salariale dans le cadre du projet de réévaluation des emplois de la fonction publique SCORE ; la prise en charge de l'assurance-maladie de base jusqu'à l'entrée en force d'une nouvelle grille salariale était remplacée, dès le 1er janvier 2019, par le paiement, aux policiers au bénéfice d'une lettre d'engagement au 1er janvier 2018 ainsi qu'à ceux qui terminaient au plus tard l'école de police au 31 décembre 2018, d'une indemnité mensuelle forfaitaire de CHF 583.30 pour un plein temps.
Plusieurs indemnités et avantages sociaux dont ne bénéficiaient pas les autres fonctionnaires s'ajoutaient au traitement de base des policiers, dont la possibilité de prendre une retraite anticipée dès 58 ans, et un régime favorable des prestations.
En tenant compte du traitement de base et des avantages connexes, la rémunération mensuelle globale initiale s'élevait à CHF 8'361.-, et correspondait à la classe de traitement 20 annuité 2.
Les syndicats de police avaient négocié avec fermeté toutes les composantes de la rémunération globale des policiers au fil des années. S'ils avaient souhaité inclure le droit au versement d'une indemnité supplémentaire, pour les heures accomplies les week-ends et les jours fériés, une discussion portant sur ce point aurait nécessairement eu lieu entre les parties. Tel n'avait pas été le cas.
Les ASP, tout comme le personnel administratif, faisaient partie d'une catégorie d'employés distincte des policiers et avait un statut différent. Ils étaient engagés en classe de traitement 9 et pouvaient prétendre au mieux à la classe de traitement 14. Ils ne bénéficiaient par ailleurs pas des mêmes indemnités et avantages que les policiers. Leurs indemnités et avantages n'avaient pas été inclus dans les négociations menées en 2009 et 2010, puis en 2017.
L'importance que jouait le partenariat social dans l'élaboration du droit de la fonction publique à Genève, singulièrement dans le domaine de la police et de la détention, imposait d'aborder les dispositions légales et réglementaires en les interprétant quasiment selon le modèle des conventions collectives de travail relevant du droit privé.
Les policiers travaillaient par nature selon des horaires irréguliers, étendus sur toute la semaine, jour et nuit. Toutes les heures accomplies dans ces horaires étaient comptabilisées sans majoration, suivant une rémunération globale qui tenait déjà compte de l'obligation de travailler régulièrement les week-ends, les jours fériés et la nuit. Les diverses indemnités et le traitement de base avaient été négociés, pour aboutir à une rémunération mensuelle à l'engagement correspondant à la classe de traitement 20, laquelle exigeait en général à titre universitaire ou équivalent qui n'était pas exigé des policiers.
En dérogation au système intrinsèque applicable à l'horaire irrégulier, la législation spéciale applicable aux policiers prévoyait expressément que les heures accomplies de nuit donnaient lieu à indemnisation. Une telle indemnisation n'était pas prévue pour les heures accomplies les week-ends et les jours fériés.
Les syndicats avaient toujours très clairement souligné qu'ils tenaient que la LPol demeure une législation spéciale par rapport au droit ordinaire de la fonction publique. Le statut de policier, qui n'était pas assimilable à celui de « fonctionnaire lambda », devait être principalement régi par la LPol et seulement accessoirement par la LPAC. La sujétion à la LPAC poserait des problèmes en lien avec la spécificité des horaires de la police. Ils ne pouvaient donc ignorer la portée du renvoi de la LPol aux dispositions générales de la LPAC et du RPAC.
Le système d'indemnisation prévue par la LPol et ses règlements, dans leurs versions successives, était presque exclusivement basé sur les négociations menées entre partenaires sociaux, et exhaustif pour ce qui avait trait au travail du samedi, du dimanche et des jours fériés.
Les indications données par M. B______ s'inscrivaient dans la tentative de l'UPCP de maintenir l'IRIF franche d'imposition en faisant reconnaître qu'il ne s'agissait pas d'un montant assimilable à du revenu brut, mais d'une indemnisation assimilable à un tort moral au sens de la législation fiscale. Or une note que l'UPCP avait établie en mai 2011 reconnaissait que cette indemnité avait été conçue comme une augmentation déguisée de salaire et que sa défiscalisation avait été l'objet de tractations récurrentes depuis le milieu des années 1970. Dès la fin des années 1980, elle était partiellement intégrée au salaire aux fins du régime de prévoyance professionnelle et partiellement considérée comme un revenu exonéré à hauteur des deux tiers. La Cour des comptes avait par la suite remis en cause la base légale de cette indemnité, ce qui avait relancé les réflexions et abouti à un avis de droit en 2004, qui concluait que la fonction de dédommagement de la suppression des congés et de l'horaire irrégulier avec travail de nuit et du dimanche impliquait que l'indemnité constituait une composante de la rémunération. La part de l'indemnité compensant l'exposition au risque d'atteinte à l'intégrité physique pouvait en revanche être qualifiée fiscalement d'indemnité pour tort moral. L'UPCP avait de tout temps milité pour obtenir par l'indemnité un élément de rémunération forfaitaire défiscalisé compensant dès l'origine le travail du dimanche et les jours fériés, et lorsque la défiscalisation avait été remise en cause, elle avait cherché à lui faire reconnaître une prétendue nouvelle fonction. En réalité, l'IIS puis L'IRIF avaient conservé la même fonction. Si elles l'avaient perdue, les syndicats n'avaient pas réclamé simultanément une compensation additionnelle pour le travail du week-end et des jours fériés, de sorte qu'un silence qualifié et le caractère de lex specialis aurait quoi qu'il en soit exclu également l'application de l'art. 11D RTrait.
L'IIS puis l'IRIF avaient toujours eu pour objet d'indemniser la contrainte des horaires irréguliers par une allocation forfaitaire, dont le montant, de CHF 938.65, n'était pas négligeable. La combinaison de cette indemnité forfaitaire avec une indemnisation corrélée au nombre d'heures effectives de travail du week-end ou des jours fériés serait contraire au système de rémunération propre de la législation policière. La LTrait et le RTrait étaient certes applicables, mais sous réserve des dispositions spécifiques de la LPol.
La suppression de l'indemnisation forfaitaire du rythme irrégulier de travail ne serait envisagée par le législateur, selon l'accord avec les syndicats, qu'au jour où le système global de rémunération serait revu. Or, cette hypothèse ne s'était pas encore produite, le projet SCORE ayant été abandonné en 2020.
Le recourant ne pouvait se prévaloir d'une inégalité de traitement avec les ASP, car les fonctions et les mécaniques de leur rémunération étaient différentes.
S'agissant des prétentions financières de M. A______, la prescription quinquennale était applicable aux créances en paiement des heures accomplies les week-ends et les jours fériés. Celle-ci n'avait été interrompue que par le courrier du recourant du 19 février 2020, de sorte que les prétentions antérieures à février 2015 étaient prescrites. Les intérêts moratoires ne pouvaient courir quant à eux que depuis le 19 mars 2019.
Chaque policier avait des horaires différents et tous les policiers n'étaient jamais simultanément présents. Il en allait de même du personnel infirmier et logistique. 800 seulement des 1'500 policiers, soit 53 %, avaient un horaire de travail incluant le dimanche, alors que les autres étaient dispensés de travailler ce jour-là. Affecté à la police de proximité du poste de la D______, il n'avait lui-même aucun jour de travail planifié le dimanche, et très rarement le samedi.
À l'exception de l'IRIF, toutes les indemnités résultaient de et visaient à compenser une inégalité de traitement subie par certains policiers seulement. Il en allait ainsi de l'indemnité pour responsabilités spéciales, allouée seulement à quelques personnes concernées ; de l'indemnité forfaitaire pour débours, qui n'était pas un revenu vu sa fonction ; de la prise en charge des frais d'assurance-maladie, dont les nouveaux policiers engagés dès 2019 ne bénéficiaient pas, et dont le montant n'avait d'ailleurs été ni indexé au coût de la vie ni adapté à la hausse des primes d'assurance ; de l'indemnité pour service de nuit, qui démontrait justement que la rémunération des policiers n'excluait pas une indemnité complémentaire pour certains horaires de travail ; de la compensation pour service de piquet, qui n'était pas une indemnité mais un crédit en temps de neuf minutes par heure ne visait que les personnes concernées et non tout le personnel policier en permanence ; de la compensation des heures supplémentaires, qui ne représentait pas une augmentation de la rémunération de tous les policiers, la possibilité pour chaque policier d'être concerné par cette compensation ne signifiant pas qu'il s'agissait d'un élément supplémentaire de rémunération.
L'IRIF était une indemnité transitoire. L'art 39 al. 3 RGPPol énumérait expressément les éléments qui étaient indemnisés parce qu'ils n'étaient pas caractéristiques d'autres professions étatiques, soit les risques professionnels dû à la violence, l'arythmie due aux horaires irréguliers et au caractère parfois imprévisible de leur planification, et l'entretien des vêtements de travail. L'indemnité résultait du principe même de l'arythmie des horaires et de leur modification à court terme en raison d'exigences opérationnelles, ce qui était différent et indépendant du nombre d'heures effectuées la nuit ou le week-end.
Les indemnités ne s'ajoutaient donc pas à un traitement de base, mais visaient à compenser des inconvénients financiers subis par les policiers dans des situations déterminées.
Le montant de la rémunération de CHF 8'360.- calculé par le DSPS n'était pas pertinent, car il additionnait plusieurs indemnités auxquelles tous les policiers n'avaient pas droit. Ni le législateur ni l'exécutif n'avaient lié l'indemnité pour le travail du week-end au montant du salaire.
Le fait que l'horaire du policier impliquait de travailler quelquefois le samedi, le dimanche ou les jours fériés n'empêchait pas que ces heures soient rémunérées sur la base d'une disposition normative existante comme l'art. 11D RTrait. L'argument du DSPS selon lequel la rémunération globale versée aux fonctionnaires engagés dans des services constamment ouverts tenait d'ores et déjà compte de leurs contraintes horaires ne figurait ni dans la LPol, le RGPPol, le RPAC, le RTrait, ni dans l'exposé des motifs du Conseil d'État concernant le projet de LPol, le rapport de la commission du Grand Conseil, le communiqué de presse du Conseil d'État ou encore un exposé des motifs des changements réglementaires.
Il produisait un bulletin de salaire anonymisé d'un policier 2 au bénéfice d'une indemnité « langue étrangère » prévue par l'art. 11B RTrait alors même qu'elle ne figurait pas dans le RGPPol, ce que le DSPS n'avait pas contesté.
Le Conseil d'État et les syndicats avaient eu la volonté de ne pas intégrer un élément de rémunération pour le week-end et les jours fériés dans l'IRIF. C'était le sens du courriel de l'OPE. Lorsque le Conseil d'État avait voulu défiscaliser l'indemnité, il avait été décidé de l'augmenter dans des proportions identiques à sa fiscalisation, et elle avait été renommée IRIF pour qu'on ne puisse pas prétendre à une défiscalisation. En toute hypothèse, le statut fiscal de l'IRIF était sans impact sur le fait qu'elle ne valorisait pas l'heure de nuit et le travail du dimanche, selon le courriel de M. B______. L'art. 11d RTrait n'existait pas lors de l'établissement de la note de l'UPCP produite par le DSPS.
L'arythmie était indemnisée dans son principe par l'IRIF. L'art. 11D RTrait indemnisait quant à lui le nombre d'heures effectivement accomplies les samedis, dimanches et jours fériés par chaque policier, étant rappelé que tous les policiers recevaient l'IRIF, qui couvrait également les risques de fonction, notamment le port d'une arme.
Le DSPS oubliait que les ASP étaient également visés par la LPol et pouvaient recevoir les indemnités pour service de nuit (art. 6 RGPPol), être soumis à des piquets (art. 7 RGPPol), bénéficiaient d'une indemnité pour responsabilités particulières de par leur spécialisation (art. 8 RGPPol) et d'une indemnité forfaitaire pour leur débours (art. 9 RGPPol). Il produisait le bulletin de salaire d'un ASP mentionnant l'IRIF, une participation aux frais de maladie, les heures de nuit et des débours. La différence de traitement n'avait pas d'impact sur l'applicabilité de l'art. 11D RTrait aux policiers.
Il sera revenu en tant que de besoin sur leur argumentation dans la partie en droit du présent arrêt.
EN DROIT
Le recourant soutient que l'art. 11D RTrait est applicable aux heures de travail qu'il a accomplies les samedis, dimanches et jours fériés. Le DSPES soutient que tel n'est pas le cas.
a. En règle générale, s'appliquent aux faits dont les conséquences juridiques sont en cause, les normes en vigueur au moment où ces faits se produisent (Pierre MOOR/Alexandre FLÜCKIGER/Vincent MARTENET, Droit administratif, vol. 1, 3ème éd., 2012, p. 184 n. 2.4.2.3). La rétroactivité d'une disposition légale est contraire aux principes de la sécurité et de la prévisibilité du droit. Elle n'est admise qu'exceptionnellement par la jurisprudence, qui exige, entre autres conditions, qu'elle figure dans une base légale claire (ATF 116 Ia 207 ; 104 Ib 157 ; Pierre MOOR/Alexandre FLÜCKIGER/Vincent MARTENET, op. cit., p. 200 n. 2.4.3.1).
b. En l'espèce, l'aLPol et son règlement d'application du 25 juin 2008 (aRPol) ont été abrogés respectivement par la LPol du 9 septembre 2014 et par le ROPol du 16 mars 2016, entrés en vigueur le 1er mai 2016. Les art. 6 à 9 RGPPol ont été introduits le 16 mars 2016 et sont entrés en vigueur le 1er mai 2016. L'art. 6 RGPPPol a été modifié le 17 juillet 2018 et est entré en vigueur le 26 juillet 2019. L'art. 7 RPAC, en vigueur depuis le 1er juillet 1999, a été remplacé par les art. 7, 7A, 7B et 8 RPAC dès le 24 juillet 2019. L'art. 11D RTrait a été introduit le 16 mars 2011 et est entré en vigueur le 24 mars 2011. Il a été modifié le 17 juillet 2018 avec entrée en vigueur au 26 juillet 2019.
Les prétentions du recourant portent sur des heures de travail accomplies du 1er janvier 2014 au 30 novembre 2019, de sorte qu'il sera tenu compte des différentes normes successivement en vigueur durant cette période.
Le principe de la légalité se compose de deux éléments : le principe de la suprématie de la loi et le principe de l'exigence de la base légale. Le premier signifie que l'autorité doit respecter l'ensemble des normes juridiques ainsi que la hiérarchie des normes. Le second implique que l'autorité ne peut agir que si la loi le lui permet ; son action doit avoir un fondement dans une loi (ATA/606/2018 précité consid. 3 ; ATA/383/2017 du 4 avril 2017 consid. 5a).
Le principe de la légalité exige donc que les autorités n'agissent que dans le cadre fixé par la loi. Il implique qu'un acte étatique se fonde sur une base légale matérielle qui est suffisamment précise et qui a été adoptée par l'organe compétent (ATF 141 II 169 consid. 3.1).
Sous son aspect de primauté de la loi, le principe de la légalité, signifie d'abord que l'administration doit respecter la loi, s'en tenir à ses prescriptions. (Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2ème éd. 2018, n. 467 p. 163).
Trois règles classiques principales s'appliquent en cas de conflit de normes : « lex superior derogat inferiori » (la norme supérieure prime la norme inférieure), « lex specialis derogat generali » (la norme spéciale prime la norme générale), et « lex posterior derogat anteriori » (la norme postérieure prime la norme antérieure).
La primauté du droit supérieur découle du principe de la hiérarchie des normes (arrêt du Tribunal fédéral 2C_736/2010 du 23 février 2012 consid. 6.3). Ainsi, en présence de règles de droit contradictoires de rangs différents, le juge est tenu de se conformer à la règle supérieure et, partant, de faire abstraction de la règle inférieure (ibid.), ce qui signifie notamment que les dispositions d'une loi formelle ont toujours préséance par rapports aux dispositions réglementaires qui leur sont contraires (ATF 137 V 410 consid. 4.2.1 ; 129 V 335 consid. 3.3 ; 128 II 112 consid. 8a). Il en découle également que cette règle de conflits de norme, même si elle n'est pas absolue en Suisse notamment en ce qui concerne la relation entre la Constitution fédérale et les lois fédérales, prévaut sur les deux autres (Bernd RÜTHERS/Christian FISCHER/Axel BIRK, Rechtstheorie mit juristischen Methodenlehre, 7ème éd., 2013, n. 773).
Il n'existe en revanche entre les principes « lex specialis derogat generali et lex posterior derogat anteriori » pas de hiérarchie stricte (ATF 134 II 329 consid. 5.2). Il est néanmoins incontesté que le rapport de spécialité entre deux normes n'est pas toujours facile à déterminer, et qu'il doit le cas échéant être dégagé selon les règles classiques de l'interprétation juridique (Peter FORSTMOSER/Hans-Ueli VOGT, Einführung in das Recht, 5ème éd., 2012, n. 279 ; Bernd RÜTHERS/Christian FISCHER/Axel BIRK, op. cit., n. 771). Par ailleurs, si la question du caractère postérieur d'une norme par rapport à une autre est généralement plus facile à établir, il n'en est pas moins nécessaire de se demander le cas échéant si le nouveau droit visait bien à matériellement « abroger » l'ancien (Peter FORSTMOSER/Hans-Ueli VOGT, op. cit., n. 282 ; Hansjörg SEILER, Einführung in das Recht, 3ème éd., 2009, n. 17.4.6.2).
Le juge est en principe lié par un texte clair et sans équivoque. Ce principe n'est toutefois pas absolu, dès lors que le texte d'une norme peut ne pas correspondre à son sens véritable. L'autorité qui applique le droit ne peut ainsi s'en écarter que s'il existe des motifs sérieux de penser que sa lettre ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée. De tels motifs sérieux peuvent résulter des travaux préparatoires, du fondement et du but de la prescription en cause, de même que de sa relation avec d'autres dispositions (ATF 138 II 557 consid. 7.1). En dehors du cadre ainsi défini, des considérations fondées sur le droit désirable ne permettent pas de s'écarter du texte clair de la loi, surtout si elle est récente (ATF 118 II 333 consid. 3e).
Dans une espèce où le DSPES avait rejeté en décembre 2015 une demande du syndicat de la police judiciaire (ci-après : SPJ) d'augmenter l'indemnité journalière (débours pour les frais de nourriture et de boisson) la chambre de céans a déclaré le recours du SPJ irrecevable. Depuis le 1er juin 2010, date d'adoption de l'art. 45 aLPol, aucun règlement n'avait été adopté par le Conseil d'État en exécution de cette disposition légale. En lieu et place, le cadre normatif des indemnités avait fait l'objet des protocoles d'accord en 2009 et 2010, définissant la nature et le montant des indemnités auxquelles les policiers avaient droit. Le refus du DSPES ne constituait ni une décision individuelle, ni même générale, exprimant la position de l'autorité au regard de l'application du cadre normatif existant, mais son refus d'entrer en matière sur une modification de l'indemnité journalière pour le futur. En particulier, il ne s'agissait pas d'une décision rejetant une demande tendant à créer un droit au sens de l'art. 4 al. 1 let. c LPA. Cette hypothèse légale visait en effet les cas de décisions par lesquelles l'autorité refusait de mettre un administré au bénéfice d'un droit conféré par la loi, mais pas les actes d'une autorité refusant de créer de nouveaux droits par l'adoption de nouvelles règles de portée générale (ATA/765/2016 du 13 septembre 2016 consid. 7).
Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 141 V 530 consid. 6.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 8D_4/2017 du 26 avril 2018 consid. 5.5 ; 2C_382/2016 du 11 juillet 2017 consid. 7.2).
Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que (1) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, (2) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et (3) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore (4) qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice et (5) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 141 V 530 consid. 6.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_906/2017 du 7 mai 2018 consid. 3.1 ; 1C_587/2017 du 19 mars 2018 consid. 3.1 ; ATA/493/2018 du 22 mai 2018 ; Jacques DUBEY, Droits fondamentaux, vol. 2, 2018, p. 654 n. 3510 ; Thierry TANQUEREL, op. cit., p. 206 s n. 578 s).
L'interdiction de l'abus de droit représente un correctif qui intervient dans l'exercice des droits (Andreas AUER/Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. 2, 3ème éd., 2013, n. 1183). L'abus de droit consiste à utiliser une institution juridique à des fins étrangères au but même de la disposition légale qui la consacre, de telle sorte que l'écart entre le droit exercé et l'intérêt qu'il est censé protéger s'avère manifeste (Andreas AUER/Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, op. cit., n. 1184 ; Pierre MOOR/Alexandre FLÜCKIGER/Vincent MARTENET, op. cit. n. 6.4.4 p. 933 ; Thierry TANQUEREL, op. cit., p. 208 n. 583). L'interdiction de l'abus de droit vaut, tout comme la notion de fraude à la loi qui en constitue une composante, en droit administratif (ATF 142 II 206 consid. 2.3), et ce tant pour les administrés que pour l'administration (ATA/1470/2017 du 14 novembre 2017 consid. 6b ; Thierry TANQUEREL, op. cit., p. 208 n. 584).
De manière générale, les communications, opinions, recommandations et renseignements ne déploient aucun effet juridique et ne sont pas assimilables à des décisions (arrêts du Tribunal fédéral 1C_593/2016 du 11 septembre 2017 consid. 2.2 ; 8C_220/2011 du 2 mars 2012 consid. 4.1.2 ; ATA/1502/2017 du 21 novembre 2017 consid. 3b). Ce n'est pas la forme de l'acte qui est déterminante, mais son contenu et ses effets (ATA/1313/2018 du 4 décembre 2018 consid. 3c et les références citées).
Le DSPES soutient que pour les policiers, l'inconvénient du travail du samedi, du dimanche et des jours fériés serait compensé exclusivement par l'IRIF. Le recourant soutient que tel n'est pas le cas, ou à tout le moins pas complètement.
a. L'IRIF est réglée à l'art. 39 RGPPol, qui est une disposition transitoire fondée sur l'art. 67 LPol, soit également une disposition transitoire, laquelle mentionne que jusqu'à l'entrée en vigueur d'une nouvelle grille salariale ayant fait l'objet d'une négociation avec les organisations représentatives du personnel, l'indemnité pour risques inhérents à la fonction et la prise en charge de l'assurance-maladie telles que prévues en faveur des policiers par les art. 47 et 52 aLPol, sont maintenues.
Selon l'al. 3 de l'art. 39 RGPPol, l'IRIF compense (a) les risques professionnels dus à la violence, (b) l'arythmie due aux horaires irréguliers et au caractère parfois imprévisible de la planification des horaires, et (c) l'entretien des vêtements de travail. Elle représente pour les policiers 15 % du traitement mensuel de la classe 14, annuité 0 et est versée chaque mois, soit douze fois l'an.
Jusqu'à l'entrée en vigueur du RGPPol le 1er mai 2016, l'art. 47 LPol dans sa teneur de 1997 mentionnait une « indemnité pour inconvénient de service » équivalant à 15 % du traitement initial d'un gendarme. Une novelle de 2009 avait ajouté « à l'exclusion du 13e salaire ». Dès le 1er janvier 2011, l'indemnité était renommée « indemnité pour risques inhérents à la fonction » (ou IRIF), et son montant, augmenté à la classe de traitement 14 annuité 0 de l'échelle des traitements, était désormais réglé à l'art. 3 al. 1 RIPol, l'al. 2 précisant qu'elle était versée chaque mois douze fois l'an, au prorata du taux d'activité.
La LPol de 2016 renvoie à la LPAC « sous réserve des dispositions particulières de la présente loi » (art. 18 al. 1 LPAC) et indique que le personnel de police est « de même » soumis à la LTrait. L'art. 67 LPol constitue une de ces réserves. Des droits particuliers sont en outre prévus aux art. 26 à 29 LPol, lesquels prévoient entre autres que le Conseil d'État détermine par règlement la nature et le montant des indemnités et compensations auxquelles ont droit les différentes catégories de personnel de la police (art. 26 LPol).
b. La référence littérale à l'arythmie ainsi qu'aux horaires irréguliers et au caractère parfois imprévisible de leur planification indique que l'IRIF compense l'horaire irrégulier auquel sont soumis tous les policiers.
La précision de la novelle de 2016 au sujet de sa finalité - compensation de l'arythmie - ne se retrouve certes pas dans les versions antérieures des art. 47 LPol ni à l'art. 3 RIPol. Cependant, la mention à l'art. 39 RGPPol de 2016 que cette indemnité est maintenue signifie qu'il s'agit bien historiquement, au-delà du libellé, de la même indemnité poursuivant, en ce qui concerne l'irrégularité des horaires, la même finalité.
La mention à l'art. 39 RGPPol que l'indemnité est maintenue à titre transitoire jusqu'à l'entrée en vigueur d'une nouvelle grille salariale fruit d'une négociation avec les syndicats de police suggère que l'indemnité devrait à l'avenir être intégrée au traitement, et le critère de l'arythmie exercer une influence sur la détermination des classes de traitement respectivement des annuités.
Il résulte de ce qui précède que, dans la période examinée, l'IRIF et avant elle l'IIF avaient bien pour objet et pour but de compenser l'irrégularité des horaires de travail du personnel de la police.
Le fait que l'IRIF compense également d'autres inconvénients, soit le risque lié à la violence et l'entretien des vêtements de travail, et qu'il apparaisse partant difficile de quantifier exactement quelle part est afférente à l'arythmie s'explique par le fait qu'elle est, comme toutes les autres compensations, le fruit de négociations entre le DSPES et les syndicats de police, et est sans incidence sur la solution du litige.
c. Le recourant objecte qu'un courriel de l'OPE du 20 août 2010 confirmerait que la valorisation du travail du dimanche ne faisait plus partie de l'IRIF.
En l'espèce, répondant au policier alors président de l'UCPC, qui lui demandait de lui « qualifier clairement l'indemnité » pour risques inhérents à la fonction, M. B______ avait indiqué : « l'indemnité pour inconvénient de service a été revue, elle ne comporte désormais que des éléments en rapport direct avec le tort moral généré par les éléments suivants : - la suppression lors d'événements d'envergure des congés et des jours de repos ; - l'arythmie due aux horaires irréguliers ; - les risques professionnels dus à la violence. Par ailleurs, l'entretien des vêtements de service y est intégré. En revanche, la valorisation de l'heure de nuit et le travail du dimanche n'en font plus partie. »
La chambre de céans observe qu'une contradiction pourrait certes être vue entre la prise en compte de l'arythmie, d'une part, et l'exclusion de la valorisation du travail du dimanche, d'autre part, compte tenu des considérations qui précèdent sur la portée de l'IRIF. Toutefois, le DSPES a exposé que l'échange de courriels s'était produit dans le cadre de discussions sur la fiscalisation de tout ou partie de l'IRIF. Cette lecture est corroborée par le document « Indemnité pour risques inhérents à la fonction » établi le 5 mai 2011 par l'UPCP : celui-ci mentionne que l'indemnité était déjà associée au salaire en 1963, et que sa fiscalisation avait fait l'objet de discussions de longue date (p. 1). La prime recouvrait les aléas liés aux exigences du métier (suppression des congés et des jours de repos, horaires irréguliers, travail la nuit et le dimanche, risques professionnels dus à la violence ; p. 2). La compensation de l'exposition à la violence portait sur un risque d'atteinte à l'intégrité physique ou psychique. Elle pouvait être qualifiée d'indemnité pour tort moral et soustraite à ce titre à l'imposition (p. 4). La référence explicite au « tort moral » dans le courriel du 20 août 2010 avère l'explication fournie par le DSPES quant aux finalités fiscales de l'échange.
Le DSPES a quoi qu'il en soit contesté l'exactitude des éléments contenus dans le courriel du 20 août 2010 et leur pertinence pour le présent litige. Le courriel, qui ne communique qu'une interprétation, ne saurait par ailleurs être considéré comme une décision, et encore moins comme emportant une modification, même matérielle, du dispositif réglementaire. Il n'est ainsi d'aucun secours au recourant.
Le recourant ne saurait être suivi. Il est possible que des policiers ne soient aujourd'hui pas obligés de travailler le dimanche, ou même le samedi, ou encore les jours fériés, dans leurs affectations actuelles. Or, le personnel de police est affecté selon ses aptitudes et les besoins de la police (art. 34 LPol), et il doit par ailleurs être disponible et pouvoir être mobilisé par principe en tout temps (art. 21 LPol).
Les affectations sont ainsi susceptibles d'être modifiées, avec pour conséquence le plus souvent un changement d'horaire. L'IRIF apparaît donc compenser l'arythmie tant au quotidien lorsqu'elle se présente qu'à l'échelle d'une carrière, de sorte qu'un policier accomplissant un horaire régulier en bénéficie également.
Le fait que l'IRIF doive à terme être incorporée au traitement, soit être prise en compte dans le calcul des classes de traitement communes à tous les policiers selon leurs grades et applicables durant toute la carrière, et sans égard à leur affectation du moment et donc à leur horaire effectif, confirme cette interprétation.
Cet avis ne peut être partagé. La compensation d'un inconvénient parait difficilement pouvoir être divisée entre inconvénient théorique et pratique, ou encore de principe et effectif. À suivre le raisonnement proposé par le recourant, les policiers exposés effectivement par leur affectation au risque de violence ou encore appelés à entretenir effectivement leurs vêtements pourraient prétendre à une indemnisation effective s'ajoutant à l'indemnisation de principe de l'IRIF. En réalité, un inconvénient existe ou n'existe pas. Les modalités de sa compensation, parmi lesquelles le choix d'une compensation en argent, la quantification, ou encore le choix d'une compensation fixe et attribuée à tous les intéressés, ne sont que les conséquences de sa reconnaissance et de la décision de le compenser, et ne permettent pas au recourant de fonder une distinction entre inconvénient théorique et pratique.
L'IRIF n'est pas liée à un inconvénient effectif qui devrait être survenu le mois où elle est versée. Le texte de l'art. 39 RGPPol ne le prévoit pas. Par comparaison, d'autres compensations, par exemple pour heures supplémentaires (actuellement art. 3 RGPPol), service de nuit (actuellement art. 6 RGPPol), service de piquet en dehors de l'horaire réglementaire (art. 7 RGPPol) ou pour responsabilités spéciales (actuellement art. 8 RGPPol) ne sont dues que dans des situations effectives, et les débours, certes forfaitaires, sont conditionnés à la « nature de [l']activité » (actuellement art. 9 RGPPol).
Le fait que l'IRIF soit forfaitaire ne permet pas non plus de conclure qu'elle devrait être complétée. À titre de comparaison, l'indemnité pour responsabilités spéciales de l'art. 8 RGPPol est également constituée d'un forfait.
À ce propos, toutes les indemnités ont pour but de compenser des inconvénients, chacune avec des modalités différentes. Le recourant ne saurait être suivi lorsqu'il soutient qu'à l'exception de l'IRIF, toutes les indemnités résultaient de et visaient à compenser une inégalité de traitement subie par certains policiers seulement.
Enfin, le statut des policiers a depuis longtemps été l'objet de négociations extensives entre partenaires sociaux (cf. ATA/990/2016 du 22 novembre 2016 consid. 2a). Or, le recourant n'établit pas que les syndicats de police auraient jamais revendiqué une compensation théorique et réservé, en sus, la compensation effective des heures travaillées en dehors d'un horaire régulier. L'historique de la réglementation et des négociations qui y ont abouti ne montre pas plus qu'il aurait été convenu, ou même revendiqué une telle bipartition de la compensation (pour un exemple relatif au statut des transports publics genevois : ATA/57/2011 du 1er janvier 2011 consid. 14). Le fait même que les indemnités soient le résultat de négociations entre l'UPCP et le DSPS corrobore au contraire la conclusion qu'elles compensent exhaustivement les inconvénients qu'elles ont en vue.
Il sera enfin observé que ce n'est que le 5 octobre 2018 que l'UPCP a réclamé une indemnisation des heures effectivement travaillées les samedis, dimanches et jours fériés.
Une décision ou un arrêté viole le principe de l'égalité de traitement garanti par l'art. 8 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances (ATF 138 V 176 consid. 8.2 et les références citées). Cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 138 I 225 consid. 3.6.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_582/2013 du 2 mai 2014 consid. 6.2.1). La coexistence d'horaires réguliers et irréguliers dans la police fonde pas forcément un cas d'inégalité de traitement. La chambre de céans a par exemple jugé que la valorisation du jour de vacances à huit heures ne créait pas d'inégalité entre policiers à horaires irréguliers et réguliers, dès lors qu'ils accomplissaient le même nombre d'heures par année (ATA/57/2019 du 22 janvier 2019 consid. 11 s., confirmé par arrêt du Tribunal fédéral 8D_2/2019 du 28 mai 2020).
Là où le recourant voit des situations différentes, les bénéficiaires de l'IRIF, durant toute la période considérée, sont en réalité tous des policiers au sens de la loi, et partant susceptibles, comme il a été observé plus haut, à l'échelle de leur carrière, d'être affectés à des postes comportant un horaire irrégulier. Leur situation est donc semblable du point de vue de cette indemnité.
La compensation des horaires irréguliers est au surplus le fruit de négociations entre partenaires sociaux. Elle doit bénéficier indistinctement à tous les policiers, considérés comme étant dans la même situation et devant être traités de manière égale. Le recourant n'établit pas que les négociations auraient porté sur une différenciation des situations individuelles, et il ne saurait de bonne foi invoquer aujourd'hui des différences effectives - pour la plupart provisoires - pour en inférer des situations différentes et une inégalité de traitement qui devrait être corrigée en sa faveur.
a. Le fait que la particularité des horaires des policiers ait appelé une réglementation spéciale, pouvant exclure dans certains cas l'application du droit ordinaire de la fonction publique, n'a en soi rien d'insolite. D'autres statuts connaissent également ce type de spécificités. Celui des enseignants règle la durée du travail et l'horaire (art. 7 à 7C du règlement fixant le statut des membres du corps enseignant primaire, secondaire et tertiaire ne relevant pas des hautes écoles du 12 juin 2002 - RStCE - B 5 10.04), ainsi que, en fonction de ces horaires, les heures supplémentaires et leur rétribution (art. 9 RStCE). Celui des personnes exerçant des fonctions manuelles compense par une indemnité forfaitaire le caractère irrégulier permanent de l'horaire de travail, ainsi que la disponibilité demandée aux membres du personnel, dont le service de piquet et celui de nuit et de week-end (art 4 du règlement fixant le statut des membres du personnel exerçant des fonctions manuelles du 21 juin 1976 - RStFM - B 5 05.18), et prescrit la fourniture des vêtements de travail et uniformes (art. 7 RStFM).
Une telle réglementation permet de résoudre des problématiques inconnues des autres fonctions. Sous l'ancien droit, la chambre de céans a ainsi jugé qu'un rappel d'un policier hors horaire planifié annoncé dans le délai de préavis ne donnait pas droit à la majoration pour heures supplémentaires, en appliquant l'art. 5 aRPol et la fiche MIOPE 03.01.12 (ATA/697/2016 du 23 août 2016 consid. 5). Plus récemment, et à propos de la disponibilité extraordinaire occasionnelle des policiers exigée ou annulée au dernier moment dans le cadre de négociations internationales conduites à Genève, elle a estimé que sous l'empire de la LPol celle-ci avait une incidence sur l'horaire planifié, soit sur le temps libre, et devait donc être traitée comme un service de piquet de l'art. 7 RGPPol, donnant lieu à une compensation (ATA/236/2019 du 12 mars 2019 consid. 4).
b. Il reste à déterminer si le RGPPol, et notamment son art. 39, et les dispositions qui les ont précédés, constituent une lex specialis excluant l'application de l'art. 11D RTrait, comme le soutient le DSPES.
En l'espèce, dans sa version de 2011 comme dans celle de 2019, l'art. 11D RTrait prévoit que le travail accompli le samedi, le dimanche, les jours fériés ou la nuit donne droit à indemnité. La novelle de 2019 précise que le membre du personnel y a droit « lorsqu'il accomplit son horaire de travail réglementaire » durant ces périodes. Elle ajoute que les indemnités du samedi, dimanche et jours fériés, d'une part, et de nuit, d'autre part, ne peuvent être cumulées.
Alors que l'art. 11D RTrait a conservé la substance de sa teneur durant la période considérée, les conditions particulières des policiers négociées par les partenaires sociaux ont évolué et leur formalisation est pour l'essentiel passée du RIPol au RGPPol.
Les dispositions du RTrait et du RIPol respectivement du RGPPol sont de même rang, réglementaire. L'art. 67 LPol réservant le maintien de l'IRIF et de la prise en charge de l'assurance-maladie est quant à lui de rang légal, soit supérieur.
Il a été vu plus haut que les inconvénients liés au travail du samedi, du dimanche et des jours fériés sont compensés intégralement et exhaustivement par l'IRIF en ce qui concerne les policiers. À lui seul, ce constat suffit pour exclure une application concurrente de l'art. 11D RTrait.
L'examen de l'indemnité pour service de nuit réglée à l'art. 6 RGPPol confirme ce résultat. Sur la définition du travail de nuit, l'art. 6 RGPPol ne diffère en effet guère de l'art. 11D RTrait. Le montant de l'indemnité est, par renvoi, celui prévu à l'art. 11D RTrait. La reconnaissance spécifique dans le statut des policiers du droit à une indemnisation pour le service de nuit ne peut donc s'expliquer que par l'absence d'applicabilité directe de l'art. 11D RTrait.
L'argument du recourant selon lequel le Conseil d'État aurait dû exclure expressément l'application de l'art. 11D RTrait aux bénéficiaires des art. 39 et 6 RGPPol, s'il voulait pouvoir s'en prévaloir, ne saurait être suivi. Il doit au contraire être considéré que, si les partenaires sociaux avaient convenu d'une indemnisation additionnelle des heures effectivement travaillées les samedis, dimanches et jours fériés, ils l'auraient stipulé dans leurs accords et le Conseil d'État l'aurait explicitement prévu dans le RGPPol, à l'instar de l'indemnisation des heures de travail accomplies de nuit.
La question de savoir si l'application concurrente de deux régimes d'indemnisation pourrait par ailleurs produire des effets incompatibles les uns avec les autres, eu égard notamment aux critiques et recommandations formulées par la Cour des comptes dans son rapport n° 17 du 24 mars 2009 sur le corps de police à propos de la double majoration des heures supplémentaires ou encore du chevauchement et du dédoublement des indemnités, pourra être laissée ouverte (rapport pp. 39 ss. ; rapport accessible ligne à l'adresse : http://www.cdc-ge.ch/fr/Publications/ Rapports-d-audit-et-d-evaluation/2009-N-16-a-24/Rapports-d-audit-2009.html ; cf. ATA/1004/2014 du 16 décembre 2014 consid. 10b).
a. Dans le cadre d'un recours formé par des ASP qui se plaignaient de ne pas bénéficier de tous les avantages du RGPPol, la chambre constitutionnelle a jugé en 2016 que le grief des recourants, selon lequel l'art. 3 al. 5 RGPPol serait constitutif d'une inégalité de traitement entre les ASP et les policiers en raison de l'irrégularité des horaires de ces deux catégories de personnel était infondé, dès lors que la compensation des heures supplémentaires était distincte de la question des horaires irréguliers, laquelle faisait l'objet d'une indemnité spécifique selon l'art. 39 al. 3 RGPPol également applicable aux ASP. En tout état de cause, l'indemnisation des heures supplémentaires en temps constituait la règle, comme le rappelait l'art. 3 al. 4 RGPPol, la compensation par paiement étant l'exception. Le fait que l'art. 3 al. 5 RGPPol ne s'appliquait qu'aux policiers, à l'exclusion des ASP, ne pouvait signifier que ces derniers ne pourraient pas disposer de la même possibilité sur la base du RPAC. Si l'art. 6 RGPPol ne leur était alors pas applicable, car réservé aux seuls policiers, les ASP bénéficiaient des dispositions de l'art. 11D RTrait, qui leur accordaient une indemnité pour service de nuit et pour le travail accompli le samedi, le dimanche et les jours fériés. Le service de piquet concernait principalement les policiers. La couverture des primes d'assurance-maladie avait été réservée aux policiers par le parlement (ACST/13/2016 du 10 novembre 2016 consid. 7e, g, h et k).
Depuis cet arrêt, certaines dispositions du RGPPol, dont l'art. 6 consacré au service de nuit, ont été modifiées pour étendre leur bénéfice aux ASP.
b. En l'espèce, durant la période considérée, une différence de fait entre les statuts de policier et d'ASP a justifié selon l'arrêt cité un traitement différencié pour certaines indemnités.
Le recourant ne saurait en déduire que les ASP, alors soumis à l'art. 11D RTrait car privés du bénéfice de l'art. 6 RGPPol, étaient traités plus favorablement.
Certes, les ASP de niveau 3 et 4 bénéficiaient également de l'IRIF selon l'art. 39 al. 2 RGPPol, mais le recourant n'établit pas qu'ils percevaient en même temps une indemnité fondée sur l'art. 11D RTrait pour les heures accomplies le samedi, le dimanche et les jours fériés, et cela ne ressort pas des bulletins de salaire qu'il a produit.
Les griefs seront écartés.
Le DSPES n'a en définitive commis aucune violation de la loi, ni aucun abus ou excès de son pouvoir d'appréciation, en décidant que l'art. 11D RTrait n'était pas applicable aux heures de travail accomplies par le recourant les samedis, dimanches et jours fériés.
Vu le résultat, la question de l'éventuelle prescription d'une partie des prétentions du recourant pourra rester indécise.
Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 5 octobre 2020 par M. A______ contre la décision du département de la sécurité, de la population et de la santé du 2 septembre 2020 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de M. A______ un émolument de CHF 1'500.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public, s'il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n'est pas inférieure à CHF 15'000.- ;
par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Daniel Kinzer, avocat du recourant, ainsi qu'à Me Nicolas Wisard, avocat du département de la sécurité, de la population et de la santé.
Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, Mmes Payot Zen-Ruffinen et Lauber, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le présidente siégeant :
C. Mascotto
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :