POUVOIR JUDICIAIRE
A/2539/2024-MARPU ATA/157/2025
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 11 février 2025
dans la cause
A______
recourant
contre
VILLE DE GENÈVE - CENTRALE MUNICIPALE D'ACHAT ET D'IMPRESSION représentée par Me Michel D'Alessandri, avocat
et
B______
intimés
EN FAIT
A. a. La Fondation C______ (ci-après : la C______) est une fondation en constitution, ayant pour buts toutes activités de type socio-culturel et intergénérationnel offrant une large ouverture à un public diversifié, la rénovation, la restauration et l’entretien du bâtiment de D______ et l’exploitation des salles de spectacle situées dans le bâtiment de D______ en vue de déployer les activités de la fondation. A______ en est le président du conseil de fondation, lequel est composé de cinq autres membres : E______, F______, G______, H______ et I______.
b. La fondation J______, avec siège à Genève, a pour but d’organiser des spectacles de marionnettes notamment à fils, et en particulier à destination d’un public d’enfants, tout en continuant l’activité exercée jusqu’alors par la fondatrice. K______ en est la membre présidente.
B. a. Le 14 décembre 2023, la Ville de Genève (ci-après : la ville), soit pour elle la centrale municipale d’achat et d’impression, a publié un appel d’offres pour un marché intitulé « projet BatCom_A1 » visant à attribuer l’exploitation et l’entretien du bâtiment de D______.
Les critères d’attribution de l’offre étaient : (A) la pertinence du concept d’exploitation (30%), (B) les budgets et plans de financement du projet d’exploitation (25%), (C) l’organisation et les moyens pour la mise en œuvre du projet d’exploitation (20%), (D) les références (15%) et (E) les piliers environnementaux et sociaux du développement durable (10%).
L’appel d’offres était soumis notamment à la loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI - RS 943.02).
La date de remise des offres était fixée au 20 mars 2024.
b. Une visite du bâtiment a été organisée le 25 janvier 2024.
c. Cinq dossiers recevables ont été déposés avant la date de clôture de l’appel : le L______, la C______, le B______ (ci-après : B______), M______ et N______. L’offre déposée par la C______ a été signée par les six membres du conseil de fondation.
d. Les dossiers ont été examinés par un jury externe composé de O______, P______, Q______, R______, S______ et T______.
e. Le 2 juillet 2024, la ville a informé le B______ que le jury externe avait décidé que son offre présentait le plus d’avantages. La proposition du jury avait été avalisée par le Conseil administratif lors de sa séance du 27 juin 2024.
f. Par décision du même jour, la ville a informé la C______ que le jury externe avait décidé de ne pas retenir son projet et d’allouer le bâtiment au projet de la « U______ ».
g. Le tableau suivant récapitule les offres et la notation des critères :
Notation des critères
Nom ou raison sociale
A
B
C
D
E
Note pondérée
Rang
L______
4.00
3.50
4.00
4.00
4.50
3.93
2
FONDATION C______
3.00
2.50
1.50
3.00
3.00
2.58
3
B______
4.00
4.50
5.00
3.00
3.50
4.13
1
M______
3.00
1.50
2.00
3.00
2.50
2.38
4
N______
1.50
1.40
1.00
2.00
2.00
1.50
5
C. a. Par acte expédié le 5 août 2024, A______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre cette décision, concluant à son annulation et à ce qu’il soit ordonné qu’elle organise un nouvel appel d’offres assorti de l’ensemble des paramètres de notation, y compris la pondération des sous-critères et la communication immédiate de tout lien d’intérêt d’un membre du jury avec un soumissionnaire. À titre préalable, il a sollicité son audition et celle des membres du jury, ainsi que la production de l’ensemble du dossier d’appel d’offres et les tableaux comparatifs des offres et grilles d’évaluation avec l’éventuelle mention de la pondération des sous-critères, les procès-verbaux des séances de délibération, les procès-verbaux ou les notes consécutives aux auditions des soumissionnaires et les éventuels écrits avec d’autres soumissionnaires. Il a également conclu à la restitution de l’effet suspensif.
Du fait de leurs fonctions et de leur participation à de nombreuses séances communales, politiques ou privées, les membres du jury et les membres, actuels ou anciens, du conseil de fondation du B______ avaient nécessairement développé des relations de travail, voire d’amitiés, intenses. L’identité des autres soumissionnaires ne lui avait jamais été communiquée avant la décision d’attribution. Il n’avait dès lors pas les moyens de connaître l’existence d’éventuels conflits d’intérêts entre les membres du jury et les soumissionnaires avant ladite décision. En consultant la presse, il avait appris que le projet du B______ était porté par le conseil de fondation du B______ dont la présidente actuelle était K______, membre du parti socialiste et ancienne maire de Genève et que son ancienne présidente était V______, également membre du parti socialiste et conseillère administrative de la commune de W______.
Le B______ était par ailleurs largement subventionné par la ville (CHF 1'550'400.- en 2024), ce qui devait logiquement peser sur le critère « budgets et plans de financement du projet d’exploitation ». D’après le cahier de soumission, ce critère indiquait qu’il était tenu compte des projections financières par année pendant la totalité de la mise à disposition et de la nécessité ou non de faire appel au subventionnement ponctuel.
b. Par réponse du 21 août 2024, la ville a conclu à l’irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
Le recourant n’avait pas la qualité pour recourir. La C______ n’avait pas recouru et n’était pas valablement représentée par les organes prévus dans l’acte de constitution. Son offre avait, par ailleurs, été classée en troisième position, avec un total pondéré de 2.58 alors que l’offre classée en deuxième position avait un total pondéré de 3.93. La C______ n’avait ainsi aucune chance sérieuse de se voir attribuer le marché.
La composition du comité d’évaluation figurait expressément dans le cahier de soumission communiqué aux soumissionnaires. Toutes les entités ayant déposé une offre étaient présentes lors de la visite commune du bâtiment de D______ le 25 janvier 2024, qui avait duré deux heures. Tous les candidats avaient donc parfaitement connaissance de l’identité de leurs concurrents. Elle avait, au demeurant, adressé un message commun le 4 juin 2024 à tous les concurrents, les informant que le planning initialement annoncé ne pouvait être tenu. Or, ce message était adressé au recourant, ainsi qu’à une membre du conseil de fondation du B______. Le recourant était d’ailleurs bien en peine de démontrer la moindre relation de travail, d’amitié et d’affaires entre les deux membres du comité d’évaluation qui auraient, selon lui, dû se récuser et le B______, voire les membres du comité de fondation. La seule circonstance alléguée tenait à l’affiliation politique.
Enfin, elle avait parfaitement respecté le principe de la transparence en indiquant quels seraient les critères appliqués à l’évaluation de ses offres, et leur pondération respective, dans le cahier de soumission faisant partie des documents d’offre. Elle avait dûment appliqué les critères, éléments d’appréciation et le système de notation qu’elle avait défini dans les documents d’appel d’offres. L’offre de la C______ présentait un désavantage de poids s’agissant du critère des budgets et du plan de financement, soit l’absence de crédibilité du plan financier et le fait que certaines charges des ressources humaines semblaient avoir été sous-estimées pour soutenir les recettes envisagées. L’offre du B______ présentait un plan financier prudent et rassurant, avec notamment la possibilité d’une croissance financière liée à l’exploitation du nouveau lieu qui n’était pas intégrée.
c. Le 9 septembre 2024, le recourant a produit une nouvelle pièce et relevé que l’autorité intimée avait émis des conditions claires à respecter par les soumissionnaires, qu’elle avait choisi de passer outre pour favoriser le projet du B______. Alors que le concours était déjà initié, et les conditions communiquées aux participants, la ville avait soutenu un élargissement du cadre financier afin de permettre une participation financière de l’autorité intimée dans le cadre du projet qui serait finalement choisi. Cette manœuvre ne signifiait pas seulement que la ville avait apprécié les différents dossiers de manière arbitraire, mais également qu’elle avait œuvré activement à la modification des règles du concours et de ses propres critères d’évaluation pour favoriser certains concurrents. La violation de la procédure d’attribution était « tellement crasse et flagrante » que la décision ne pouvait qu’être déclarée nulle par la chambre administrative.
d. Par décision du 11 septembre 2024, la chambre de céans a refusé de restituer l’effet suspensif au recours.
Les chances de succès du recours n’apparaissaient prima facie pas évidentes. La C______ avait été classée au troisième rang, avec une note pondérée de 2.58. Or, il résultait du tableau récapitulant les notes obtenues par les différents soumissionnaires que le B______ avait obtenu 4.13 et que le soumissionnaire placé en deuxième position avait obtenu 3.93, si bien que l’écart des notes entre le deuxième soumissionnaire et la fondation du recourant apparaissait important. S’ajoutait à cela que le recourant avait agi seul et non au nom de la fondation dont l’offre n’avait pas été retenue. Partant, la question de la recevabilité du recours paraissait prima facie douteuse sous l’angle de la qualité pour recourir.
e. Par duplique du 19 septembre 2024, la ville a à nouveau contesté la qualité pour recourir de A______. La quantité de travail importante dans la rédaction d’une offre ainsi que l’investissement financier nécessité par l’élaboration d’un budget et les études préliminaires n’étaient pas des intérêts personnels dignes de protection. Il en était de même de l’intérêt du recourant en qualité de contribuable. Contrairement à ce qui était retenu dans la décision sur effet suspensif, la C______ n’était pas une fondation de droit suisse au sens des art. 80 ss du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210). Au moment du dépôt de son offre, la C______ était en constitution et elle n’était toujours pas inscrite au registre du commerce. Elle n’avait ainsi aucune existence légale. A______ avait agi seul et non au nom de la fondation dont l’offre n’avait pas été retenue. Il n’était de ce fait pas partie à la procédure qui avait abouti à la décision attaquée, n’était pas touché directement par la décision et n’avait aucun intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée.
Le coût des travaux liés au concept d’exploitation en tant que tel ne faisait pas l’objet des critères d’évaluation. S’agissant de l’évaluation du critère « budget et plan de financement du projet d’exploitation », la C______ avait obtenu la note de 2.5 au motif, d’une part, que les recettes résultant du restaurant/bar apparaissaient élevées (plus de CHF 1 million) en phase d’exploitation, ce pour un établissement public ne donnant pas directement sur la (rue qui comportait déjà une offre conséquente en matière d’établissements publics) et, d’autre part, le plan financier pour l’exploitation faisait état de dons et de soutiens extrêmement importants (100% du plan financier durant les deux premières années), ce alors même que l’identité des donateurs et soutiens n’avait pas été révélée. Ces éléments avaient amené le comité d’évaluation à ne pas être convaincu par la crédibilité des projections financières annuelles.
f. Le 19 septembre 2024, le recourant a relevé que l’écart entre les notes obtenues par la C______ et le B______ s’expliquait en grande partie par les notes attribuées à trois postes dont il critiquait l’appréciation par l’autorité intimée. Sur le plan financier, si l’autorité adjudicatrice avait respecté les indications figurant au cahier des charges, elle aurait en toute logique attribué la note maximale au seul projet ne faisant pas appel à du subventionnement public. Il lui était impossible de critiquer le budget présenté par le L______, l’autorité intimée n’ayant pas jugé utile de le présenter. Le B______ ne chiffrait pas le coût des travaux, pourtant jugés conséquents, ni l’entretien du bâtiment. Il mentionnait simplement que la subvention qui lui était allouée augmenterait de plus de CHF 250'000.-, ce qui était prospectif et incertain. L’attribution correcte des notes au poste « budget et plan de financement du projet » serait de 2 pour le L______, 2 pour le B______ et 4 pour la C______. Il pouvait en effet imaginer qu’une note identique aurait dû être attribuée au L______ pour les mêmes raisons que pour le B______. Concernant le poste « organisation et moyens pour la mise en œuvre », il ne lui était pas possible de critiquer la note attribuée au L______, puisqu’il ne disposait pas du dossier. L’agrégat de la notation ainsi corrigée se présentait de la manière suivante :
Notation des critères
Nom ou raison sociale
A
B
C
D
E
Note pondérée
Rang
L______
4.00
2.00
4.00
4.00
4.50
3.55
2
FONDATION C______
3.00
4.00
4.00
4.00
3.00
3.60
1
B______
4.00
2.00
4.00
3.00
3.50
3.30
3
M______
3.00
1.50
2.00
3.00
2.50
2.38
4
N______
1.50
1.40
1.00
2.00
2.00
1.50
5
Il contestait la prétendue tardiveté du grief lié à la récusation des membres du jury. Le fait que les entités ayant déposé une offre étaient présentes lors de la visite commune du bâtiment de D______ le 25 janvier 2024 n’était pas vérifiable. Aucun des soumissionnaires n’était en mesure d’identifier les autres personnes présentes et leur appartenance. Le fait que les soumissionnaires aient été, vraisemblablement par maladresse, mis en copie non cachée du courriel de l’intimée du 4 juin 2024 ne constituait en aucun cas une information officielle de l’autorité intimée et était insuffisant pour prétendre identifier les projets. Le courriel du 4 juin 2024 lui avait été adressé à « npiguerochegrise.ch » ; or, il était évident que l’entité « roche grise » n’avait strictement rien à voir avec la C______.
Enfin, il ne critiquait pas uniquement l’affiliation politique des membres du jury et des membres du conseil de fondation du B______ mais bien leur lien direct entre eux. Ils avaient siégé ensemble au sein du même exécutif et siégeaient encore dans le même groupe parlementaire d’une commune et dans un même conseil de fondation tierce. Ces liens d’intérêts, manifestes ou présumés, n’avaient pas été annoncés et n’avaient fait l’objet d’aucune discussion à l’interne ou d’aucune information aux autres membres du jury.
g. Le 4 octobre 2024, le recourant a relevé que la C______ serait immédiatement constituée si le mandat lui était attribué. En l’absence d’une telle attribution, il était « logique » qu’il agisse seul. Les violations consacrées étaient « tellement évidentes » qu’elles devaient justifier au minimum d’annuler purement et simplement la procédure d’attribution afin que celle-ci soit répétée de manière correcte et conforme au cahier des charges.
h. Le B______ ne s’est pas déterminé dans les délais impartis par la chambre de céans.
i. Sur ce, la cause a été gardée à juger, y compris sur mesures d’instruction.
EN DROIT
Le recours est interjeté en temps utile devant la juridiction compétente (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10], 9 al. 1 et 2 LMI et 41 du cahier de soumission).
Se pose en premier lieu la question de la qualité pour recourir de A______, contestée par l’intimée.
2.1 La cause a pour objet la transmission d’une concession portant sur l’exploitation et l’entretien du bâtiment de D______. Elle ne porte donc pas sur l’attribution d’un marché public, ce qui n’est pas contesté.
Selon la doctrine, l'admission de la qualité pour recourir du candidat écarté, en matière de concessions soumises à un appel d'offres (art. 2 al. 7 LMI) devrait obéir aux mêmes principes que ceux applicables en matière de marchés publics (Étienne POLTIER, Droit des marchés publics, 2e éd., 2023, p. 392 n. 829).
2.2 La qualité pour recourir dans le domaine des marchés publics, qui ne contient pas de règles spécifiques en la matière (ATF 141 II 14 consid. 2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_585/2021 du 29 novembre 2022 consid. 1.3.2), se définit en fonction des critères de l'art. 60 al. 1 let. a et b LPA (ATA/871/2023 du 22 août 2023 consid. 1.3).
À teneur de l’art. 60 al. 1 let. a et b LPA, les parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée et toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée, sont titulaires de la qualité pour recourir (ATA/454/2021 du 27 avril 2021 consid. 2a). Les let. a et b de la disposition précitée doivent se lire en parallèle : ainsi, le particulier qui ne peut faire valoir un intérêt digne de protection ne saurait être admis comme partie recourante, même s’il était partie à la procédure de première instance (ATA/599/2021 du 8 juin 2021 consid. 8a).
Selon la jurisprudence, les membres d'un consortium évincé doivent recourir conjointement contre une décision d'adjudication, tels des consorts nécessaires (ATF 131 I 153 consid. 5 ; arrêt du Tribunal fédéral 2P.111/2003 du 21 janvier 2004 consid. 1.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF) B-6744/2023 du 20 août 2024 consid. 1.3.1 ; ATAF 2008/7 du 6 décembre 2007 consid. 2.2.2 ; décision incidente du TAF B-5500/2021 du 29 juillet 2022 consid. 5.4.3.2 et les références citées ; Olivier Rodondi, Jurisprudence vaudoise en droit des marchés publics – 2015 et 2016, in RDAF 2017 p. 532). Le Tribunal fédéral a précisé en particulier qu’un soumissionnaire ayant déposé une offre commune ne devait pas être admis à recourir seul et en son propre nom sous prétexte qu'il pouvait accomplir le marché sans le concours de ses associés. Une modification de la composition d'un consortium s'apparentait en effet à un changement essentiel de la soumission qui n’était, en principe, plus admissible après le délai imparti pour déposer les offres. Il n’était certes pas exclu que des circonstances tout à fait exceptionnelles puissent, au regard notamment du principe de la proportionnalité, justifier une autre solution dans certains cas, par exemple si une entreprise soumissionnaire ne jouant qu'un rôle marginal au sein d'un grand consortium n’était, pour une raison ou une autre, plus en mesure d'exécuter le mandat ou se retire du consortium (ATF 131 I 153 consid. 5.7 et les références).
Sur la base de cette jurisprudence, la chambre administrative a déclaré irrecevables les recours n’émanant que d’un seul des membres d’un consortium (ATA/916/2019 du 21 mai 2019 consid. 3 ; ATA/302/2011 du 17 mai 2011 consid. 2 ; ATA/124/2010 du 2 mars 2010 confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 2C_337/2010 du 26 juillet 2010 consid. 1.5 ; ATA/248/2006 du 9 mai 2006 consid. 3).
2.3 Selon l’art. 80 al. 1 CC, la fondation a pour objet l’affectation de biens en faveur d’un but spécial. La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort (art. 81 al. 1 CC). L’inscription au registre du commerce s’opère à teneur de l’acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l’autorité de surveillance ; elle indique les noms des membres de la direction (al. 2).
La fondation n’obtient la personnalité juridique que par son inscription au registre du commerce (Meisterhans/Gwelessiani/Schindler, Commentaire pratique de l'Ordonnance sur le registre du commerce, 3e éd. 2023, n. 436 ad art. 94 ORC).
2.4 Selon la jurisprudence, le soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt juridique lorsqu'il avait, avant la conclusion du contrat, des chances raisonnables de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours. L’intérêt juridique du soumissionnaire évincé a été retenu lorsque celui-ci avait été classé au deuxième rang derrière l'adjudicataire et qu'il aurait, en cas d'admission de son recours, disposé d'une réelle chance d'obtenir le marché (ATF 141 II 14 consid. 4.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2D_39/2014 du 26 juillet 2014 consid. 1.1 ; 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 1.4.1). La jurisprudence a également admis cet intérêt par rapport au soumissionnaire qui, bien que classé en troisième position, était séparé du deuxième classé de quelques points seulement (arrêt du Tribunal fédéral 2D_50/2009 du 25 février 2010 consid. 4.1). Il en va différemment pour le soumissionnaire en quatrième position, sauf dans le cas où la différence entre les première et quatrième places est en termes absolus et relatifs minime (ATF 141 II 14 consid. 4.1 p. 27 ; arrêts du Tribunal fédéral 2D_21/2018 du 19 février 2019 consid. 2.2 ; 2D_33/2018 du 13 novembre 2018 consid. 1.2 ; 2D_34/2018 du 17 août 2018 consid. 1.2.2 ; 2D_24/2017 du 14 mai 2018 consid. 2.2 ; 2D_50/2009 du 25 février 2010 consid. 1.2).
2.5 Devant la chambre de céans, l’intimée conteste la qualité pour recourir de A______ au motif, d’une part, que la fondation n’avait aucune chance sérieuse de se voir attribuer le marché, et, d’autre part, que le recourant n’était pas partie à la procédure ayant abouti à la décision entreprise.
En l’occurrence, il ressort du tableau de notation des offres que la fondation a obtenu une note pondérée de 2.58 points (sur 5), ce qui représente un écart non négligeable par rapport non seulement à l’exploitante (note pondérée de 4.13), mais également au candidat ayant terminé en deuxième position (note pondérée de 3.93). Certes, le Tribunal fédéral a relevé que la troisième position dans une adjudication n'autorisait normalement pas à conclure à l'absence de chances d'emporter le marché et que le juge devait s’abstenir, autant que faire se peut, de préjuger de la décision à prendre, ne serait-ce également que parce que les besoins de l'adjudicateur pouvaient évoluer (arrêt du Tribunal fédéral 2P.261/2002 du 8 août 2003 consid. 4.4). Il n’en reste pas moins que la différence de points qui départage la fondation des places qui lui permettraient d’obtenir la concession est de 31% (soit 1.55 sur 5), ce qui est considérable. Le recourant estime que la fondation aurait dû obtenir des notes différentes à trois, sur les cinq, critères retenus pour la notation, soit 1.5 points supplémentaires pour le critère B, 2.5 points supplémentaires pour le critère C et un point supplémentaire pour le critère D, ce qui correspond à un total de 5 points supplémentaires. Quant à l’exploitante, elle aurait dû obtenir 2.5 points de moins s’agissant du critère B et 1 point en moins s’agissant du critère C. Or, s’agissant en particulier du critère B (budgets et plans de financement du projet d’exploitation), dont la pondération est de 25%, le recourant s’évertue davantage à remettre en cause les notes obtenues par l’exploitante qu’à répondre aux arguments de l’autorité intimée pour justifier les notes obtenues par la fondation. L’autorité intimée a dûment expliqué les raisons pour lesquelles elle considérait que le plan financier de la fondation était peu crédible, à savoir que les recettes résultant du restaurant/bar apparaissaient élevées, ce pour un établissement public ne donnant pas directement sur la rue, laquelle comportait déjà une offre conséquente en matière d’établissements publics, et que le plan financier faisait état de dons et de soutiens extrêmement importants (100% du plan financier durant les deux premières années d’exploitation), sans que l’identité des donateurs et soutiens n’ait été révélée. Or, le recourant n’apporte aucun élément permettant de remettre en cause ces explications. Il ne conteste pas l’apport très important en mécénat et en dons, ni ne conteste n’avoir donné aucune précision quant à l’identité des donateurs et soutiens. Il ne remet pas non plus en cause le caractère élevé des recettes du restaurant pour un établissement public ne donnant pas directement sur la rue. Or, selon le tableau des notes – telles que modifiées par le recourant – pour que la fondation obtienne l’exploitation du bâtiment, l’intéressé doit non seulement démontrer que l’exploitante a obtenu une note trop élevée mais également que l’offre de la fondation a été sous-évaluée. L’ensemble de ces éléments permet ainsi de douter des chances réelles de la fondation d’obtenir la concession en cas d’admission du recours. Ce point peut toutefois souffrir de rester indécis, le recours étant irrecevable pour un autre motif.
En effet, et ainsi que l’a relevé l’intimée, l’offre a été déposée au nom de la Fondation C______. Or, il n’est pas contesté que la fondation n’a pas été constituée par acte authentique, ni n’a été inscrite au registre du commerce. Il s’agit dès lors d’une fondation en constitution, qui n’est pas dotée de la personnalité juridique. Il convient ainsi de considérer que l’offre qui a été signée par tous les membres du conseil de fondation a été déposée par A______ conjointement avec les cinq autres membres du conseil de fondation.
Devant la chambre de céans, le recourant a agi seul aux fins d’obtenir l’annulation de la décision d’attribution. Il a expliqué que certains des membres du conseil de fondation craignaient les répercussions dans leurs rapports avec l’intimée. Il disposait néanmoins d’un intérêt personnel et actuel à ce que les critères de l’intimée soient appliqués correctement. D’après le recourant, s’il n’avait pas « un intérêt directement personnel », en tant que contribuable, il était « curieux » de savoir comment l’intimée pouvait justifier d’attribuer une excellente note financière à une institution dont les trois quarts du budget prov[enaient] de subventions ».
Ce raisonnement ne peut être suivi. Il ressort en effet sans ambiguïté de la jurisprudence en matière de qualité pour recourir contre une décision d’adjudication d’un marché public, dont les principes dégagés peuvent être transposés dans le cadre de la contestation d’une décision d'attribution d’une concession (ATA/1026/2023 du 19 septembre 2023 consid. 1.3), que les membres d'un consortium évincé doivent recourir conjointement contre une décision d'adjudication. Une modification de la composition d'un consortium s'apparente en effet à un changement essentiel de la soumission qui n'est, en principe, plus admissible après le délai imparti pour déposer les offres. Or, dans le cas présent, le recourant n’a pas allégué, ni a fortiori démontré, qu’il pouvait valablement représenter les autres membres du conseil de fondation et aucune procuration de la part de ces derniers n’est versée au dossier. Au contraire, il a précisé que certains d’entre eux ne souhaitaient pas recourir. Or, le seul intérêt à obtenir des explications quant aux résultats obtenus par l’exploitante ne suffit pas à lui conférer la qualité pour recourir.
Le recours doit partant être déclaré irrecevable, sous réserve de ce qui suit.
3.1 Dans la mesure où la nullité d'une décision peut être invoquée en tout temps et être constatée d'office (ATF 146 I 172 consid. 7.6 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_703/2019 du 16 novembre 2020 consid. 2.1), cette conclusion est recevable (ATA/50/2025 du 14 janvier 2025 consid. 1), quand bien même elle n’a été formulée qu’au stade de la réplique.
3.2 D’après la jurisprudence, la nullité d’une décision n’est admise que si le vice dont elle est entachée est particulièrement grave, est manifeste ou du moins facilement décelable et si, en outre, la constatation de la nullité ne met pas sérieusement en danger la sécurité du droit. Des vices de fond n’entraînent qu’à de rares exceptions la nullité d’une décision ; en revanche, de graves vices de procédure, ainsi que l’incompétence qualifiée de l’autorité qui a rendu la décision sont des motifs de nullité (ATF 144 IV 362 consid. 1.4.3 ; 139 II 243 consid. 11.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_171/2020 du 6 avril 2021 consid. 1.4.2).
Entrent avant tout en considération comme motifs de nullité l'incompétence fonctionnelle et matérielle de l'autorité appelée à statuer, ainsi qu'une erreur manifeste de procédure (ATF 129 I 361 consid. 2.1 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_354/2015 du 21 janvier 2016 consid. 4.1). Le Tribunal fédéral indique à cet égard que l’incompétence fonctionnelle ou matérielle, si elle est manifeste ou du moins aisément reconnaissable, peut constituer un motif de nullité, à moins que l’autorité qui a pris la décision ne dispose dans le domaine en cause d’un pouvoir général de décision ou que la reconnaissance de la nullité soit incompatible avec la sécurité du droit (ATF 136 II 489, 495 ; 129 V 488 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, n. 914, p. 322).
3.3 Dans le domaine des marchés publics, le principe de la transparence est le principe cardinal et incontournable des marchés publics. Il limite le large pouvoir d'appréciation dont dispose le pouvoir adjudicateur (RDAF 2001 I 403). Il permet d'assurer la mise en œuvre du principe de concurrence, lequel permet la comparaison des prestations et de choisir ainsi l'offre garantissant un rapport optimal entre le prix et la prestation ainsi que le contrôle de l'impartialité de la procédure d'adjudication, autre principe qui doit être respecté. Le principe de transparence exige que le pouvoir adjudicateur se conforme aux conditions qu'il a préalablement annoncées ; ainsi, une fois les critères d’aptitude et d’adjudication arrêtés dans l’appel d’offres ou les documents d’appel d’offres, le pouvoir adjudicateur doit en règle générale s’y tenir. Ce principe se rapproche dans cet aspect du principe de la bonne foi, qui prohibe les comportements contradictoires de l'autorité (art. 9 Cst.), et du principe de la non‑discrimination. En effet, si le pouvoir adjudicateur s'écarte des « règles du jeu » qu'il a fixées, en particulier s'il modifie les critères d’aptitude ou d’adjudication après le dépôt des offres (ATA/349/2023 du 4 avril 2023 consid. 3.2), il adopte un comportement qui se rapproche d'une manipulation, typiquement discriminatoire, du résultat du marché (ATF 141 II 353 consid. 8.2.3 et la référence citée ; ATA/167/2024 du 6 février 2024 consid. 4.2.2 et les références citées) et agit de manière contraire au droit des marchés publics (arrêt du TAF B-6744/2023 du 20 août 2024 consid. 6.1.1 et les arrêts cités).
Selon la jurisprudence, il convient de ne pas perdre de vue la position intrinsèquement différente de l'autorité lors de la passation d'un marché public par rapport à celle exercée lors du transfert d'un monopole. Contrairement au marché public dans lequel la collectivité publique, endossant le rôle de « consommateur », acquiert auprès d'une entreprise privée, en contre-partie du paiement d'un prix, une prestation dont elle a besoin pour exécuter ses tâches publiques (ATF 143 II 120 consid. 6.3.3 ; 141 II 113 consid. 1.2.1 ; 125 I 209 consid. 6b p. 212 s.), l'attribution d'une concession de monopole cantonal ou communal implique que l'autorité concédante se trouve dans un rôle « d'offreur » ou de « vendeur », puisqu'elle cède, moyennant une redevance et diverses prestations annexes, le droit d'utiliser le domaine public à des fins commerciales (ATF 143 II 120 consid. 6.3.3 ; 135 II 49 consid. 4.2 ; 124 I 209 consid. 6b). Il n'y a pas de droit à l'obtention d'une concession de monopole, car la collectivité publique reste libre d'exercer elle-même l'activité en cause (ATF 143 II 120 consid. 6.3.3 ; 142 I 99 consid. 2.2.1 ; 128 I 3 consid. 3b). Ces différences justifient de laisser à la collectivité publique une plus grande liberté dans le choix des critères à remplir par le concessionnaire et des conditions qu'elle peut lui imposer dans l'exercice du monopole qu'en matière de marchés publics (ATF 145 II 303 consid. 6.4.1 ; 143 II 120 consid. 6.3.3 ; 142 I 99 consid. 2.2.1 ; 128 I 3 consid. 3b).
3.4 En l’occurrence, le recourant invoque une violation « crasse et flagrante » de la procédure d’attribution, l’autorité intimée ayant « œuvré activement à la modification des règles du concours et de ses propres critères d’évaluation pour favoriser certains concurrents ». Alors que le cahier des charges mentionnait que le projet devait être « autofinancé », la ville avait, pendant la procédure d’attribution, sollicité du conseil municipal un élargissement du cadre financier pour permettre une participation financière de la ville dans le cadre du projet qui serait choisi.
Or, contrairement à ce que prétend le recourant, la proposition du conseil administratif de la ville consistant à ce qu’une partie du futur projet de rénovation de D______ soit financièrement à la charge de la ville a été formulée devant le conseil municipal le 26 juillet 2023, soit avant la publication de l’appel d’offres du 14 décembre 2023. La documentation communiquée aux participants à l’appel d’offres réserve d’ailleurs expressément les éventuels investissements de la ville au vote du conseil municipal (art. 25. 1 du cahier de soumission ; art. 1, 2.2 et 2.3 et 5.2 du cahier des charges). Les soumissionnaires étaient ainsi dûment informés du fait que la ville envisageait un cofinancement entre elle et l’exploitant pour ce qui concernait la rénovation et les éventuelles transformations du bâtiment liées au projet d’exploitation et que sa participation financière était subordonnée au vote du conseil municipal. C’est le lieu de préciser que l’appel d’offres n’a pas d’emblée exclu les entités subventionnées. Il a uniquement été précisé qu’il serait tenu compte de la nécessité ou non de faire appel au subventionnement ponctuel dans le critère des budgets et plans de financement du projet d’exploitation. On ne saurait ainsi considérer, comme le fait le recourant, que l’intimée s’est de manière « crasse et flagrante » écartée des « règles du jeu » qu'elle a fixées après le dépôt des offres. La décision litigieuse ne répond ainsi pas aux critères jurisprudentiels permettant de retenir sa nullité.
Les considérants qui précèdent conduisent à l’irrecevabilité du recours. Il n’y a dès lors pas lieu de donner suite aux mesures d’instruction sollicitées, ni d’examiner les griefs soulevés par le recourant.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
déclare irrecevable le recours interjeté le 5 août 2024 par A______ contre la décision de la ville de Genève, soit pour elle, la Centrale municipale d’achat et d’impression du 2 juillet 2024 ;
met un émolument de CHF 1'300.- à la charge de A______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
si la valeur estimée du mandat à attribuer n'est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;
s'il soulève une question juridique de principe ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à A______ ainsi qu'à Me Michel D'Alessandri, avocat de ville de Genève, soit pour elle, la Centrale municipale d’achat et d’impression, au B______ ainsi qu’à la commission de la concurrence (COMCO).
Siégeant : Jean-Marc VERNIORY, président, Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, Patrick CHENAUX, Eleanor McGREGOR, Claudio MASCOTTO, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
M. MARMY
le président siégeant :
J.-M. VERNIORY
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :