POUVOIR JUDICIAIRE
A/2628/2020-PE ATA/239/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 8 mars 2022
1ère section
dans la cause
Madame A______ et Monsieur B______ C______ et D______, enfants mineurs représentés par Me Pedro Da Silva Neves, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 12 mars 2021 (JTAPI/258/2021)
EN FAIT
Monsieur B______, né le ______ 1980 à Sao Paulo (Brésil), est ressortissant brésilien.
Le 29 juillet 2016 à Porto Alegre (Brésil), il a épousé Madame A______, ressortissante brésilienne née le ______ 1980.
De cette union est né C______, le ______ 2016 à Porto Alegre (Brésil).
Le 14 mars 2018, les époux sont arrivés en Suisse avec leur fils.
Le 11 mai 2018, M. B______ a déposé une demande de reconnaissance de la nationalité italienne pour lui-même et son fils Eder auprès du tribunal civil de Rome.
Le second fils du couple, D______, est né à Genève le ______ 2018.
Le 9 août 2018, la société E______ a déposé une demande d’autorisation de séjour et de travail pour M. B______.
Le même jour, son épouse et leurs deux enfants ont déposé une demande de regroupement familial.
Leur venue en Suisse était motivée par le souhait d’obtenir un emploi et la possibilité de leur assurer une meilleure qualité de vie qu’au Brésil.
Ce dernier a interjeté recours contre cette décision devant le Tribunal administratif de première instance (ci-après : le TAPI). Il l’a toutefois retiré le 15 octobre 2018.
Par courrier du 25 janvier 2019, l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a informé M. B______ de son intention de refuser l’octroi d’une autorisation de séjour avec activité lucrative et de prononcer son renvoi de Suisse ainsi que celui de son épouse et de ses enfants.
Le 4 février 2019, M. B______ a indiqué à l’OCPM que son fils cadet était atteint d’une surdité neurosensorielle sévère à gauche et devrait subir différents traitements au cours de l’année 2019. Il a évoqué la procédure en cours en Italie. Il souhaitait pouvoir rester en Suisse avec sa famille jusqu’à la fin du traitement de son fils et de la procédure italienne.
Le 28 mars 2019, M. B_____ et son épouse (ci-après : les époux) ont précisé que des investigations médicales pour leur fils de sept mois étaient encore nécessaires afin de trouver des solutions lui permettant de se développer le plus normalement possible. Dès lors qu’une consultation au département des neurosciences cliniques des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) était prévue pour le 1er juillet 2019, ils sollicitaient de pouvoir rester en Suisse jusqu’à la fin de l’année 2019. Plusieurs documents médicaux étaient produits.
Sur demande de l’OCPM, les époux ont notamment transmis un rapport médical des HUG du 9 mars 2020, indiquant que D______ était atteint d’une surdité congénitale neurosensorielle sévère de l’oreille gauche, qu’il bénéficiait d’un suivi régulier à la consultation pour monitorer le développement du langage et de la communication, qu’un contrôle à six mois était prévu afin de suivre l’évolution d’une otite séromuqueuse et qu’une évolution du langage était à surveiller deux à trois fois par année jusqu’à l’âge de 4 ans, puis à redéfinir selon l’évolution clinique.
Étaient joints une attestation de l’Hospice général confirmant que la famille ne bénéficiait d’aucune aide financière et un extrait de l’office des poursuites, vierge.
b. Les époux n’ont pas exercé leur droit d’être entendus dans le délai qui leur avait été imparti.
Les intéressés ne résidaient en Suisse que depuis le 14 mars 2018. Ils ne pouvaient pas se prévaloir d’une intégration sociale ou professionnelle particulièrement marquée au point de ne plus pouvoir raisonnablement envisager un retour dans leur pays d’origine. La surdité dont souffrait leur fils cadet pouvait être traitée dans les capitales des différents États brésiliens, selon les renseignements obtenus auprès de la représentation Suisse à Sao Paulo. Leurs deux enfants étant âgés de respectivement 3 ans et près de 2 ans, leur réintégration au Brésil ne devrait pas leur poser des problèmes insurmontables.
La famille ne remplissait pas les conditions nécessaires pour l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur. Le renvoi était prononcé. Il était possible et raisonnablement exigible, la prise en charge médicale dans le pays d’origine étant envisageable. Un délai au 31 août 2020 leur a été imparti pour quitter le territoire suisse.
Infirmier auxiliaire ayant obtenu un diplôme de technicien en salle d’opération, M. B______ avait été licencié en 2017. Son épouse avait également perdu son emploi de secrétaire en avril 2017. Compte tenu de la perte de leur emploi et de la naissance de D______ en août 2018, venir en Suisse en mars 2018 leur avait paru opportun. Ayant appris qu’il y avait pénurie de techniciens en salle d’opération, il avait envisagé d’y emménager avec sa famille, où vivaient. Son frère et sa sœur y résidaient. Bien que né au Brésil, il avait des origines italiennes, de sorte qu’une fois sa nationalité italienne reconnue (son frère l’avait très rapidement obtenue), il espérait pouvoir plus facilement s’installer et travailler en Suisse. La procédure de reconnaissance de la nationalité italienne avait toutefois été retardée par la pandémie de Covid-19 et l’audience devant le tribunal civil de Rome avait dû être reportée au 15 octobre 2021.
Dans la mesure où il n’avait pas été retenu que les époux étaient capables de subvenir à leurs besoins, notamment grâce à l’aide de leur famille, et que la procédure de reconnaissance de la nationalité ne constituait qu’une simple formalité, l’autorité intimée avait procédé à une constatation incomplète des faits.
Leur situation devait être considérée comme un cas de rigueur au sens de l’art. 30 al. 1 let. b se la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) .
Leur renvoi dans leur pays d’origine apparaissait totalement disproportionné et n’était pas raisonnablement exigible, dès lors que le Brésil était l’un des pays au monde les plus touchés par la pandémie de Covid-19.
L’OCPM a conclu au rejet du recours. Ce n’était que dans l’éventualité de l’obtention de la nationalité italienne que M. B______ pourrait déposer une demande de permis de séjour fondée sur l’Accord entre la Confédération suisse et la Communauté européenne et ses États membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP - RS 0.142.112.681). Dans l’intervalle, les époux pouvaient attendre dans leur pays d’origine la décision des autorités italiennes. Rien ne justifiait l’attente de l’issue de cette procédure en Suisse.
Dans leur réplique, les époux ont rappelé que l’obtention de la nationalité italienne ne revêtait pas un caractère hypothétique, puisque le frère de M. B______ l’avait déjà obtenue.
Ils étaient bien intégrés en Suisse et pouvaient compter, en cas de besoin, sur l’aide de leur famille vivant à Genève. Ils avaient ainsi pu emménager dans leur propre appartement et M. B______ avait commencé à travailler en qualité de déménageur sur appel, depuis septembre 2020. Ils produisaient une copie de leur contrat de bail à loyer ainsi que du contrat de travail de M. B______, engagé par F______ pour un salaire horaire brut de CHF 20.-.
Au vu de ces circonstances, leur renvoi dans leur pays d’origine était disproportionné, illicite et inexigible.
Par jugement du 12 mars 2021 le TAPI a rejeté le recours. Les époux ne résidaient sur le sol helvétique que depuis mars 2018, soit une courte durée, et ce, sans autorisation, à la faveur d’une simple tolérance. L’intégration professionnelle et/ou sociale des époux ne pouvait pas être qualifiée d’exceptionnelle au sens de la jurisprudence fédérale. Les enfants n’étaient pas encore scolarisés et les époux n’avaient pas démontré que le déficit auditif de l’oreille gauche de leur fils cadet ne pourrait pas être traité dans leur pays. Le dépôt d’une demande de reconnaissance de la nationalité italienne et le fait que son examen ne pourrait pas avoir lieu avant le 15 octobre 2021 ne faisaient pas partie des cas de figure prévus par la LEI pouvant justifier une admission provisoire des intéressés. Enfin, la situation liée au Covid-19 n’était pas de nature à remettre en cause l’exécution du renvoi.
Par acte du 29 avril 2021, les époux ont interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). Ils ont conclu à l’annulation du jugement précité et à ce qu’il soit ordonné qu’une autorisation de séjour leur soit octroyée. Subsidiairement, leur admission provisoire devait être ordonnée.
Les art. 30 al. 1 b LEI et 96 LEI en lien avec l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) avaient été violés. Dans la pesée des intérêts, le TAPI avait passé sous silence le motif pour lequel ils n’avaient pas encore pu régulariser leur situation administrative et le malheureux concours de circonstances auquel ils devaient faire face. Ils avaient quitté leur pays d’origine pour la Suisse dès lors qu’ils étaient convaincus que la procédure relative à la reconnaissance de la nationalité italienne de M. B______, descendant d’un citoyen italien, se déroulerait rapidement et qu’ils pourraient ainsi obtenir une autorisation de séjour. Dans la mesure où son frère avait obtenu la nationalité italienne dans un court laps de temps, il n’avait pas imaginé devoir attendre plus de trois ans pour obtenir la reconnaissance en question. La procédure initiée en Italie était une simple formalité administrative compte tenu de son ascendance et du fait que la nationalité italienne était principalement régie par le droit du sang. L’audience prévue en octobre 2021 ne ferait que constater qu’il était né italien. Dans ces circonstances, il était disproportionné de renvoyer la famille dans son pays d’origine pour quelques mois. La famille était en mesure de subvenir à ses besoins, n’avait jamais émargé à l’aide sociale et avait fondé un foyer stable à Genève. Aucun motif ne s’opposait à ce que la famille soit tolérée dans l’attente de ladite reconnaissance.
La décision de l’OCPM apparaissait, de surcroît, disproportionnée compte tenu des problèmes importants de surdité, nécessitant un suivi médical régulier, de leur cadet, d’autant plus vu la crise sanitaire liée au Covid-19 et impactant fortement le Brésil.
Enfin, le marché du travail au Brésil avait été très affecté par ladite crise. Ils seraient dans l’impossibilité de trouver du travail pour quelques mois, avant de revenir en Suisse suite à la reconnaissance de la nationalité italienne. Exiger un retour de la famille au Brésil n’était ni raisonnable ni nécessaire et contreviendrait au principe de la proportionnalité
Les art. 64 al. 1 let. c et 83 al. 1 et 4 LEI avaient été violés. Le TAPI n’avait pas examiné la mise en danger concrète de la famille au vu de la crise du Covid-19 au Brésil qui aurait pour conséquence de priver le cadet d’un suivi médical de qualité, adapté à ses besoins, en l’exposant au risque d’avoir des retards de langage ainsi que des difficultés d’apprentissage.
L’OCPM a conclu au rejet du recours. Les critères stricts justifiant la reconnaissance d’un cas individuel d’une extrême gravité n’étaient pas remplis. Les pièces produites par les recourants laissaient entendre qu’il y aurait déjà une décision des autorités italiennes, négative, qui aurait fondé un recours de M. B______ en 2011. Une autre pièce semblait se référer à un contentieux de nature civile. Dans ces conditions, rien ne justifiait, en l’état, de permettre aux recourants d’attendre l’issue de la procédure initiée en Italie sur le territoire helvétique.
Dans leur réplique, les recourants ont contesté qu’il y ait eu une décision négative des autorités italiennes. L’avocate mandatée en Italie avait commis une erreur de frappe en indiquant que la requête avait été rédigée le 11 mai 2011 au lieu du 11 mai 2018. Les autres pièces versées au dossier confirmaient que les documents utiles à la procédure avaient été remis au mandataire entre septembre 2017 et mars 2018. La procédure visant à constater que le recourant était effectivement un citoyen italien, en se fondant sur le droit de la filiation, était de nature civile. Il ne s’agirait que d’une simple formalité.
Par pli du 20 octobre 2021, le juge délégué a sollicité des recourants une copie du procès-verbal de l’audience du 15 octobre 2021 qui devait s’être déroulée à Rome.
Par courrier du 29 octobre 2021, les recourants ont précisé que, malheureusement, l’audience avait été une nouvelle fois reportée. Elle était agendée au 17 novembre 2021. Il devait s’agir du dernier report. Cet état de fait été lié au retard important dans l’agenda des audiences du tribunal de Rome suite à la pandémie de Covid-19.
Le délai ayant été prolongé par le juge délégué, les recourants ont transmis, le 30 novembre 2021, l’ordonnance rendue par le tribunal ordinaire de Rome ainsi que sa traduction.
Les recourants précisaient que le juge italien ayant instruit la procédure de reconnaissance avait estimé, contre toute attente, que M. B______ aurait dû produire à l’appui de sa requête l’acte de mariage de son arrière arrière grand-père, Monsieur G______, ainsi que les actes de naissance et de mariage de son arrière-grand-mère, Madame H______. Considérant que la requête était incomplète, le juge de première instance l’avait rejetée. Dans la mesure où ce rejet était exclusivement fondé sur des critères formels et que, sur le fond, le droit à la nationalité italienne du recourant n’était pas remis en cause, son avocate italienne procédait à une analyse des « possibilités qui s’offraient à lui ».
Dans le délai pour produire des observations finales, les recourants ont précisé qu’ils avaient changé de conseil en Italie. Leur nouvelle avocate avait constaté l’absence de production de certains documents indispensables pour prouver que M. B______ était le descendant d’un citoyen italien, son précédent conseil n’ayant pas suffisamment étayé que toutes les conditions de la procédure de reconnaissance étaient remplies. Elle lui avait recommandé de déposer une nouvelle requête en bonne et due forme auprès du tribunal ordinaire de Rome. La durée de la procédure était estimée à un an. Elle lui avait confirmé qu’il obtiendrait, tout comme ses deux enfants mineurs, la reconnaissance de la nationalité italienne. La procédure ne constituant qu’une formalité, ils persistaient à considérer que leur renvoi au Brésil, pour quelques mois, serait disproportionné. Ils avaient à Genève un foyer stable depuis mars 2018, étaient en mesure de subvenir à leurs besoins et n’avaient jamais fait appel à l’aide sociale. Pour le surplus, ils persistaient dans leur précédente argumentation.
Sur ce, les parties ont été informées, le 13 janvier 2022, que le dossier était gardé à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
a. Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur une modification de la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr), qui a alors été renommée LEI, et de l’OASA. Conformément à l'art. 126 al. 1 LEI, les demandes déposées avant le 1er janvier 2019 sont régies par l'ancien droit (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1075/2019 du 21 avril 2020 consid. 1.1).
b. En l'espèce, les recourants ont déposé leur demande d'autorisation le 9 août 2018. Il s'ensuit que c'est l'ancien droit qui s'applique, soit la LEI et l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) dans leur teneur avant le 1er janvier 2019, étant néanmoins précisé que les nouvelles dispositions sont restées pour la plupart identiques, si bien que leur application ne modifierait pas l'issue du litige compte tenu de ce qui suit.
a. Aux termes de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29 LEI) notamment dans le but de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.
b. L'art. 30 al. 1 let. b LEI n'a pas pour but de soustraire la personne requérante aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique que la personne concernée se trouve personnellement dans une situation si grave qu'on ne peut exiger de sa part qu'elle tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l'ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question et auxquelles la personne requérante serait également exposée à son retour, ne sauraient davantage être prises en considération, tout comme des données à caractère structurel et général, telles que les difficultés d'une femme seule dans une société donnée (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1 ; 2A.255/1994 du 9 décembre 1994 consid. 3). Au contraire, dans la procédure d'exemption des mesures de limitation, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes, ce qui n'exclut toutefois pas de prendre en compte les difficultés rencontrées par la personne requérante à son retour dans son pays d'un point de vue personnel, familial et économique (ATF 123 II 125 consid. 3 ; ATA/163/2020 du 11 février 2020 consid. 7b).
La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1 ; 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1).
b. Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4 ; ATA/257/2020 du 3 mars 2020 consid. 6c). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/92/2020 du 28 janvier 2020 consid. 4d).
c. La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que la personne étrangère concernée se trouve dans une situation de détresse personnelle. Ses conditions de vie et d'existence doivent ainsi être mises en cause de manière accrue en comparaison avec celles applicables à la moyenne des personnes étrangères. En d'autres termes, le refus de la soustraire à la réglementation ordinaire en matière d'admission doit comporter à son endroit de graves conséquences. Le fait que la personne étrangère ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'elle y soit bien intégrée, tant socialement et professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité. Encore faut-il que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'elle vive dans un autre pays, notamment celui dont elle est originaire. À cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que la personne concernée a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exception (ATF 130 II 39 consid. 3 ; 124 II 110 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_754/2018 du 28 janvier 2019 consid. 7.2 ; 2A_718/2006 du 21 mars 2007 consid. 3).
d. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine, une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse, la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d'études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l'aide sociale ou des liens conservés avec le pays d'origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] C-5414/2013 du 30 juin 2015 consid. 5.1.4 ; C-6379/2012 et C-6377/2012 du 17 novembre 2014 consid. 4.3).
Les époux n’indiquent par ailleurs pas parler le français.
Les recourants ne se sont pas investis personnellement, notamment dans la vie associative genevoise. Le courrier de confirmation de l’adhésion du recourant à l’association suisse des techniciens en salle d’opération diplômés ES n’indique pas qu’il aurait été actif au sein de celle-ci, ce que l’intéressé ne prétend au demeurant pas. La famille n’a pas noué des relations de travail, d'amitié ou de voisinage particulières. Elle n’évoque que la présence du frère et de la sœur du recourant en Suisse.
Sur le plan professionnel et financier, si certes la famille parvient à subvenir à ses besoins, seul le recourant travaille. Son emploi est à temps partiel, sur appel, en qualité de déménageur. Cette activité n’est pas constitutive d'une ascension professionnelle remarquable et ne l'a pas conduit à acquérir des connaissances professionnelles spécifiques à la Suisse (ATA/526/2021 du 18 mai 2021), qu'il ne pourrait mettre à profit dans un autre pays, en particulier son pays d'origine. L'activité professionnelle exercée par l'intéressé en Suisse ne lui permet donc pas de se prévaloir d'une intégration professionnelle exceptionnelle au sens de la jurisprudence.
b. De jurisprudence constante, l'absence d'infractions pénales, tout comme l'indépendance économique, sont des aspects qui sont en principe attendus de tout étranger désireux de s'établir durablement en Suisse et ne constituent donc pas un élément extraordinaire en leur faveur (arrêts du Tribunal fédéral 2C_779/2016 du 13 septembre 2016 consid. 4.2 ; 2C_789/2014 du 20 février 2015 consid. 2.2.2).
Le critère du respect de l’ordre juridique suisse doit toutefois être nuancé par l’entrée, non autorisée, de la famille en Suisse (art. 31 al. 1 let. b OASA).
c. Les recourants n’indiquent pas que leurs enfants seraient scolarisés. Aujourd’hui âgés de 5 et 3 ans, même à considérer que l’ainé aille à l’école, sa scolarité ne sera pas pénalisée en cas de départ, vu son très jeune âge (art. 31 al. 1 let. c OASA).
d. La question de la volonté des recourants de prendre part à la vie économique peut souffrir de rester indécise, l’épouse n’ayant jamais indiqué vouloir travailler en Suisse et le recourant étant actif à temps partiel, sur appel (art. 31 al. 1 let. d OASA).
e. La durée de leur présence en Suisse est brève. Les recourants sont entrés en Suisse, sans titre de séjour, le 14 mars 2018, ce qu’ils ne contestent pas. Ainsi, au moment du dépôt de leur demande de délivrance d'une autorisation de séjour le 9 août 2018, ils séjournaient en Suisse depuis cinq mois. Depuis cette date, leur séjour en Suisse fait l’objet d’une simple tolérance. Lors du prononcé de la décision querellée, la durée du séjour était en conséquences de deux ans et sera bientôt de quatre ans (art. 31 al. 1 let. e OASA).
f. L’état de santé des époux et de leur fils aîné ne justifie pas qu'ils soient autorisés à séjourner à Genève. Ils sont jeunes et, pour les adultes, aptes à travailler (art. 31 let. f OASA). Les recourants ne démontrent pas, pour le surplus, que les difficultés médicales de leur fils cadet ne trouveraient pas de traitement adéquat dans les différentes villes du Brésil. Les dernières pièces produites, notamment le certificat médical des HUG du 9 mars 2020, indiquent que l’évolution du langage de l’enfant était à surveiller deux à trois fois par année jusqu’à l’âge de 4 ans et à redéfinir ensuite selon l’évolution clinique. Or, D______ aura 4 ans en ______ 2022. Le certificat mentionnait que, lors de la dernière visite, le 27 janvier 2020, l’évolution était bonne. La doctoresse évoquait des aménagements scolaires, en temps voulu, et l’éventualité d’un appareillage auditif particulier de type « Cros ». Un suivi régulier était préconisé jusqu’à la fin de l’âge scolaire. Le certificat adressé au secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM) quelques mois plus tôt mentionnait un éventuel traitement logopédique. Aucun élément du dossier ne permet de déterminer si l’enfant a bénéficié d’un tel suivi. En conséquence, il n’est pas démontré que les difficultés médicales présentées par le cadet ne puissent pas être prises en charge au Brésil. L’état de santé du cadet n’implique en conséquence pas non plus la nécessité d’un séjour en Suisse (art. 31 al. 1 let. f OASA).
g. Les possibilités de réintégration dans leur pays d'origine sont bonnes. (art. 31 let. g OASA). Comme précédemment mentionné, les époux ont vécu au Brésil de leur naissance à l’âge de 38 ans. Ils en parlent la langue et y ont exercé une activité professionnelle. Ils sont en excellente santé, aptes à travailler et, de retour dans leur pays d'origine, ils pourront faire valoir l'expérience professionnelle et les connaissances linguistiques acquises en Suisse (art. 31 al. 1 let. g OASA).
Dans ces circonstances, il n'apparaît pas que les difficultés auxquelles ils devront faire face en cas de retour au Brésil seraient pour eux plus graves que pour la moyenne des étrangers, en particulier des ressortissants brésiliens retournant dans leur pays.
h. La famille ne présente donc pas une situation de détresse personnelle au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, ce quand bien même il ne peut être nié qu'un retour dans leur pays d'origine pourra engendrer pour eux certaines difficultés de réadaptation.
Il ne se justifie en conséquence pas de déroger aux conditions d'admission en Suisse en faveur des recourants et de leurs enfants mineurs au vu de la jurisprudence très stricte en la matière. Enfin, il sera rappelé que l’autorité intimée bénéficie d’un large pouvoir d’appréciation que la chambre de céans ne revoit qu’en cas d’abus ou d’excès. Tel n’est toutefois pas le cas en l’espèce.
L'autorité intimée était en conséquence fondée à refuser de donner une suite positive à la demande d'autorisation de séjour déposée par les époux et leurs enfants et l'instance précédente à confirmer ledit refus.
a. Aux termes de l’art. 8 de la CEDH, toute personne a notamment droit au respect de sa vie privée et familiale. Cette disposition ne confère en principe pas un droit à séjourner dans un État déterminé. Les États contractants ont en effet le droit de contrôler, en vertu d'un principe de droit international bien établi, l'entrée, le séjour et l'éloignement des non-nationaux (arrêts CourEDH El Ghatet contre Suisse du 8 novembre 2016, requête n° 56971/10, § 44; B.A.C. contre Grèce du 13 octobre 2016, requête n° 11981/15, § 35 et les nombreuses références citées; ATF 143 I 21 consid. 5.1; 140 I 145 consid. 3.1 et les arrêts cités). Toutefois, le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut entraver sa vie familiale et porter ainsi atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par cette disposition (ATF 140 I 145 consid. 3.1 et les arrêts cités). De même, un étranger peut se prévaloir de l'art. 8 § 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Pour qu'il puisse invoquer la protection de la vie familiale découlant de cette disposition, l'étranger doit entretenir une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 139 I 330 consid. 2.1; 137 I 284 consid. 1.3).
b. En l'espèce, le frère et la soeur du recourant vivent à Genève. Cela étant, cette relation n’est pas couverte par l'art. 8 CEDH, dès lors que, d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 § 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants vivant ensemble (ATF 140 I 77 consid. 5.2 ; 137 I 113 consid. 6.1 ; 135 I 143 consid. 1.3.2). Or, les recourants, majeurs, n’ont pas démontré un quelconque lien de dépendance avec un membre de leur famille vivant en Suisse permettant l'application de l'art. 8 CEDH sous l'angle de la protection de la vie familiale (ATF 129 II 11 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_969/2017 du 2 juillet 2018 consid. 1.1.2). Il s'ensuit que la décision litigieuse est conforme aux exigences posées par l'art. 8 CEDH et la jurisprudence applicable en la matière.
Le grief est mal fondé.
En l'espèce, dès lors que l’OCPM a, à juste titre, refusé l’octroi d’autorisations de séjour au recourant et à sa famille, l'intimé devait prononcer leur renvoi.
b. Le renvoi d'un étranger en application de l'art. 64 al. 1 LEI ne peut être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEI). L'exécution n'est pas possible lorsque l'intéressé ne peut quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers ni être renvoyé dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEI). Elle n'est pas licite lorsqu'elle serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEI). L'exécution du renvoi n'est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger l'étranger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEI).
c. S'agissant plus spécifiquement des personnes en traitement médical en Suisse, l'exécution du renvoi ne devient inexigible, en cas de retour dans leur pays d'origine, que dans la mesure où elles pourraient ne plus recevoir les soins essentiels garantissant des conditions minimales d'existence. Par soins essentiels, il faut entendre les soins de médecine générale et d'urgence absolument nécessaires à la garantie de la dignité humaine (arrêt du TAF E-3320/2016 du 6 juin 2016 et les références citées ; arrêt du TAF E-689/2019 du 30 novembre 2020 ; ATA/1160/2020 du 17 novembre 2020 consid. 7b). Ainsi, si les soins essentiels nécessaires peuvent être assurés dans le pays d'origine de l'étranger concerné, l'exécution du renvoi sera raisonnablement exigible. Elle ne le sera plus, en raison de l'absence de possibilités de traitement adéquat, si l'état de santé de l'intéressé se dégradait très rapidement au point de conduire d'une manière certaine à la mise en danger concrète de sa vie ou à une atteinte sérieuse, durable, et notablement plus grave de son intégrité physique (arrêt du TAF E-2693/2016 du 30 mai 2016 consid. 4.1 et les références citées ; ATA/3161/2020 précité).
En tant que l'art. 83 al. 4 LEI est une disposition exceptionnelle, tenant en échec une décision d'exécution du renvoi, il ne saurait être interprété comme une norme qui comprendrait un droit de séjour lui-même induit par un droit général d'accès en Suisse à des mesures médicales visant à recouvrer la santé ou à la maintenir, au simple motif que les structures de soins et le savoir-faire médical dans le pays d'origine ou de destination de l'intéressé n'atteignent pas le standard élevé que l'on trouve en Suisse (Gregor T. CHATTON/Jérôme SIEBER, Le droit à la santé et à la couverture des soins des étrangers en Suisse, Annuaire du droit de la migration 2019/2020, p. 155 et les références citées).
d. En l’espèce, les recourants font valoir, de manière très générale, qu’un retour au Brésil ne permettrait pas d’assurer la suite du traitement de leur cadet. Comme mentionné précédemment, les derniers documents médicaux font état d’une amélioration de la situation. Un suivi régulier est préconisé jusqu’à la fin de la scolarité de l’enfant. Seules des consultations médicales à raison d’une tous les trois ou quatre mois, un éventuel traitement logopédique, voire un appareillage de l’enfant sont préconisés. Les recourants ne démontrent toutefois pas le suivi dont bénéficie actuellement l’enfant ni, a fortiori, l’impossibilité pour ce dernier d’en bénéficier au Brésil.
Ainsi, le renvoi du cadet n’est pas de nature à mettre concrètement sa vie en danger ou à causer une atteinte sérieuse, durable et notablement plus grave de son intégrité physique.
e. Les recourants se prévalent de la crise sanitaire liée au Covid-19 et de ses implications au Brésil.
Toutefois, le contexte actuel lié à la propagation dans le monde de la pandémie du Covid-19 n'est, de par son caractère temporaire, pas de nature à remettre en cause l'exécution d'un renvoi. Si cette situation devait retarder momentanément l'exécution du renvoi, celle-ci interviendra nécessairement plus tard, en temps approprié (arrêt du TAF E-7106/2018 du 4 mai 2021 consid. 8.2 et les références citées).
a. Exprimé à l’art. 5 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst - RS 101) et, en tant que la mesure entre dans le champ d'application d'un droit fondamental, à l'art. 36 al. 3 Cst., le principe de proportionnalité commande que la mesure étatique soit nécessaire et apte à atteindre le but prévu et raisonnablement exigible de la part de la personne concernée (ATF 140 I 257 consid. 6.3.1 ; 140 II 194 consid. 5.8.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1013/2015 du 28 avril 2016 consid. 4.1). Traditionnellement, le principe de la proportionnalité se compose des règles d’aptitude, qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé, de nécessité, qui impose qu’entre plusieurs moyens adaptés, celui portant l’atteinte la moins grave aux intérêts privés soit privilégié, et de la proportionnalité au sens étroit, selon lequel les effets de la mesure choisie sur la situation de l’administré et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public soient mis en balance (ATA/309/2016 du 12 avril 2016 ; ATA/569/2015 du 2 juin 2015).
b. En l’espèce, la procédure devant la chambre de céans a permis d’attendre le résultat de la procédure entamée en Italie. Or, la requête du recourant a été rejetée, ce qu’il ne conteste pas. Il ressort de ses dernières écritures qu’il entend déposer une nouvelle requête, plus complète, avec un nouveau conseil. L’intéressé ne peut toutefois pas être suivi lorsqu’il affirme que le résultat ne fait pas de doute, qu’il ne s’agit que d’une simple formalité et que sa nationalité sera obtenue approximativement dans l’année. En effet, les pièces au dossier témoignent de la durée d’une procédure de plus de trois ans, quand bien même celle-ci devrait pouvoir être écourtée en l’absence de pandémie. Le résultat n’apparaît pas si évident. La première procédure a abouti à un échec. D’autre part, le droit applicable n’apparaît pas faire l’objet de plusieurs considérants de l’ordonnance du tribunal romain du 17 novembre 2021, et est très ancien, se référant à l’application du premier Code civil du royaume d’Italie, promulgué par le décret royal n° 2358 du 25 juin 1865, singulièrement l’application des art. 4 et 5 de celui-ci. Il appartiendra enfin au demandeur de remplir les conditions posées à la reconnaissance et de prouver la transmission de la nationalité par des générations successives. Le recourant ne peut, en conséquence, déduire aucun droit de cette procédure, nouvelle, à déposer, dont la durée et le résultat ne sont pas connus. Le grief de violation du principe de la proportionnalité n’est pas fondé.
Rien ne permet dès lors de retenir que l'exécution du renvoi des recourants ne serait pas possible, licite ou raisonnement exigible. Comme déjà relevé, leur situation n'est en tout cas pas si rigoureuse qu'on ne saurait exiger leur retour au Brésil.
Dans ces circonstances, la décision de l'autorité intimée est conforme au droit et le recours contre le jugement du TAPI, entièrement mal fondé, sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 29 avril 2021 par Madame A______ et Monsieur B______, pour leur compte et celui de leurs enfants mineurs C______ et D______, contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 12 mars 2021 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge solidaire de Madame A______ et Monsieur B______ un émolument de CHF 400.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Pedro Da Silva Neves, avocat des recourants, à l’office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mmes Lauber et Michon Rieben, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.