POUVOIR JUDICIAIRE
A/1346/2021-PE ATA/63/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 25 janvier 2022
1ère section
dans la cause
Madame A______, agissant pour elle-même et pour son fils mineur, B______
représentés par Me Pierre Ochsner, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 23 septembre 2021 (JTAPI/977/2021)
EN FAIT
Elle est la mère de B______, né le ______ 2010, également ressortissant d’Albanie.
Elle était arrivée en Suisse en avril 2012 et travaillait auprès de C______ en qualité de serveuse, moyennant un salaire mensuel brut de CHF 3’470.-.
Elle a notamment produit une copie de son passeport, des justificatifs de séjour (notamment un certificat de salaire pour la période du 2 janvier au 31 décembre 2012), une copie de son contrat de travail ainsi que des extraits de son casier judiciaire comportant deux condamnations, par le Ministère public (ci-après : MP) de D______ le 21 mars 2017 pour séjour illégal, à une peine pécuniaire de 10 jours-amende assortie du sursis et à une amende de CHF 100.-, respectivement du MP genevois le 24 août 2018 pour vol, séjour illégal et activité lucrative sans autorisation, à une peine pécuniaire de 60 jours-amende, ainsi que de l’office des poursuites, selon lequel elle ne faisait l’objet d’aucune poursuite ni d’acte de défaut de biens. Selon une attestation de l'Hospice général, elle n'avait pas été aidée financièrement par cette institution.
Mme A______ a par la suite transmis à l'OCPM diverses autres pièces, dont une copie des passeport et certificat de naissance de son fils, un certificat de famille, un contrat de sous-location du 1er janvier 2019, pour un objet non spécifié situé à l'adresse commerciale de C______, un contrat de travail auprès de E______, daté du 2 juin 2020, au terme duquel elle travaillait comme serveuse pour un salaire mensuel brut de CHF 4’100.-, une attestation de suivi au cours de français intensif niveau A1+, du 20 juin 2020, deux attestations de scolarité de son fils pour les années 2019 à 2021, ainsi que des documents en albanais (son jugement de divorce), non accompagnés d’une traduction.
Le 7 février 2020, Mme A______ a requis la délivrance d'un visa pour pouvoir se rendre en Albanie durant trente jours, ce qui lui a été refusé par l'OCPM.
Le 1er décembre 2020, l’OCPM a informé Mme A______ de son intention de refuser d’accéder à sa demande du 29 juillet 2019 et de prononcer son renvoi et celui de son fils, arrivé en Suisse à une date inconnue.
Mme A______ a fait valoir le 31 décembre 2020 qu'elle regrettait que ses droits n’aient pas totalement été respectés, dans la mesure où elle n'avait pu consulter son dossier en raison de la fermeture des locaux de l’OCPM.
Elle avait quitté l’Albanie, où elle n'avait jamais travaillé, pour avoir une vie meilleure en Suisse. Mariée à l’âge de 17 ans, elle avait donné naissance à son fils alors qu’elle venait d’avoir 18 ans. Vu leur situation précaire, son époux et elle-même avaient dû se séparer. Celui-là était resté en Albanie. En avril 2012, elle s’était établie dans le canton de Vaud, avant de venir à Genève. Elle ne pouvait prouver sa présence en Suisse avant 2016, faute d'avoir conservé des documents. Même en vivant continuellement dans la peur et dans la clandestinité, elle était mieux à Genève qu’en Albanie, car elle avait un toit, un travail et de quoi manger. Elle y avait aussi de nombreux amis.
Elle n'avait jamais commis de vol. Un vêtement était resté dans la poussette de l’enfant que sa mère gardait et l’alarme s’était enclenchée. En cas de retour en Albanie, elle se retrouverait dans une situation plus que précaire.
Le 19 février 2021, Mme A______ a requis un visa pour pouvoir se rendre en Albanie, pour rendre visite à sa famille accompagnée de son fils, lequel lui a été accordé pour une durée de deux mois, selon la pratique adoptée par l'OCPM à compter du 1er février 2021. Toute demande de visa future serait refusée.
Par décision du 3 mars 2021, l’OCPM a refusé d’octroyer des autorisations de séjour pour cas de rigueur à Mme A______ et à son fils, a prononcé leur renvoi de Suisse en application de l’art. 64 al. 1 let. c de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20), l’exécution de cette mesure apparaissant possible, licite et raisonnablement exigible, et leur a imparti un délai au 3 mai 2021 pour quitter le territoire et l’ensemble de l’espace Schengen.
Aucune demande de consultation de dossier ne lui étant parvenue, il n’avait pas violé les droits de Mme A______.
Elle ne remplissait pas les critères relatifs à un cas individuel d’extrême gravité au sens de la législation. Elle n'avait pas justifié d’un séjour antérieur à l’année 2016. Son fils n’était scolarisé que depuis la rentrée 2019. Elle n’avait pas démontré une intégration socio-culturelle particulièrement remarquable et ses deux condamnations démontraient un non-respect de l’ordre juridique suisse. Elle n’avait pas prouvé une très longue durée de séjour en Suisse ni aucun élément permettant de déroger à cette exigence. Elle n’avait pas été en mesure de fournir une adresse valable ni de prouver l’existence d’un logement approprié. Elle n’avait pas démontré qu’une réintégration en Albanie aurait de graves conséquences sur sa situation personnelle indépendamment des circonstances générales affectant la population restée sur place.
S’agissant de la prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant, conformément à l’art. 3 al. 1 de la Convention relative aux droits de l’enfant, conclue à New York le 20 novembre 1989, approuvée par l’Assemblée fédérale le 13 décembre 1996. Instrument de ratification déposé par la Suisse le 24 février 1997 (CDE -RS 0.107), B______, âgé de 10 ans, était en bonne santé, scolarisé depuis la rentrée 2019 uniquement et pas encore entré dans l'adolescence, de sorte que son intégration en Suisse n’était pas encore déterminante. Sa réintégration dans son pays d’origine ne devrait pas lui poser des problèmes insurmontables.
Elle avait été mariée de force en Albanie, encore mineure, à un homme sourd et muet qu’elle ne connaissait pas. Elle avait accouché à l’âge de 18 ans. Elle était parvenue à échapper à son ex-époux et à demander le divorce. Elle avait fui en Suisse, en laissant son fils en Albanie où elle ne pouvait plus retourner à cause de son divorce ; sa famille et sa belle-famille n’avaient jamais compris le fait qu’elle quitte son ex-époux. Elle avait tenté de fuir une première fois, mais sa famille avait fait pression pour qu’elle revienne vivre avec son ex-époux. Son cousin, M. F______, seul membre de sa famille ayant conscience des souffrances qu’elle endurait, l’avait aidée à s’échapper de l’emprise familiale et de son mariage forcé. Il était désormais son unique contact en Albanie. Dans ces circonstances, ses possibilités de retour en Albanie étaient nulles et un tel retour lui serait néfaste puisqu’elle serait à nouveau confrontée à sa famille ainsi qu’à sa belle-famille.
Depuis 2012, elle avait travaillé dans plusieurs cantons, mais n’avait jamais eu d’emploi stable. Elle travaillait et parlait bien le français, ayant suivi et suivant encore des cours intensifs de niveau A1. Grâce à son activité lucrative, elle était indépendante et subvenait à ses besoins ainsi qu’à ceux de son fils. Elle disposait d’un logement adéquat pour y habiter avec son enfant, mais ne souhaitait pas divulguer son adresse pour protéger la personne qui l’aidait. Avec l’aide d’un proche, elle avait entrepris les démarches nécessaires, sur le point d’aboutir, pour trouver un logement à son nom. Elle était bien intégrée et avait des amis à Genève, dont M. G______, qui la soutenaient dans ses démarches.
Elle n'avait pas été condamnée depuis 2018. Elle n'était pas responsable du vol d’importance mineure dans un commerce. Selon la jurisprudence, de telles condamnations - liées à son statut administratif, respectivement en raison d'une infraction d’importance mineure - n’étaient pas forcément synonymes de refus de régularisation, étant relevé que le cumul des peines était inférieur à la limite indicative.
Elle avait obtenu la garde de son fils qui était venu en Suisse pour la première fois en 2017. Son intégration était bonne : il avait déjà quitté la classe d’accueil et était notamment inscrit à un cours de karaté. Il n’était plus retourné en Albanie depuis le début de sa scolarisation à Genève pour l'année 2019-2020 et avait des contacts avec son père uniquement par visio-conférence.
Aucun intérêt prépondérant justifiait de renvoyer une femme qui n’avait plus de liens avec son pays d’origine, y avait été mariée de force, et son fils, scolarisé au sein de l’instruction publique genevoise.
La recourante a produit différentes pièces, dont une copie de son jugement de divorce du 29 janvier 2016 accompagné d'une traduction et une copie d’un contrat de bail à loyer pour un logement de trois pièces dont elle est la titulaire au côté de Monsieur H______, prenant effet dès le 15 mai 2021.
Il ressort de la traduction du jugement précité que la garde de B______ a été confiée à sa mère, laquelle avait cohabité avec son époux dès 2009, le mariage étant intervenu le 24 septembre 2010. L’époux, doutant de la fidélité de sa femme, avait demandé le divorce. Celle-ci avait donné son accord au divorce au motif que son époux, sourd muet et très jaloux, avait commencé à se comporter mal et que sa belle-famille ne l’avait jamais respectée et l'avait obligée à travailler plus que les autres.
L'OCPM a, par courrier du 30 avril 2021, dénoncé le cas de Mme A______ au MP. L'entreprise I______, dont elle avait joint des certificats de salaire (ndr : pour les années 2012 à 2015 inclusivement de salaire et un contrat de travail (du 2 janvier 2012, la présentant comme un homme, employé en qualité de manœuvre – aide plâtrier) à sa demande d'autorisation de séjour du 29 juillet 2019, apparaissait dans de nombreux dossiers Papyrus.
Dans ses observations du 14 juin 2021, l’OCPM a conclu au rejet du recours.
Mme A______, venue en Suisse pour des motifs économiques, ne pouvait se prévaloir d’une intégration sociale et culturelle. Sa réussite professionnelle n’était pas remarquable. Elle n’avait pas démontré en quoi sa réintégration en Albanie serait fortement compromise, pays dans lequel elle avait passé vingt-quatre ans, avait pu divorcer et obtenir la garde de son fils. Elle y conservait des attaches, vu les demandes de visa au dossier.
Son fils n’avait pas encore atteint un stade de développement scolaire et personnel ou une intégration à ce point irréversibles en Suisse que cela rendrait sa réintégration en Albanie comme excessivement rigoureuse.
Dans sa réplique du 8 juillet 2021, Mme A______ a relevé que si elle était effectivement retournée en Albanie, elle ne pouvait néanmoins plus y vivre, à cause notamment de sa belle-famille, ce qui était corroboré par le jugement, à savoir : « son mari a commencé à devenir très jaloux et à mal se comporter. C’est pourquoi elle a quitté le domicile familial ». Elle retournait au Kosovo (sic), où elle n'avait désormais plus de liens, essentiellement pour voir son fils. Il était intolérable que l'OCPM dénie sa pleine intégration puisqu'elle vivait en Suisse depuis 2012 et y subvenait à ses besoins et ceux de son fils sans recourir à l'aide sociale. Elle disposait de son propre logement de trois pièces depuis le 15 mai 2021.
Par jugement du 23 septembre 2021, le TAPI a rejeté le recours.
Mme A______ avait pu se prononcer au moyen de différentes écritures, auxquelles étaient jointes diverses pièces, tant devant l’autorité intimée que devant le TAPI, qui disposait ainsi d’un dossier complet lui permettant de trancher le litige en toute connaissance de cause. Il n'était donc pas donné suite à la demande d'actes d'instruction, en soi non obligatoires.
L'OCPM n’avait pas mésusé de son pouvoir d’appréciation en considérant que Mme A______ et son fils ne satisfaisaient pas aux conditions strictes requises pour la reconnaissance d’un cas de rigueur. Le seul fait de séjourner en Suisse pendant plusieurs années n’était à cet égard pas suffisant, sans que n’existent d’autres circonstances tout à fait exceptionnelles, lesquelles faisaient ici défaut.
Même s'il pouvait être admis que Mme A______ était arrivée en Suisse en 2012 et qu'une présence de plus de neuf ans pouvait être qualifiée d’assez longue, cette durée devait être fortement relativisée, vu l'illégalité du séjour jusqu’au dépôt de sa demande d’autorisation à fin juillet 2019, puis à la faveur d’une simple tolérance.
Son revenu annuel brut de l’ordre de CHF 40’000.- dans la restauration, lui offrant son indépendance financièrement, n'était toutefois pas constitutif d'une intégration professionnelle exceptionnelle au sens de la jurisprudence. Il n’apparaissait pas non plus qu’elle aurait acquis en Suisse des connaissances ou des qualifications spécifiques telles qu’elle ne pourrait les mettre en pratique dans son pays. Le fait de travailler pour ne pas dépendre de l’aide sociale et de s’efforcer d’apprendre au moins la langue nationale parlée au lieu du domicile constituait un comportement ordinaire qui pouvait être attendu de tout étranger souhaitant obtenir la régularisation de ses conditions de séjour. L’investissement de Mme A______ dans l'apprentissage de la langue française semblait avoir été fort peu soutenu puisqu’elle suivait encore des cours de niveau A1, soit le premier niveau qui permettait de comprendre et de répondre à des questions simples, alors qu’elle vivait à Genève depuis près de dix ans.
Par ailleurs, si elle avait certes tissé des amitiés lors de son séjour en Suisse, il ne résultait pas du dossier qu’elle se serait investie d’une autre manière dans la vie associative ou culturelle genevoise. Ainsi, elle n’avait pas fait preuve d’une intégration sociale exceptionnelle par rapport à la moyenne des étrangers ayant passé un nombre d’années équivalent en Suisse, étant souligné qu’elle avait fait l’objet de deux condamnations pénales.
À son arrivée en Suisse, elle était âgée de 20 ans, de sorte qu’elle avait passé toute son enfance et son adolescence, période décisive pour la formation de la personnalité, mais aussi le début de sa vie d’adulte en Albanie où elle avait dû manifestement conserver de fortes attaches et dont elle connaissait parfaitement les us et coutumes. Des membres de sa famille y résidaient et elle y était retournée durant la procédure. Il n’était ainsi pas concevable que son pays d’origine lui soit devenu à ce point étranger qu’elle ne serait plus en mesure, après une période de réadaptation, d’y retrouver ses repères.
S’agissant de sa réintégration dans son pays d’origine, prétendument impossible, compte tenu notamment du rejet qu’elle subirait de sa famille suite à son divorce, il était rappelé que celui qui plaçait l’autorité devant le fait accompli devait s’attendre à ce que celle-ci se préoccupe davantage de rétablir une situation conforme au droit que d’éviter les inconvénients qui en découlaient pour lui. Ainsi, Mme A______ ne pouvait ignorer, au vu de son statut précaire en Suisse, qu’elle pourrait à tout moment être amenée à devoir y mettre un terme en cas de refus de l’OCPM. Elle ne démontrait pas que ses difficultés de réadaptation seraient plus graves pour elle que pour n’importe lequel de ses concitoyens qui se trouverait dans une situation similaire. Son allégation d’être rejetée par sa famille qui aurait refusé son divorce était infirmée par le fait qu’elle avait fréquenté sa mère, lorsque cette dernière était en Suisse, au moins lors de l’épisode ayant mené en 2018 à sa condamnation pénale et par ses demandes de visas ces dernières années pour retourner en Albanie. Rien n’indiquait que ses connaissances linguistiques acquises en Suisse ne pourraient constituer un atout susceptible de favoriser sa réintégration sur le marché de l’emploi albanais, étant observé qu’elle était encore jeune et en bonne santé.
Son fils était arrivé en Suisse à une date inconnue, mais probablement après 2017, date alléguée par sa mère, puisque le tampon humide le plus récent dans son passeport datait du 27 août 2018 et qu’il n’avait intégré l’école qu’à la rentrée scolaire 2019-2020. Il était âgé de 11 ans et, du fait de sa scolarisation, avait entamé son intégration en Suisse. N’ayant pas encore atteint l’âge de l’adolescence, il demeurait toutefois rattaché à son pays d’origine par le biais de sa mère. En conséquence, un retour en Albanie, quoique difficile, ne représenterait pas pour lui un déracinement complet.
Dès lors que l'OCPM refusait de délivrer des autorisations de séjour à Mme A______ et à son fils, il devait ordonner leur renvoi de Suisse.
Les trois (sic) auditions sollicitées étaient nécessaires pour prouver les allégués de fait sur lesquels Mme A______ et son fils basaient leurs droits. Le TAPI avait violé son (sic) droit en ne procédant à aucune audition.
Elle-même cotisait pour sa prévoyance professionnelle auprès de Gastrosocial.
Que la chambre retienne une durée de séjour en Suisse de neuf ans, correspondant à une arrivée en 2012, ou de cinq ans, pour une arrivée en 2016, cette durée correspondait aux exigences de la jurisprudence pour le temps nécessaire pour une famille avec un enfant scolarisé. En cas de retour en Albanie, elle serait à nouveau confrontée à sa famille et à sa belle-famille, alors que c'était pour fuir leur ire qu'elle était venue s'établir en Suisse. Le cumul de peines de ses deux condamnations, anciennes, était inférieur à la limite fixée par la jurisprudence et il serait inique de les retenir à son encontre.
Renvoyer cette famille dans un pays qui leur était distant, hostile et dorénavant inconnu en la déracinant serait synonyme de contraindre ses membres à laisser tomber une vie pleine d'opportunité, d'espoir et de bonheur. Ces derniers seraient « alors dans l'incapacité perpétuelle de se reconstruire, sans oublier la perte de tous les acquis dans notre pays ».
B______ poursuivait son intégration, à l'école, comme un « enfant local », et par sa participation à un cours de karaté. À 11 ans, il était à l'âge charnière permettant à l'enfant de créer sa propre individualité. La psychologie enfantine et préadolescente considérait qu'un changement majeur, comme le déracinement géographique et social, serait apte à nuire au développement harmonieux et global de l'enfant. Un renvoi de la mère sans son fils nuirait au bien de celui-ci.
Mme A______ a pour le reste repris sa précédente argumentation.
L'OCPM a conclu, le 29 novembre 2021, au rejet du recours.
Dans une réplique du 10 janvier 2022, Mme A______ a rappelé qu'elle ne pouvait plus vivre en Albanie « à cause, notamment de sa belle-famille », ce qui résultait du jugement de divorce et pourrait être démontré par l'audition de M. F______. Ses voyages au « Kosovo » avaient pour but de rendre visite à son fils vivant désormais en Suisse. Il était impensable que les efforts fournis par ce dernier pour s'intégrer soient voués à l'échec. « Quel serait le message transmis à tant d'autres qui se donnent de la peine pour s'intégrer ? ».
Les parties ont été informées, le 11 janvier 2022, que la cause était gardée à juger.
La teneur des pièces produites par Mme A______ sera pour le surplus reprise ci-dessous dans la mesure nécessaire au traitement du recours.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
L'objet du litige est la confirmation par le TAPI du refus de l'OCPM d'accorder à la recourante et à son fils mineur un permis de séjour pour cas de rigueur.
La recourante sollicite son audition, celle de son fils, de même que de deux témoins. Le TAPI aurait violé son droit d'être entendue en ne convoquant pas une audience pour l'entendre, de même que ces deux témoins.
a. Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), comprend notamment le droit de produire des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il soit donné suite aux offres de preuves pertinentes, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1). L'art. 29 al. 2 Cst. n'exclut pas une appréciation anticipée des preuves. L'autorité peut ainsi refuser une mesure probatoire lorsque celle-ci ne serait pas de nature à modifier le résultat des preuves déjà administrées, qu'elle tient pour acquis (ATF 145 I 167 consid. 4.1. ; 140 I 285 consid. 6.3.1). En outre, il n'implique pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_51/2018 du 17 janvier 2019 consid. 4.1).
b. Le recours à la chambre administrative ayant un effet dévolutif complet, celle-ci dispose d'un libre pouvoir d'examen en fait et en droit (art. 61 LPA). Celui-ci implique la possibilité de guérir une violation du droit d'être entendu, même si l'autorité de recours n'a pas la compétence d'apprécier l'opportunité de la décision attaquée (ATF 145 I 167 consid. 4.4 ; 137 I 195 consid. 2.3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral du 12 mai 2020 8C_257/2019 consid. 2.5 et les références citées), sous réserve que ledit vice ne revête pas un caractère de gravité (arrêts du Tribunal fédéral 8C_541/2017 du 14 mai 2018 consid. 2.5 ; ATA/447/2021 du 27 avril 2021 consid. 6c).
c. En l'espèce, le dossier contient déjà les éléments nécessaires à l'examen de la situation de la recourante et de son fils, sans que son audition, celle de ce dernier, ainsi que des deux témoins concernés ne soient susceptibles de changer l'appréciation de la chambre de céans. Par ailleurs, la recourante, qui n'a pas de droit à être entendue oralement, a pu s'exprimer par écrit tant devant l'autorité intimée que devant l'instance précédente et la chambre de céans, l'ensemble de ses écritures figurant en outre au dossier et a pu produire toutes pièces utiles, étant relevé qu'elle n'en a devant la chambre de céans pas produites qui actualiseraient sa situation depuis le jugement entrepris du mois de septembre 2021. Enfin, la chambre de céans ne remet pas en cause les éléments qu'elle avance à l'appui de son argumentation et n'a donc pas besoin de se faire une idée directe de sa crédibilité, pas plus que de celle de son fils mineur.
En définitive, la chambre dispose d'un dossier complet lui permettant de trancher le litige en toute connaissance de cause et il ne sera pas donné suite à ces demandes d'audition. C'est ainsi à juste titre que le TAPI a valablement renoncé aux auditions requises devant lui, de sorte que le droit d'être entendu des recourants n'a pas été violé.
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l'opportunité des décisions prises en matière de police des étrangers, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr – F 2 10, a contrario ; ATA/12/2020 du 7 janvier 2020 consid. 3).
a. Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (aLEtr), qui a alors été renommée LEI, et de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées avant le 1er janvier 2019 sont régies par l'ancien droit, étant précisé que la plupart des dispositions sont demeurées identiques (arrêts du Tribunal fédéral 2C_737/2019 du 27 septembre 2019 consid. 4.1 ; 2C_841/2019 du 11 octobre 2019 consid. 3).
b. En l'espèce, la demande d'autorisation de séjour est postérieure au 1er janvier 2019, de sorte que la cause est soumise au nouveau droit.
La LEI et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'OASA, règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants d'Albanie.
a. Aux termes de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29 LEI) notamment dans le but de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
b. L'art. 30 al. 1 let. b LEI n'a pas pour but de soustraire la personne requérante aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique que la personne concernée se trouve personnellement dans une situation si grave qu'on ne peut exiger de sa part qu'elle tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l'ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question et auxquelles la personne requérante serait également exposée à son retour, ne sauraient davantage être prises en considération, tout comme des données à caractère structurel et général, telles que les difficultés d'une femme seule dans une société donnée (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1 ; 2A.255/1994 du 9 décembre 1994 consid. 3). Au contraire, dans la procédure d'exemption des mesures de limitation, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes, ce qui n'exclut toutefois pas de prendre en compte les difficultés rencontrées par la personne requérante à son retour dans son pays d'un point de vue personnel, familial et économique (ATF 123 II 125 consid. 3 ; ATA/163/2020 du 11 février 2020 consid. 7b).
La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1)
c. L'art. 31 al. 1 OASA prévoit que, pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration de la personne requérante sur la base des critères d'intégration définis à l'art. 58a al. 1 LEI (let. a), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f), ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené une personne étrangère à séjourner illégalement en Suisse (SEM, Directives et commentaires, Domaine des étrangers, 2013 - état au 1er janvier 2021, ch. 5.6.10 [ci-après : directives LEI] ; ATA/340/2020 du 7 avril 2020 consid. 8a).
d. L'art. 58a al. 1 LEI précise que pour évaluer l'intégration, l'autorité compétente tient compte des critères suivants : le respect de la sécurité et de l'ordre publics (let. a), le respect des valeurs de la Cst. (let. b), les compétences linguistiques (let. c), la participation à la vie économique ou l'acquisition d'une formation (let. d).
e. Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4 ; ATA/257/2020 du 3 mars 2020 consid. 6c). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/92/2020 du 28 janvier 2020 consid. 4d).
f. La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que la personne étrangère concernée se trouve dans une situation de détresse personnelle. Ses conditions de vie et d'existence doivent ainsi être mises en cause de manière accrue en comparaison avec celles applicables à la moyenne des personnes étrangères. En d'autres termes, le refus de la soustraire à la réglementation ordinaire en matière d'admission doit comporter à son endroit de graves conséquences. Le fait que la personne étrangère ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'elle y soit bien intégrée, tant socialement que professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité. Encore faut-il que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'elle vive dans un autre pays, notamment celui dont elle est originaire. À cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que la personne concernée a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exception (ATF 130 II 39 consid. 3 ; 124 II 110 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_754/2018 du 28 janvier 2019 consid. 7.2 ; 2A_718/2006 du 21 mars 2007 consid. 3).
g. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine, une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse, la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d'études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l'aide sociale ou des liens conservés avec le pays d'origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] C-5414/2013 du 30 juin 2015 consid. 5.1.4 ; C-6379/2012 et C-6377/2012 du 17 novembre 2014 consid. 4.3).
h. La durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas de rigueur. Elle doit être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce et appréciée au regard des autres critères déterminants. Une durée de séjour conséquente peut, dans des cas particuliers, atténuer les exigences liées à la reconnaissance d'un cas de rigueur. Pour les personnes sans statut, l'examen de la durée de leur séjour en Suisse doit se faire de manière individuelle. Ni la loi, ni la jurisprudence du Tribunal fédéral ne prévoient de durée minimale ou maximale. Dans un cas particulier, l'observation stricte d'une durée de séjour minimale pourrait aboutir à un résultat contraire à la volonté du législateur. En principe, les critères retenus pour les individus s'appliquent par analogie aux familles. Toutefois, afin de tenir compte de la situation spécifique des familles, une présence de cinq ans en Suisse doit être retenue comme valeur indicative (Directives LEI, ch. 5.6.10.4).
i. D'une manière générale, lorsqu'un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse et y a seulement commencé sa scolarité, il reste encore attaché dans une large mesure à son pays d'origine, par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-636/2010 du 14 décembre 2010 consid. 5.4 et la référence citée). Avec la scolarisation, l'intégration au milieu suisse s'accentue. Dans cette perspective, il convient de tenir compte de l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, de l'état d'avancement de la formation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle entamée en Suisse. Un retour dans la patrie peut, en particulier, représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l'école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats. L'adolescence, une période comprise entre 12 et 16 ans, est en effet une période importante du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant souvent une intégration accrue dans un milieu déterminé (ATF 123 II 125 consid. 4b ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_75/2011 du 6 avril 2011 consid. 3.4 ; ATA/203/2018 du 6 mars 2018 consid. 9a). Sous l'angle du cas de rigueur, il est considéré que cette pratique différenciée réalise la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, telle qu'elle est prescrite par l'art. 3 al. 1 de la convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE - RS 0.107, entrée en vigueur pour la Suisse le 26 mars 1997 ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.679/2006 du 9 février 2007 consid. 3 et 2A.43/2006 du 31 mai 2006 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-3592/2010 du 8 octobre 2012 consid. 6.2 ; ATA/434/2020 du 31 avril 2020 consid. 10).
Si la durée du séjour en Suisse de la recourante est désormais de plus de dix ans, elle doit être fortement relativisée dans la mesure où ce séjour a été illégal jusqu'à fin juillet 2019, moment de sa demande de régularisation et, depuis lors, au bénéfice de la seule tolérance des autorités suisses. La durée de séjour en Suisse de son fils est courte, de trois ans environ, soit inférieure aux cinq ans retenus comme valeur indicative dans la situation spécifique des familles, selon la Directive LEI précitée.
Les emplois de la recourante, comme serveuse, étant relevé que le contrat la liant à une entreprise de faux-plafonds, de même que les certificats de travail délivrés par celle-ci pour les années 2012 à 2015 sont dépourvus d'une quelconque force probante, la recourante apparaissant sur le premier de ces documents comme un homme occupé comme manœuvre – aide plâtrier et elle-même ayant indiqué dans son acte de recours au TAPI que depuis 2012, qu’elle avait travaillé dans plusieurs cantons, mais n’avait jamais eu d’emploi stable – ne sont pas constitutifs d'une ascension professionnelle remarquable et ne l'ont pas conduite à acquérir des connaissances professionnelles spécifiques à la Suisse, comme pourrait l'être une formation dans l'horlogerie par exemple (ATA/526/2021 du 18 mai 2021), qu'elle ne pourrait mettre à profit dans un autre pays, en particulier son pays d'origine.
Comme relevé à bon escient par l'OCPM, ce n'est que très récemment, soit en mai 2021, que la recourante a produit un contrat de sous-location, pour un appartement de trois pièces qu’elle occupe avec un colocataire. Auparavant, elle a constamment indiqué à l'OCPM une adresse à J______, correspondant à la localisation de l'un de ses employeurs, dans un immeuble de la zone industrielle de J______. On ignore donc où elle a réellement résidé jusqu'au printemps 2021, la recourante refusant de donner toute indication concrète à cet égard pour la raison qu'elle ne voudrait pas causer du tort à la personne l'ayant hébergée.
Si tout comme son fils elle a pu se créer un cercle d'amis, ce qui au demeurant n'est attesté par aucun document, étant relevé qu'elle a requis uniquement l'audition du témoin G______ susceptible de s'exprimer sur ce point, les relations de travail, d'amitié, de voisinage que l'étranger noue durant son séjour en Suisse ne constituent pas, à elles seules, des circonstances de nature à justifier un cas de rigueur (arrêts du TAF F-3168/2015 du 6 août 2018 consid. 8.5.2 ; F-643/2016 du 24 juillet 2017 consid. 5.2.3). Par ailleurs, l'indépendance économique est un des aspects qui sont en principe attendus de tout étranger désireux de s'établir durablement en Suisse et ne constituent donc pas un élément extraordinaire en sa faveur. Ainsi, si ces éléments pourraient être favorables à la recourante, ils relèvent du comportement que l’on est en droit d’attendre de toute personne séjournant dans le pays (arrêts du Tribunal fédéral 2C_779/2016 du 13 septembre 2016 consid. 4.2 ; 2C_789/2014 du 20 février 2015 consid. 2.2.2).
C'est vainement que la recourante cherche à relativiser les deux condamnations inscrites à son casier judiciaire liées certes, pour la première, uniquement à son statut illégal en Suisse, ce qui n'est pas le cas de la plus récente, de novembre 2018. Elle concerne en effet également un vol, soit un délit sanctionné en l'espèce par une peine pécuniaire (art. 10 al. 3 et 34 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP - RS 311.0]). Ainsi, la recourante a par deux fois contrevenu à l'ordre juridique suisse, dont la seconde fois en s'attaquant au patrimoine d'autrui. Quand bien même elle cherche à minimiser les faits à la base de cette condamnation, il n'en demeure pas moins qu'elle est définitive, raison pour laquelle elle apparaît à son casier judiciaire.
La recourante n'est aucunement active dans la vie associative et les cours de karaté que suit son fils ne suffisent pas au sens de la jurisprudence pour fonder une intégration exceptionnelle. Enfin, les cours de français de niveau A1 suivis encore en 2021 par la recourante, sont insuffisants pour démontrer une telle intégration en Suisse où elle a vécu environ dix ans.
S'agissant des possibilités de réintégration des recourants dans leur pays d'origine, tous deux sont nés en Albanie, dont ils parlent la langue et où la recourante a vécu ses vingt premières années et son fils environ huit/neuf ans. L'enfant est ainsi arrivé avant l'âge charnière de l'adolescence qu'il n'a pas encore entamée. Il ne fréquente pas encore le cycle d'orientation. Au demeurant, vu la courte durée de son séjour en Suisse et nonobstant des résultats scolaires lui ayant permis d'intégrer le cursus ordinaire, son intégration ne peut encore être qualifiée de remarquable. La mère et son fils sont en bonne santé et, de retour dans leur pays d'origine, ils pourront faire valoir les connaissances linguistiques acquises en Suisse et la première son expérience professionnelle.
Il n'est dès lors, dans ces circonstances, pas concevable que leur pays d'origine soit devenu à ce point étranger qu'ils ne seraient plus en mesure, après une période de réadaptation, d'y retrouver leurs repères. Le père de l'enfant y vit et il est allégué que tous deux se contactent par visioconférence, de sorte qu'il doit être retenu que la relation n'a pas été interrompue par le départ de l'enfant en Suisse.
Ainsi, il ne peut être retenu qu'un retour en Albanie constituerait pour les recourants un déracinement important et présenterait une rigueur excessive au sens retenu par la jurisprudence. Il n'apparaît pas que les difficultés auxquelles ils devraient faire face seraient pour eux plus graves que pour la moyenne des étrangers de la même origine retournant dans leur pays.
À cet égard, il sera relevé que la recourante est retournée voir des membres de sa famille avec son fils au début de l'année 2021, ce qui relativise fortement ses allégations selon lesquelles ses relations avec sa famille et sa belle-famille seraient tendues, à la suite de son divorce, au point de craindre des représailles sur place, mot qu'elle n'utilise au demeurant pas même en lien avec cette situation, évoquant tout au plus une absence de respect de leur part.
Les recourants ne présentent donc pas une situation de détresse personnelle au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, ce quand bien même il ne peut être nié qu'un retour dans leur pays d'origine pourra engendrer pour eux certaines difficultés de réadaptation.
Il ne se justifie en conséquence pas de déroger aux conditions d'admission en Suisse en faveur des recourants, au vu de la jurisprudence très stricte en la matière. Il est en effet rappelé qu’il ressort de la formulation de l'art. 30 al. 1 let. b LEI rédigé en la forme potestative, que l'étranger n'a aucun droit à l'octroi d'une dérogation aux conditions d'admission pour cas individuel d'une extrême gravité et, partant, à l'octroi d'une autorisation de séjour fondée sur cette disposition (ATF 138 II 393 consid. 3.1 et 137 II 345 consid. 3.2.1). Il appert également du libellé de l'art. 30 al. 1 let. b LEI (« cas individuel d'une extrême gravité ») que cette disposition constitue une disposition dérogatoire présentant un caractère exceptionnel.
Enfin, il sera rappelé que l’autorité intimée bénéficie d’un large pouvoir d’appréciation que la chambre de céans ne revoit qu’en cas d’abus ou d’excès. Tel n’est toutefois pas le cas en l’espèce.
L'autorité intimée était en conséquence fondée à refuser de donner une suite positive à la demande d'autorisation de séjour déposée par les recourants et l'instance précédente à confirmer ledit refus.
L'art. 83 al. 4 LEI s'applique en premier lieu aux « réfugiés de la violence », soit aux étrangers qui ne remplissent pas les conditions de la qualité de réfugié parce qu'ils ne sont pas personnellement persécutés, mais qui fuient des situations de guerre ou de violence généralisée (Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, op. cit., p. 949). En revanche, les difficultés socio-économiques qui sont le lot habituel de la population locale, en particulier des pénuries de soins, de logement, d'emplois et de moyens de formation, ne suffisent pas en soi à réaliser une telle mise en danger (arrêts du TAF 2010/54 consid. 5.1 ; E-5092/2013 du 29 octobre 2013 consid 6.1 ; ATA/515/2016 du 14 juin 2016 consid. 6b). L'autorité à qui incombe la décision doit donc dans chaque cas confronter les aspects humanitaires liés à la situation dans laquelle se trouverait l'étranger concerné dans son pays après l'exécution du renvoi à l'intérêt public militant en faveur de son éloignement de Suisse (arrêts du TAF 2007/10 consid. 5.1 ; E-4024/2017 du 6 avril 2018 consid. 10 ; D-6827/2010 du 2 mai 2011 consid. 8.2 ; ATA/3161/2020 du 31 août 2021 consid. 9b).
b. En l'espèce, rien ne permet de retenir que l'exécution du renvoi de la recourante et de son fils, ne serait pas possible, licite ou raisonnement exigible. Comme déjà relevé, leur situation n'est en tous cas pas si rigoureuse qu'on ne saurait exiger leur retour en Albanie.
Dans ces circonstances, la décision querellée est conforme au droit.
Mal fondé, le recours sera donc rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 27 octobre 2021 par Madame A______, agissant pour son compte ainsi que pour celui de son fils mineur B______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 23 septembre 2021 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de Madame A______;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Pierre Ochsner, avocat de la recourante, à l’office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d' État aux migrations.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Lauber et McGregor, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.