POUVOIR JUDICIAIRE
A/4418/2020-DIV ATA/547/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 25 mai 2021
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Yaël Hayat, avocate
contre
CONSEIL D'ÉTAT
EN FAIT
Monsieur A______ a été élu au Conseil d'État genevois lors d'une élection partielle le 17 juin 2012, par 40'966 voix. Dix jours plus tard, il a, dans le cadre de la répartition des départements, pris la tête du département de la sécurité (ci-après : DS).
Le 10 novembre 2013, M. A______ a été réélu au deuxième tour, par 59'057 voix. Suite à la répartition des départements, il a pris la tête du département de la sécurité et de l'économie (ci-après : DSE).
Le 15 avril 2018, M. A______ a été le seul candidat en lice à être réélu au premier tour, par 50'180 voix. Lors de la répartition des départements, il a été désigné président du Conseil d'État. Il a poursuivi son activité en tant que chef du DS du 1er juin 2018 au 31 janvier 2019.
Le 30 août 2018, le Ministère public a indiqué avoir été conduit à ouvrir formellement une instruction contre le chef de cabinet de M. A______ et à souhaiter entendre ce dernier en qualité de prévenu d'acceptation d'un avantage, raison pour laquelle il demandait au Grand Conseil l'autorisation de pouvoir poursuivre M. A______ pénalement, autorisation accordée le 20 septembre 2018.
Le 13 septembre 2018, le Conseil d'État a désigné Monsieur B______ comme nouveau président du Conseil d’État, en remplacement de M. A______.
Le 31 janvier 2019, le Conseil d'État a décidé de créer un nouveau département de la sécurité, de l'emploi et de la santé (ci-après : DSES), avec pour titulaire Monsieur C______, ainsi qu'un nouveau département du développement économique (ci-après : DDE), avec pour titulaire M. A______. Ce département comprenait la direction générale du développement économique, de la recherche et de l'innovation (ci-après : DG-DERI).
Constatant une hausse du taux d'absence des collaborateurs à la DG-DERI entre mai 2019 et avril 2020, l'office du personnel de l'État (ci-après : OPE) a décidé, à une date indéterminée en 2020, de confier à Madame D______, consultante en organisation, un mandat de diagnostic de cette entité afin de comprendre les causes de cet absentéisme.
Mme D______ a rencontré M. A______ le 7 octobre 2020, et différents collaborateurs de la DG-DERI à partir du 14 octobre 2020.
Le 20 octobre 2020, Mme D______ a remis au directeur général de l'OPE un rapport intermédiaire avec la remarque suivante en page 3 : « Au vu de mon expérience professionnelle et prenant en considération l'extrême gravité des propos recueillis au cours de dix-huit entretiens, des risques encourus par les collaborateurs et des issues fatales craintes par plus de la moitié d'entre eux, j'ai pris, en pleine conscience, la décision d'en informer mon mandant, [le] directeur général de l'OPE ( ) ».
Le 27 octobre 2020 au soir a eu lieu une rencontre entre Mme D______, Madame E______, conseillère d'État en charge du département des finances et notamment de l'OPE, Monsieur F______, directeur général de l'OPE, et M. A______, afin que la première nommée présente son rapport, ses constatations et ses conclusions notamment à M. A______. Ce dernier a reçu une copie dudit rapport, qu'il a gardée jusqu'au lendemain.
Le 28 octobre 2020, lors de la séance hebdomadaire du Conseil d'État, Mme D______ a présenté son rapport en compagnie de M. F______. Ce point a fait l'objet d'une discussion à laquelle M. A______ a pris part.
Après délibération, le Conseil d'État a adopté un extrait de procès-verbal ainsi qu'un arrêté de répartition provisoire des départements entre les membres du Conseil d'État. Il résulte de cet arrêté, publié dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) du 29 octobre 2020, que M. A______ n'était plus titulaire d'aucun département, ne demeurant plus que suppléant du département de la cohésion sociale (ci-après : DCS). Ledit arrêté indique à son art. 3 qu'il « entre en vigueur immédiatement et a effet jusqu'à nouvelle décision du Conseil d'État. Il est exécutoire nonobstant recours ». M. A______ a fait noter au procès-verbal son opposition à l'adoption de l'extrait de procès-verbal et de l'arrêté.
Le point presse du Conseil d'État du 28 octobre 2020 contient un point intitulé « S'appuyant sur les premières conclusions d'une expertise externe de ressources humaines, le Conseil d'État transfère provisoirement la responsabilité du DDE de M. A______ à Mme E______ ».
Le 1er novembre 2020, M. A______ a fait parvenir au Conseil d'État – qui l'a reçue le 5 novembre 2020 – sa lettre de démission, selon laquelle celle-ci prendrait effet le jour de la prestation de serment de la personne qui lui succéderait au sein du Conseil d’État.
Par acte posté le 9 novembre et reçu le 13 novembre 2020, M. A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre « la décision du Conseil d'État du 28 octobre 2020 [lui] retirant la responsabilité du DDE », concluant préalablement à ce que l'effet suspensif au recours soit constaté et subsidiairement restitué, et principalement au constat de la nullité de la décision attaquée, subsidiairement à son annulation, ainsi qu'à l'octroi d'une indemnité de procédure.
Ce recours a été enregistré sous numéro de procédure A/3666/2020.
Le 11 novembre 2020, le Conseil d'État a fixé la date du premier tour de l'élection complémentaire au 7 mars 2021 et celle du second tour au 28 mars 2021.
Le 12 novembre 2020, Mme D______ a rendu son rapport définitif. Celui-ci compile les entretiens menés avec seize personnes supplémentaires et confirme les conclusions du rapport intermédiaire.
Le 23 novembre 2020, le Conseil d'État a conclu au rejet de la demande de restitution de l'effet suspensif dans la procédure A/3666/2020 et à l'irrecevabilité du recours sur le fond, subsidiairement à son rejet.
Lors de sa séance du 2 décembre 2020, le Conseil d'État a pris connaissance des observations de M. A______ et lui a indiqué son intention de confirmer l'arrêté de répartition provisoire et de mandater un expert externe.
Par arrêt du 8 décembre 2020 (ATA/1230/2020), la présidence de la chambre administrative a rejeté la demande de restitution de l'effet suspensif dans la procédure A/3666/2020.
Par extrait de procès-verbal du 9 décembre 2020, le Conseil d'État a décidé de confier à Monsieur G______, ancien juge au Tribunal fédéral, un mandat d'expertise du fonctionnement du DDE. Le périmètre de l'expertise était défini comme suit : a. examen du fonctionnement du DDE depuis janvier 2019 jusqu'au 9 décembre 2020, b. détermination des facteurs ayant conduit au diagnostic matérialisé par le rapport D______ recommandations pour l'organisation et la gestion future du département, y compris de la DG-DERI.
L'arrêté du 28 octobre 2020 avait été pris à titre de mesure urgente. Le rapport de la consultante n'était toutefois pas une « enquête administrative », n'était pas dirigé contre une personne en particulier et n'avait pas pour but la prise d'une décision. Les problèmes organisationnels, managériaux et relationnels relevés dans ce rapport méritaient d'être examinés dans une perspective plus globale. Le rapport de la consultante et la future expertise étaient ainsi des analyses complémentaires, mais poursuivant des objectifs différents.
Par arrêté du même jour, soit du 9 décembre 2020, le Conseil d'État a maintenu la répartition des départements adoptée le 28 octobre 2020.
Par acte posté le 21 décembre 2020, M. A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative contre « la seconde décision [lui] retirant la responsabilité du DDE », concluant préalablement à la jonction de la procédure avec la cause A/3666/2020, à l'appel en cause de M. G______, au constat de l'effet suspensif du recours (subsidiairement à sa restitution), et principalement au constat de la nullité de la décision attaquée, subsidiairement à son annulation, ainsi qu'à l'octroi d'une indemnité de procédure.
L'enquêteur avait indiqué le 16 décembre 2020 qu'il considérait que le mandat lui ayant été confié ne déployait aucun effet externe, mais se comprenait comme une mesure participant à l'exercice des compétences du Conseil d'État en matière d'organisation de l'administration cantonale.
Le recours visait à la fois le « mandat d'expertise » ordonné et la confirmation du retrait de la conduite du DDE. Il avait effet suspensif de par la loi, en particulier pour l'ouverture de l'enquête, qui n'avait pas été déclarée exécutoire nonobstant recours.
Subsidiairement, il se justifiait de restituer l'effet suspensif au recours. Ce dernier était manifestement bien fondé, ses droits procéduraux ayant été gravement violés, au point que la décision attaquée était nulle. Le seul fait que le Conseil d'État doive confier un « mandat d'expertise » montrait qu'il ne s'estimait pas suffisamment renseigné pour pouvoir déclarer la décision exécutoire nonobstant recours. L'intérêt au respect du vote populaire et de son intérêt privé devait de toute évidence primer les « bricolages » du Conseil d'État. Tel était également le cas pour l'enquête et ses modalités, qui lésaient gravement ses droits procéduraux, notamment en imposant une obligation de collaboration aux personnes concernées en violation des règles sur la présomption d'innocence, ou encore en prévoyant que la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) serait applicable uniquement lorsque cela serait possible.
Le 1er février 2021, la présidence de la chambre administrative a rejeté la demande de mesures provisionnelles (ATA/107/2021).
Le 8 mars 2021, M. G______ a remis son rapport au Conseil d'État. Ledit rapport a été diffusé en ligne dans une version intégrale caviardée.
Le 12 mars 2021, le Conseil d'État a communiqué deux pièces, à savoir un extrait de procès-verbal de sa séance du 10 mars 2021, relatif à la mise en œuvre du rapport d'expertise de M. G______ concernant le fonctionnement du DDE, et un arrêté du même jour relatif à la répartition des départements, annulant et remplaçant l'arrêté du 9 décembre 2020.
Le 18 mars 2021, le juge délégué a fixé à M. A______ un délai au 26 mars 2021, prolongé par la suite au 1er avril 2021, pour se déterminer sur les pièces précitées ainsi que, s'il le souhaitait, sur le rapport déposé par M. G______, après quoi la cause serait gardée à juger en l'état du dossier.
Lors de l'élection complémentaire du 28 mars 2021, Madame H______ a obtenu 47'507 suffrages, et M. A______ 38'184.
Le 1er avril 2021, M. A______ a dit considérer que la cause n'était pas en état d'être jugée. Il sollicitait la tenue d'une audience de comparution personnelle des parties suivie d'une audience de plaidoiries répondant aux critères de l'art. 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101).
Le 7 avril 2021, le juge délégué a fixé à M. A______ un délai au 16 avril 2021 pour se déterminer sur la question du maintien d'un intérêt pratique au recours, au vu des résultats de l'élection complémentaire du 28 mars 2021.
Par arrêté du 14 avril 2021, publié dans la FAO du 16 avril 2021, le Conseil d’État a validé les résultats du second tour de l’élection complémentaire d’un membre du Conseil d’État du 28 mars 2021, constatant l'élection de Mme H______.
Cet arrêté est entré en force. Mme H______ a prêté serment devant le Grand Conseil le 29 avril 2021 et est entrée en fonction le 1er mai 2021.
Le 3 mai 2021, la presse locale a annoncé que M. A______ avait été nommé directeur de la transformation numérique dans une entreprise genevoise spécialiste de la « cybersécurité », dans laquelle il prenait ses fonctions immédiatement.
Le recourant n'a pas donné suite à la demande faite par le juge délégué le 7 avril 2021 de se déterminer sur le maintien d'un intérêt pratique au recours.
Sur ce, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées le 27 avril 2021.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. b et 17 al. 3 LPA).
La question de la recevabilité du recours doit être tranchée en premier lieu, les griefs du recourant – qu'ils soient de forme ou de fond, à l'exception de la question de la nullité, abordée ci-après – ne pouvant être traités que si le recours est recevable.
De plus, vu l'issue du litige, il n'y a pas lieu de donner suite aux actes d'instruction demandés.
b. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un intérêt digne de protection suppose un intérêt actuel à obtenir l’annulation ou la modification de la décision attaquée (ATF 138 II 42 consid. 1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_865/2019 du 14 avril 2020 consid. 3.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2ème éd., 2018, p. 459 n. 1367 ; Jacques DUBEY/Jean-Baptiste ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, p. 734 n. 2084 ; Pierre MOOR/ Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, p. 748 n. 5.7.2.3). L’existence d’un intérêt actuel s’apprécie non seulement au moment du dépôt du recours, mais aussi lors du prononcé de la décision sur recours (ATF 142 I 135 consid. 1.3.1) ; si l’intérêt s’éteint pendant la procédure, le recours, devenu sans objet, doit être simplement radié du rôle (ATF 142 I 135 consid. 1.3.1) ou déclaré irrecevable si l’intérêt actuel faisait déjà défaut au moment du dépôt du recours (ATF 139 I 206 consid. 1.1 ; ATA/629/2020 du 30 juin 2020). La condition de l’intérêt actuel fait défaut lorsque, par exemple, la décision ou la loi est révoquée ou annulée en cours d’instance (ATF 111 Ib 182 consid. 2), la décision attaquée a été exécutée et a sorti tous ses effets (ATF 125 II 86 consid. 5b). Il en va de même en cas de recours contre la décision de remise en état lorsque l'objet de la contestation porte sur un bâtiment dont le recourant n'est plus propriétaire et que le nouveau propriétaire, qui n'a pas recouru contre l'arrêt attaqué, a indiqué s'y soumettre (arrêt du Tribunal fédéral 1C_495/2014 du 23 février 2015 consid. 1.3).
c. En droit de la fonction publique, la chambre de céans a déjà jugé que l’intérêt actuel au recours subsistait malgré la fin des rapports de service dans des cas de demandes d'ouverture d'enquêtes pour atteintes à la personnalité, lorsque le recourant était membre du personnel de l’État au moment des faits litigieux susceptibles de constituer une atteinte à sa personnalité. Il a notamment été relevé que le constat éventuel d’une atteinte est, par sa fonction réparatrice, un moyen d’y remédier et, dans l’hypothèse du constat d’une atteinte illicite à sa personnalité pouvait, le cas échéant, en outre, ouvrir la voie de la réparation d’éventuels préjudices (ATA/80/2021 du 26 janvier 2021 consid. 2c ; ATA/845/2019 du 30 avril 2019 consid. 1 ; ATA/747/2016 du 6 septembre 2016 consid. 2 ; ATA/728/2016 du 30 août 2016).
d. Dans le cas d'un conseiller communal neuchâtelois s'étant fait retirer la direction de son département, mais l'ayant récupérée à la suite de l'arrêt du Tribunal cantonal, le Tribunal fédéral a refusé de faire abstraction de l'intérêt actuel et a déclaré le recours irrecevable (arrêt du Tribunal fédéral 1C_834/2013 du 4 juin 2014).
e. Pour avoir la qualité pour recourir, il est également nécessaire d'avoir un intérêt pratique au recours, c'est-à-dire que l'admission du recours doit pouvoir avoir un effet sur la situation juridique ou de fait du recourant. Ledit intérêt consiste donc dans l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant, en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait (ATF 138 II 162 consid. 2.1.2).
Les parties sont tenues de collaborer à la constatation des faits dans les procédures qu’elles introduisent elles-mêmes, dans celles où elles y prennent des conclusions indépendantes ainsi que dans les autres cas prévus par la loi (art. 22 LPA). Selon l’art. 24 al. 2 LPA, l’autorité apprécie librement l’attitude d’une partie qui refuse de produire une pièce ou d’indiquer où celle-ci se trouve. Elle peut ainsi le cas échéant déclarer irrecevables les conclusions des parties qui refusent de produire les pièces et autres renseignements indispensables pour que l’autorité puisse prendre sa décision. La chambre de céans a déjà prononcé des arrêts d'irrecevabilité dans de tels cas, la dernière fois dans l'ATA/312/2021 du 9 mars 2021.
En l'espèce, depuis le 1er mai 2021, le recourant n'est plus membre du Conseil d'État, où il a été remplacé par Mme H______. Il est désormais employé par une société privée.
Il s'ensuit que même en cas d'admission du recours – qui porte sur deux aspects, à savoir la répartition des départements au sein du Conseil d'État, d'une part, et le mandat confié à M. G______ ainsi que les modalités dudit mandat, d'autre part –, le recourant ne pourrait récupérer la direction d'un département. De même, le rapport litigieux a déjà été rendu par l'expert, si bien qu'il n'y a plus d'intérêt actuel à examiner les conditions dans lesquelles il a été ordonné ou les modalités du mandat donné. Quand bien même il serait sursis à l'intérêt actuel sur ce point, le recourant n'aurait aucun intérêt pratique à l'admission du recours, laquelle ne changerait rien à la situation juridique et pratique du recourant, qui n'est plus membre du Conseil d'État.
Ne s'étant par ailleurs – en violation de son devoir de collaboration consacré aux art. 22 et 24 LPA précités – pas déterminé sur le maintien dudit intérêt à son recours, il ne donne aucun élément permettant de retenir que ledit intérêt pratique subsiste en l'état, et n'allègue notamment pas que la demande de rapport (pour autant qu'elle constitue bien une décision sujette à recours, comme il le prétend, et non un acte d'organisation interne à l'administration) serait constitutive d'une atteinte à sa personnalité, étant rappelé que le recours ne soulève que des griefs liés au non-respect du droit d'être entendu, du droit d'être élu et de la séparation des pouvoirs. Dans cette mesure, le présent cas se distingue des espèces mentionnées ci-dessus au consid. 3c.
Dès lors, à défaut d'intérêt pratique et actuel à l'admission de son recours, le recourant ne possède pas la qualité pour recourir au sens de l'art. 60 LPA. Au vu de cet élément et de son défaut de collaboration à l'instruction de la présente cause, son recours sera ainsi déclaré irrecevable.
a. Une décision entreprise pour violation du droit d’être entendu n’est pas nulle mais annulable (ATF 143 IV 380 consid. 1.4.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_114/2018 du 31 juillet 2018 consid. 2.1 ; ATA/714/2018 du 10 juillet 2018 et les arrêts cités). En effet, selon un principe général, la nullité d'un acte commis en violation de la loi doit résulter ou bien d'une disposition légale expresse, ou bien du sens et du but de la norme en question (ATF 122 I 97 consid. 3 et les arrêts cités). En d'autres termes, il n'y a lieu d'admettre la nullité, hormis les cas expressément prévus par la loi, qu'à titre exceptionnel, lorsque les circonstances sont telles que le système d'annulabilité n'offre manifestement pas la protection nécessaire (ATF 130 II 249 consid. 2.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_111/2016 du 8 décembre 2016 consid. 5 ; ATA/795/2018 du 7 août 2018 et les arrêts cités). Ainsi, d'après la jurisprudence, la nullité d'une décision n'est admise que si le vice dont elle est entachée est particulièrement grave, est manifeste ou du moins facilement décelable et si, en outre, la constatation de la nullité ne met pas sérieusement en danger la sécurité du droit. Des vices de fond n'entraînent qu'à de rares exceptions la nullité d'une décision ; en revanche, de graves vices de procédure, ainsi que l'incompétence qualifiée de l'autorité qui a rendu la décision sont des motifs de nullité (ATF 138 II 501 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_120/2018, 6B_136/2018 du 31 juillet 2018 consid. 2.2 ; ATA/206/2021 du 23 février 2021 consid. 2a).
b. En l'espèce, on ne peut considérer que de graves violations des droits procéduraux entachent l'arrêté attaqué de répartition des départements au point que celui-ci soit nul. L'arrêté en question ne fait que renouveler celui du 28 octobre 2020, avant lequel le recourant avait été reçu par sa collègue ainsi que deux cadres, et avait pu présenter ses observations pendant la séance hebdomadaire du Conseil d'État. Avant le 9 décembre 2020, le recourant a pu s'exprimer devant la chambre de céans puisqu'il a déposé un recours contre l'arrêté du 28 octobre 2020, et a pu présenter ses arguments notamment durant la séance du Conseil d'État du 2 décembre 2020. On ne saurait par ailleurs considérer que le Conseil d'État était une autorité incompétente pour régler la répartition des départements, étant précisé que la question de savoir s'il pouvait ou non ôter toute responsabilité départementale au recourant relève du fond du litige.
Quant à l'extrait de procès-verbal litigieux ordonnant un audit du DDE et le confiant à M. G______, il résulte également de la compétence reconnue au Conseil d'État d'organiser l'administration cantonale en départements et de la diriger (art. 106 al. 1 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 - Cst-GE - A 2 00), et il apparaît plutôt comme un acte d'organisation interne que comme une décision au sens de l'art. 4 LPA. De plus, sur ce point également le recourant avait l'occasion de se prononcer entre le 2 et le 9 décembre 2020, le Conseil d'État lui ayant fait part lors de la première de ces dates de son intention de prendre ladite mesure. On ne discerne dès lors en tout cas pas de violation grave des droits procéduraux du recourant susceptible de conduire à un constat de nullité.
Ce grief sera ainsi écarté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
déclare irrecevable le recours interjeté le 21 décembre 2020 par Monsieur A______ contre l'arrêté et l'extrait de procès-verbal du Conseil d'État du 9 décembre 2020 ;
met à la charge de Monsieur A______ un émolument de CHF 800.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Yaël Hayat, avocate du recourant, ainsi qu'au Conseil d'État.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mme Krauskopf, MM. Verniory et Mascotto, juges, M. Berardi, juge suppléant.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
D. Werffeli Bastianelli
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :