ATAS/124/2008

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2795/2006 ATAS/124/2008

ARRET

DU TRIBUNAL ARBITRAL

DES ASSURANCES

Chambre 7

du 30 janvier 2008

En la cause

ASSURA - ASSURANCE-MALADIE ET ACCIDENTS, domicilié Avenue C.-F. Ramuz 70, 1009 PULLY

ATUPRI KRANKENKASSE, domicilié Zieglerstrasse 29;Postfach, 3000 BERN 65

AVANEX, domicilié Droit des assurances;Chemin de la Colline 12;Case postale, 1001 LAUSANNE

CAISSE-MALADIE 57, domicilié Jupiterstrasse 15;Postfach 234, 3000 BERN 15

CSS VERSICHERUNG, domicilié Rösslinattstrasse 40, 6002 LUZERN

E.G.K. GESUNDHEITSKASSE, domicilié Brislachstrasse 2, 4242 LAUFEN

GROUPE MUTUEL, domicilié Rue du Nord 5, 1920 Martigny

HELSANA VERSICHERUNGEN AG, domicilié , 8081 ZURICH,

KOLPING KRANKENKASSE AG, domicilié Ringstrasse 16, 8600 DUBENDORF

KPT/CPT CAISSE-MALADIE, domicilié Postfach 8624, 3001 BERN

OKK SCHWEIZ, domicilié Rue Hans-Fries 2, 1700 FRIBOURG

PROGRES ASSURANCES SA, domicilié Droit des assurances;Case postale, 8081 ZURICH, CH

SANITAS KRANKENVERSICHERUNG, domicilié Lagerstrasse 107, 8021 ZURICH

SANSAN, domicilié Rue de Versailles 6, 1009 PULLY

Toutes représentées par Me Mario-Dominique TORELLO

demanderesses

contre

Monsieur B_________, à Genève, représenté par Me Mauro POGGIA en l'étude duquel il élit domicile

défendeur

EN FAIT

Monsieur B_________ (ci-après: le médecin, puis le défendeur) est spécialiste FMH en médecine générale à Genève.

Le 16 décembre 2002, l'association Santésuisse, organisation faîtière des assureurs-maladie actifs dans le domaine de l'assurance-maladie sociale, l'a informé que sa facturation dépassait de manière significative les valeurs moyennes de ses confrères de la même spécialité. Elle lui a indiqué que les critères retenus étaient les coûts directs, soit les honoraires facturés aux assureurs-maladie, supérieurs à 250'000 fr. par an, ainsi que l'indice des frais médicaux assurés de plus de 100 par comparaison avec ses confrères de la même spécialité. Elle a annexé à ce courrier ses statistiques pour les années 2000 et 2001, desquelles il ressort que l'indice personnel pour les coûts directs de ce médecin était de respectivement 164 et 166, par rapport à la moyenne (100) de ses confrères du même groupe.

Le 28 mai 2003, le médecin a été entendu par Santésuisse. Selon la note relative à cet entretien, il a déclaré avoir travaillé pour la Permanence Cornavin, puis s'être installé en 1994 dans son propre cabinet. Il partageait les locaux avec un autre médecin et avait à son service une secrétaire médicale diplômée. Sa clientèle était essentiellement portugaise, avec beaucoup de travailleurs du bâtiment et des femmes de ménage travaillant dans l'hôtellerie, soit des personnes avec un mauvais niveau de santé au départ. Un grand nombre de ces patients présentaient des pathologies musculaires (soignées par la physiothérapie) et de fibromyalgie, ainsi que des dépressions. Il avait également beaucoup de cas de l'assurance-invalidité. Il faisait des profils tensionnels habituellement effectués par les cardiologues (environ cent par an) et des infiltrations. Par réflexe, il ne prescrivait pas de médicaments génériques. En outre, son cabinet était équipé d'un laboratoire dont le chiffre d'affaires était d'environ 100'000 fr.

Selon les statistiques ANOVA de Santésuisse relatives à 2004, les indices de coûts directs, de coûts des médicaments et de coûts totaux du médecin étaient de respectivement 187, 254 et 188 par rapport à la moyenne de 100 des confrères de sa spécialité. Des statistiques-factureurs cantonales (ci-après: RSS) afférentes à cette même année résulte un indice des coûts directs du médecin de 151 par rapport à la moyenne de 100 et un indice des coûts directs et indirects de 148.

Le 22 mars 2006, le médecin a été entendu par Santésuisse au sujet de sa pratique concernant l'année 2004. Selon le procès-verbal du 28 mars 2006 y relatif, il a indiqué avoir tenu compte de l'entretien du 28 mai 2003, notamment en ce qui concerne les génériques, mais qu'il ne voyait pas comment changer sa pratique par rapport à son type de clientèle. Concernant les statistiques de Santésuisse, il s'est étonné que celles-ci retenaient 2'451 consultations pour 2004, alors que selon ses propres statistiques, celles-ci se sont élevées à 4'197. Il a en outre déclaré qu'il faisait en moyenne 20 consultations par jour, et prenait huit semaines de vacances. Sa clientèle était composée à 95% de portugais. Il fournissait des prestations supplémentaires, contrairement à ses confrères, à savoir le laboratoire, les mesures de tensions sur 24 heures, les infiltrations et les plâtres. Il a répété que sa clientèle venait de couches sociales défavorisées qui était arrivée en Suisse en mauvaise santé et dès lors plus fragile et plus demandeur. Cette clientèle avait aussi des franchises peu élevées. Concernant sa pratique, le médecin a exposé qu'il approfondissait les choses, son rôle étant de détecter les problèmes afin de les prévenir. Il ne savait pas comment faire diminuer son indice sans baisser la qualité de son travail. Par ailleurs, il était dans la liste des médecins de premier recours de la CONCORDIA et de la CSS. A la remarque de Santésuisse que les descendants des immigrants ne devaient pas être dans un état de santé déplorable, il a rétorqué qu'il y avait, depuis quatre à cinq ans, une nouvelle immigration, et que les conditions de travail s'étaient en outre détériorées, tant dans le bâtiment que dans l'hôtellerie. 50% de ses consultations concernaient des dépressions qu'il traitait lui-même en faisant une thérapie de soutien. Sa secrétaire travaillait à plein temps et était rémunérée à raison de 6'000 fr. par mois. Les charges du cabinet s'élevaient à environ 250'000 fr. par an.

Le 6 juillet 2006, Santésuisse, au nom et pour le compte de ses membres et représentée par son mandataire, a informé le médecin qu'elle était sur le point de lui demander la restitution de 72'742 fr. en raison d'une polypragmasie en 2004. Elle lui a accordé un délai au 18 juillet 2006 pour se déterminer.

Dans sa réponse du 17 juillet 2006, le médecin, par l'intermédiaire de son conseil, a contesté le bien-fondé des statistiques et a fait savoir qu'il souhaitait obtenir la liste des médecins avec lesquels il a été comparé, leur chiffre d'affaires et le nombre de patients pour chacun d'eux. Il a par ailleurs justifié le coût plus élevé par patient par les éléments indiqués lors des entretiens précédents avec Santésuisse. Pour le surplus, il a relevé que si les coûts liés à son laboratoire étaient sortis de son chiffre d'affaires, celui-ci ne serait plus que de 125%, selon les statistiques de Santésuisse. Ses notes d'honoraires n'avaient en outre jamais été contestées par ses patients ni par leurs assurances-maladie.

Par demande reçue le 31 juillet 2006, les assurances-maladie demanderesses, représentées par Santésuisse ainsi que l'avocat de cette organisation, ont saisi le Tribunal de céans d'une demande dirigée contre le médecin, en concluant, à titre principal, à sa condamnation au remboursement de la somme de 72'742 fr. aux demanderesses, solidairement entre elles, sous suite des frais et dépens. Elles ont expliqué selon quels principes les statistiques de Santésuisse étaient établies. Depuis l'année statistique 2004, cette organisation utilisait également la méthode ANOVA, laquelle a fait l'objet d'une expertise confiée à Monsieur C_________ et au Pr L_________ de l'Ecole Polytechnique Fédérale de Zurich (EPFZ). Cette méthode permettait de prendre en compte des facteurs qui avaient une influence significative sur les coûts moyens du fournisseur de prestations, soit la spécialité médicale du médecin, la structure d'âge et le sexe des patients, ainsi que le niveau de coûts par canton, et de corriger les coûts moyens, par la "méthode des moindres carrés" ou "du plus petit carré". Ainsi pouvaient être obtenus des "coûts standardisés". Chaque fournisseur de prestations était ensuite comparé, à partir de ses coûts moyens corrigés, par rapport aux médecins de la même spécialité et à un groupe témoin couvrant le territoire national. N'entraient dans les statistiques ANOVA que des fournisseurs de prestations s'occupant de plus de 50 patients par an et facturant annuellement des coûts totaux de plus de 100'000 fr., afin d'optimiser l'homogénéité du groupe de comparaison. La méthode ANOVA était utilisée en complément à la méthode traditionnelle des statistiques cantonales des coûts moyens de Santésuisse. Elle intervenait comme outil de présélection automatique, pour identifier les fournisseurs de prestations facturant des coûts par patient, à la charge de l'assurance de base, particulièrement élevés. Les médecins présentant des coûts totaux (coûts directs et indirects) supérieurs à l'indice 130, par rapport à la moyenne de 100 des confrères de leur spécialité, étaient considérés comme hors norme. Pour ces médecins, la demanderesse procédait ensuite à une analyse plus approfondie du cas, sur la base des statistiques cantonales traditionnelles reconnues par la jurisprudence du Tribunal fédéral, et par le biais d'un examen attentif de la pratique du médecin concerné, en collaboration avec ce dernier. En l'occurrence, les demanderesses ont fixé pour le défendeur un seuil de dépassement du coût moyen acceptable à l'indice 130. Cette marge de tolérance élevée permettait de tenir largement compte des éventuelles particularités propres à la pratique du défendeur. Les demanderesses ont relevé également que celui-ci avait présenté pendant les années antérieures déjà, soit de 2000 à 2004, un indice de coûts directs plus élevé que la moyenne, à savoir de respectivement 164, 166, 164 et 147. Elles ont souligné qu'au niveau national, l'indice du défendeur était de 187. Les demanderesses ont par ailleurs fait valoir qu'il n'était pas établi que la majorité de ses patients, même si elle était composée à plus de 90% de portugais défavorisés, était dans un état de santé déplorable ou souffrait de dépression. Le défendeur n'a pas non plus allégué que ses patients étaient atteints de maladies chroniques. Quant à son laboratoire, il ne s'agissait pas d'une caractéristique isolée. Ainsi, sa pratique ne comprenait pas des particularités justifiant des coûts par patient aussi élevés. Les demanderesses se sont en outre opposées à communiquer la liste nominative des médecins auxquels le défendeur a été comparé, dès lors que cela se justifiait uniquement pour un groupe de médecin peu homogène, comme pour les chirurgiens, ce qui n'était pas le cas des généralistes. Enfin, elles ont fait observer que le défendeur n'avait plus qu'un indice de coûts directs par patient de 127 pour l'année statistique 2005, ce qui démontrait bien qu'il était possible de réduire les coûts par patient.

Lors de l'audience de conciliation du 27 septembre 2006 devant le Tribunal de céans, la tentative de conciliation des parties s'est soldé par un échec. Le défendeur a contesté la demande dans sa totalité et a persisté à requérir la transmission de la liste des médecins avec lesquels il a été comparé, afin qu'il puisse établir lesquels de ces médecins avaient également un laboratoire. Les demanderesses ont indiqué ne pas voir l'utilité de communiquer cette liste. Les parties ont en outre désigné leurs arbitres à cette audience.

Par mémoire réponse du 8 novembre 2006, le défendeur a conclu préalablement à ce que Santésuisse soit invitée à présenter la liste nominative des 184 médecins retenus à titre de comparaison, leur chiffre d'affaires pour l'année 2004 et le nombre de leurs patients, ainsi qu'à indiquer, pour chacun de ces médecins, s'il disposait d'un laboratoire dans son cabinet et quel type d'examens complémentaires il fournissait. Il a également conclu à ce qu'une expertise soit ordonnée afin de répondre aux questions des parties relatives aux statistiques. Au fond, il a conclu au rejet de la demande, sous suite de dépens. Il a fait valoir que les statistiques utilisées étaient totalement opaques. A cet égard, il a relevé que le nombre des médecins avec lesquels il a été comparé en 2003 avait été de 404, alors qu'il n'avait été plus que de 184 en 2004. Par ailleurs, le chiffre d'affaires de son cabinet avait été de 560'936 fr. 28 en 2004, et non pas de 523'630 fr, comme indiqué dans les statistiques. Le nombre de ses patients avait été pendant la même année de 1'077 et non pas de 755, selon ces statistiques. En 2005, son chiffre d'affaires avait été de 614'274 fr. 37 et non pas de 553'586 fr. et le nombre de patients de 1'092 et non pas de 910. Ainsi, il calculait le coût par patient, sur la base des chiffres réels, à 562 fr. pour 2004 et à 520 fr. pour 2005. Selon le défendeur, il n'était pas non plus impossible que, s'agissant d'une clientèle d'origine portugaise, des personnes différentes aient été enregistrées sous un même patronyme homonyme. Il s'est par ailleurs référé aux statistiques CTESIAS, qui sont établies par les médecins et prennent en considération 136 médecins généralistes du canton de Genève. Selon celles-ci, son indice n'était que de 107% en 2006, à la date du 12 août 2006. Il en a conclu que l'indice avait dû être aussi bas en 2004. Il n'avait en effet pas modifié sa pratique. La preuve en était un chiffre d'affaires pratiquement identique en 2006 et 2004, avec un nombre de patients stable. Ainsi, les statistiques de Santésuisse devaient être fausses. En outre, il n'était pas impossible que l'année 2004 fût une mauvaise année de comparaison, dès lors que de nombreux médecins avaient enregistrés des retards considérables dans leur facturation, suite à l'entrée en vigueur du TARMED. Il a précisé à cet égard que, jusqu'à la fin de l'année 2003, le tarif cantonal était appliqué pour la facturation des analyses faites en cabinet, soit un montant supérieur au TARMED entré en vigueur le 1er janvier 2004. Ce facteur a éventuellement également contribué à augmenter le coût par patient pour le défendeur. S'agissant des coûts indirects, le défendeur a fait remarquer que l'indice pour les médicaments était de 157% en 2004, et seulement de 127% en 2005, alors même que le coût en chiffres absolus était plus élevé en 2005, soit de 714'197 fr. contre 698'553 fr. pour 2004. Aucune explication n'avait été donnée pour cette incongruité. Il en allait de même pour les frais de physiothérapie dont l'indice des coûts par malade a été de 129% en 2004 et seulement de 84% en 2005. Le défendeur a relevé en outre que la fiabilité des statistiques de Santésuisse a été mise en cause dans un rapport de février 2000 des Prs M_________ et N_________. Le Pr O_________ de l'Institut universitaire de médecine sociale et préventive avait également critiqué ces statistiques, dans le cadre d'une expertise adressée au Tribunal cantonal du canton de Vaud le 31 mai 2000. Pour le surplus, le défendeur a repris son argumentation antérieure pour justifier des coûts plus élevés. Concernant le refus des demanderesses de produire la liste nominative des médecins auxquels il été comparé, il a relevé que des distinctions devaient également être faites chez les généralistes et non pas seulement chez les chirurgiens, dès lors que certains d'entre eux pratiquaient les examens complémentaires plus spécialisés, comme par exemple l'électrocardiogramme ou les profils tensionnels, et disposaient d'un laboratoire, comme le défendeur. Ainsi, un médecin disposant d'un laboratoire facturait cette prestation dans ses honoraires, alors que ceux qui n'en possédaient pas engendraient des coûts indirects pour les analyses exécutées dans un laboratoire extérieur. En outre, la communication de la liste des médecins de comparaison permettrait de vérifier que ceux-ci sont tous vivants et actifs. En effet, les listes de Santésuisse n'étaient pas toujours à jour. Concernant sa pratique en 2005, le défendeur a réfuté l'avoir modifiée. Il a à cet égard fait observer qu'il n'avait été informé des critiques relatives à l'exercice 2004 que par courrier du 22 février 2006, soit alors même que l'exercice 2005 avait déjà été bouclé. Enfin, le défendeur a requis l'utilisation de la méthode analytique pour examiner l'existence d'une polypragmasie dans son cas.

Dans sa réplique 22 janvier 2007, les demanderesses ont persisté dans leurs conclusions. Elles ont répété que la valeur probante des statistiques a été reconnue par le Tribunal fédéral des assurances, dans le cadre des procédures d'économicité. Elles ont également rappelé que la nouvelle méthode ANOVA a été contrôlée par des experts extérieurs à Santésuisse. S'agissant de la diminution de l'indice du coût par malade entre 2004 et 2005, avec la même pratique et un chiffre d'affaires stable, selon les dires du défendeur, les demanderesses ont fait valoir que, dans ce laps de temps, le nombre de patients a notablement augmenté, de sorte qu'il était logique que cet indice eût baissé parallèlement. En ce qui concerne le fait que la CSS et la CONCORDIA ont retenu le défendeur comme médecin agréé dans le cadre de leur modèle d'assurance avec un choix limité de médecins, les demanderesses ont souligné que les assurances étaient libres de déterminer les critères de sélection et les fournisseurs de prestations. Par ailleurs, les assurances ne pouvaient juger un médecin que sur la base des seules prestations qu'il leur a facturées. En outre, la CSS avait adressé sa lettre circulaire à la plupart sinon à tous les médecins généralistes et il en allait de même pour la CONCORDIA. Les demanderesses ont également relevé que tous les médecins généralistes du canton de Genève étaient automatiquement admis dans le réseau du produit CONCORDIA MYDOC. Enfin, les assurances-maladie n'avaient qu'un accès limité à la base de données de Santésuisse et les informations qui leur était accessibles étaient insuffisantes pour sélectionner les médecins. Une mise au point à ce sujet était intervenue en 2006 par le Centre de compétences SPE de Santésuisse. S'agissant de la caisse CONCORDIA, les demanderesses ont relevé que celle-ci ne figurait pas parmi les demanderesses, dès lors qu'elle n'avait pas répondu dans les délais fixés par Santésuisse pour réunir les documents et autres indications nécessaires. Concernant la nouvelle répartition des groupes de médecins pour l'établissement des statistiques, les demanderesses ont indiqué que l'ancienne catégorie des médecins généralistes a été divisée en au moins deux parties, une catégorie "00", dans laquelle le défendeur a été classé, et la catégorie "53", qui regroupe les "médecins praticiens sans spécialisation". La première catégorie regroupait 184 médecins, soit un nombre encore important pour obtenir un échantillonnage valable. Par ailleurs, les statistiques de Santésuisse portaient sur une période coïncidant avec l'année civile, pendant laquelle étaient recensés les remboursements opérés par les caisses-maladie, mais non pas les prestations des médecins concernés durant cette même année. Au sujet du nombre de malades retenus, les demanderesses ont admis qu'il s'agissait de 755 et non pas de 775 comme indiqué par erreur dans leur demande. Elles ont en outre produit les "Directives pour la fourniture de données au pool Santésuisse". En ce qui concerne les statistiques CTESIAS, les demanderesses ignoraient totalement comment les données étaient collectées. En tout état de cause, ces statistiques se référaient à la facturation dans l'année civile concernée et non pas à la somme des remboursements opérés, comme les statistiques de Santésuisse. Il n'y avait dès lors pas matière à comparaison ni à opposition de chiffres. A cela s'ajoutait que CTESIAS ne travaillait qu'avec 70% des médecins indépendants. L'année 2004 ne saurait non plus être considérée comme une mauvaise année, en raison d'un éventuel retard accumulé par certains médecins dans la facturation. En effet, même dans cette hypothèse, l'influence de ce phénomène se répercuterait sur l'ensemble du groupe. Quant au laboratoire, le défendeur n'était de loin pas un cas unique à avoir conservé un laboratoire dans son cabinet. En outre, il continuait à donner aussi des analyses à l'extérieur. A cet égard, les demanderesses font observer que l'indice de coûts indirects de laboratoire du défendeur est certes inférieur à la moyenne du groupe, mais se situe toujours à 84, soit un indice beaucoup trop élevé pour être pris en compte comme facteur de réduction. Les demanderesses ont rappelé enfin que la première intervention de Santésuisse datait du 16 décembre 2002, de sorte que le défendeur avait eu largement le temps de changer sa pratique pour l'année 2005.

Le défendeur a maintenu ses conclusions dans sa duplique du 2 mars 2007 et a repris pour l'essentiel son argumentation antérieure. Le nombre de ses patients était par ailleurs resté stable en 2005 et 2004, soit de respectivement 1'036 et de 999 patients à la charge de la LAMal. Le défendeur a en outre répété qu'une demande en paiement ne pouvait être justifiée sur la base de chiffres faux, auxquels la partie défenderesses n'avait de surcroit pas accès. Pour l'intégralité de l'année 2006, son indice était de 113,4, selon les statistiques CTESIAS. Les chiffres pour l'année 2006 venaient confirmer ceux de l'année 2005 et, par voie de conséquence, infirmer ceux de l'année 2004. Etant spécialement formé pour la lecture de l'électrocardiogramme et la mesure de la pression artérielle sur 24 heures, contrairement à la très grande majorité des médecins généralistes, certains confrères lui adressaient leurs patients pour ce type de contrôle. S'agissant du laboratoire, les coûts indirects statistiquement moindres se retrouvaient, du moins en partie, dans les coûts directs du médecin qui facturait lui-même les analyses de laboratoire.

Par courrier du 16 avril 2007, la CONCORDIA a informé le Tribunal de céans qu'elle a remboursé en 2004 à seize assurés des factures émanant du défendeur.

Par courrier du 14 juin 2007, le Tribunal de céans a invité le défendeur à lui communiquer la liste des patients en 2004 avec la mention de leurs nationalité, année de naissance et diagnostics. Il lui a également demandé quelques informations sur les statistiques CTESIAS.

Le 9 juillet 2007, le défendeur a relevé que les éléments demandés concernant ses patients sont couverts par le secret professionnel et a répondu aux questions concernant les statistiques CTESIAS.

Faisant suite à une nouvelle demande du Tribunal de céans du 13 juillet 2007, le défendeur a répondu le 31 août suivant qu'il serait trop fastidieux de communiquer pour plus de mille patients traités leur diagnostic et disproportionné par rapport au but à atteindre. Le cas échéant, il a proposé de mandater un expert, afin de procéder à un pointage sur un nombre limité de dossiers. En tout état de cause, il a fait valoir que les statistiques de Santésuisse n'étaient pas fiables. Il en voulait pour preuve que, selon ces statistiques, son chiffre d'affaires avait baissé en 2006 de 3,8%, par rapport à l'année 2004, alors même que son nombre de patients avait augmenté pendant ces deux mêmes années de 13,3%. Il a relevé par ailleurs que, même s'il ne disposait pas des statistiques CTESIAS pour l'année 2004, les chiffres d'affaires des années 2004 et 2006 étaient extrêmement proches, de sorte qu'il fallait supposer que les statistiques de 2004 étaient superposables à celles de 2006. Par ailleurs, il ressortait des pièces produites que les postes "électrocardiogrammes" et "mesures de la pression artérielle sur 24 heures" étaient importants, précisément en raison de sa formation spécifique pour ces deux examens. Selon les statistiques CTESIAS, un indice de 113 était appliqué au défendeur pour 2006, lequel était proche de l'indice de 120 retenu par Santésuisse pour cette même année. Rien n'expliquait les divergences de résultat de Santésuisse entre ces deux années, les chiffres d'affaires étant pratiquement identiques, le nombre des patients stable et le nombre de consultation équivalent.

Le 31 octobre 2007, le défendeur a transmis la liste de l'ensemble de ses patients pour l'année 2004, avec les indications requises, tout en relevant que l'écrasante majorité des patients était d'origine portugaise, avec une large prédominance de pathologies lourdes, telles que dépressions, affections psychosomatiques, affections du rachis et de l'appareil locomoteur, obésité, diabète et affections cardio-vasculaires.

Par écritures du 30 novembre 2007, les demanderesses se sont déterminées sur les pièces produites par le défendeur et ont persisté dans leurs conclusions. Elles ont notamment relevé que le fait que le défendeur ait traité plus de patients en 2005 avec une durée de consultation réduite, démontrait que précédemment, pour une même qualité de soins, les prestations dépassaient ce qui était nécessaire et suffisant selon le principe d'économicité. Des mesures de préventions ne sauraient par ailleurs justifier à elles seules des coûts élevés. En ce qui concerne le fait que la majorité des patients du défendeur est de nationalité étrangère, les demanderesses ont allégué qu'il restait à démontrer que les étrangers coûtaient plus cher que le reste de la population. D'autres médecins que le défendeur avaient par ailleurs également une clientèle de la même origine.

Sur ce, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

a) Selon l’art. 89 al. 1 de la loi fédérale sur l’assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal), les litiges entre assureurs et fournisseurs sont jugés par le Tribunal arbitral. Est compétent le Tribunal arbitral du canton dont le tarif est appliqué ou dans lequel le fournisseur de prestations est installé à titre permanent (art. 89 al. 2 LAMal). Le Tribunal arbitral est aussi compétent si le débiteur de la rémunération est l’assuré (système du tiers garant, art. 42 al. 1 LAMal) ; en pareil cas, l’assureur représente, à ses frais, l’assuré au procès (art. 89 al. 3 LAMal). La procédure est régie par le droit cantonal (art. 89 al. 5 LAMal).

b) En l’espèce, la qualité de fournisseur de prestations au sens des art. 35ss LAMal et 38ss de l’ordonnance sur l’assurance-maladie du 27 juin 1995 (OAMal) du défendeur n’est pas contestée. Quant aux demanderesses, elles entrent dans la catégorie des assureurs au sens de la LAMal. La compétence du Tribunal arbitral du canton de Genève est également acquise ratione loci, dans la mesure où le cabinet du défendeur y est installé à titre permanent.

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La demande des demanderesses respecte les conditions de forme prescrites par les art. 64 al. 1 et 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA), lesquels s’appliquent par analogie.

Leur demande est dès lors recevable.

a) Aux termes de l'art. 25 al. 2 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (ci-après LPGA), le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Il s'agit d'une question qui doit être examinée d'office par le juge saisi d'une demande de restitution (ATFA non publié du 24 avril 2003, cause K 9/00, consid. 2). Avant l'entrée en vigueur de la LPGA en date du 1er janvier 2003, l'art. 47 al. 2 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (ci-après LAVS) était applicable par analogie pour ce qui concerne la prescription des prétentions en restitution, selon la jurisprudence (ATF 103 V 153, consid. 3). Cette disposition avait la même teneur que l'art. 25 al. 2 LPGA, de sorte que l'ancienne jurisprudence concernant la prescription reste valable.

Selon celle-ci, les délais de la disposition précitée constituent des délais de péremption (ATF 119 V 433, consid. 3a). L'expiration de ce délai est empêché lorsque les assureurs-maladie introduisent une demande, dans le délai d'une année à partir de la connaissance des statistiques, par devant l'organe conventionnel, l'instance de conciliation légale ou le Tribunal arbitral (RAMA 2003, p. 218, consid. 2.2.1). Le délai commence à courir au moment où les statistiques déterminantes sont portées à la connaissance des assureurs suisses (ATFA non publié du 16 juin 2004, cause K 124/03, consid. 5.2).

b) En l'espèce, les statistiques de Santésuisse concernant l'année 2004 ont été portées à la connaissance des demanderesses au plus tôt le 28 juillet 2005, date qui correspond à celle de la préparation des données figurant sur ces statistiques. Dans la mesure où la demande a été déposée le 28 juillet 2006, il sied de constater que celle-ci respecte le délai légal d'une année.

L'objet du litige est la question de savoir si la pratique du défendeur en 2004 respecte le principe de l'économicité.

Aux termes de l’art. 56 al. 1 et 2 LAMal, le fournisseur de prestations doit limiter ses prestations à la mesure exigée par l’intérêt de l’assuré et le but du traitement. La rémunération des prestations qui dépasse cette limite peut être refusée et le fournisseur de prestations peut être tenu de restituer les sommes reçues à tort au sens de cette loi.

Selon l’art. 56 al. 2 let. b LAMal ont qualité pour demander la restitution les assureurs dans le système du tiers-payant. Selon la jurisprudence en la matière, il s’agit de l’assureur qui a effectivement pris en charge la facture. Par ailleurs, les assureurs, représentés le cas échéant par leur fédération, sont habilités à introduire une action collective à l’encontre du fournisseur de prestations, sans spécifier pour chaque assureur les montants remboursés (ATF 127 V 286 consid. 5d).

Néanmoins, la prétention en remboursement appartient à chaque assureur-maladie, raison pour laquelle il doit être mentionné dans la demande, ainsi que dans l’arrêt (RAMA 2003, p. 221). Lorsqu’un groupe d’assureurs introduit une demande collective, il ne peut dès lors réclamer que le montant que les membres de ce groupe ont payé. Il n'est pas habilité d'exiger le remboursement d’un montant que d’autres assureurs, lesquels ne sont pas représentés par ce groupe, ont pris en charge.

En l’espèce, les demanderesses ont indiqué dans leur demande que l’assurance-maladie CONCORDIA avait également remboursé des traitements pour des patients du défendeur, alors même que cette caisse n'est pas partie à la présente procédure. Selon le courrier du 16 avril 2007 de cette caisse, il s’agit de seize personnes.

Par conséquent, il convient de déduire le cas échéant des prétentions des demanderesses le montant correspondant aux prestations du défendeur remboursées par la caisse-maladie Concordia.

Le défendeur n'a par ailleurs pas contesté que les demanderesses ont remboursé des factures qu'il a adressées à ces patients en 2004. Partant, le Tribunal de céans admettra leur qualité pour agir.

a) Pour établir l’existence d’une polypragmasie, le Tribunal fédéral des assurances admet le recours à trois méthodes : la méthode statistique, la méthode analytique ou une combinaison des deux méthodes (consid. 6.1 non publié de l’ATF 130 V 377, ATF 119 V 453 consid. 4). Les tribunaux arbitraux sont en principe libres de choisir la méthode d’examen. Toutefois, la préférence doit être donnée à la méthode statistique par rapport à la méthode analytique, qui en règle générale est appliquée seulement lorsque des données fiables pour une comparaison des coûts moyens font défaut (consid. 6.1 non publié de l’ATF 130 V 377, ATF 98 V 198).

b) La méthode statistique consiste à comparer la statistique des frais moyens de traitement auprès du médecin en cause avec celle concernant les traitements auprès d’autres médecins travaillant dans des conditions semblables, à condition que la comparaison s’étende sur une période assez longue et que les éléments statistiques soient rassemblés d’une manière analogue. Une polypragmasie doit être admise lorsqu’un nombre considérable de notes d’honoraires émises par un médecin à une caisse-maladie est en moyenne sensiblement plus élevé que celles d’autres médecins pratiquant dans une région et avec une clientèle semblable, alors qu’aucune circonstance particulière le justifie (ATF 119 V 453 consid. 4b). Il y a toutefois lieu de tenir systématiquement compte d’une marge de tolérance (ATF 119 V 454 consid. 4c in fine), ainsi que le cas échéant d’une marge supplémentaire (RAMA 1988 K 761, p. 92 consid. 4c ; SVR 2001 KV n° 19, p. 52 consid. 4b). La marge de tolérance ne doit pas dépasser l’indice de 130, afin de ne pas vider la méthode statistique de son sens et doit se situer entre les indices de 120 et de 130 (consid. 6.1 non publié de l’ATF 130 V 377).

c) Selon la jurisprudence récente du Tribunal fédéral des assurances, il convient de prendre en considération pour l’examen de l’économicité l’indice de l’ensemble des coûts, à savoir aussi bien les coûts de traitement directs que de traitements indirects (coût des médicaments et autres coûts médicaux occasionnés par le médecin auprès d’autres fournisseurs de prestations), lorsque l’ensemble des coûts est inférieur aux coûts directs. Toutefois, lorsqu’il existe des indices concrets que les coûts inférieurs dans un domaine sont dus à des circonstances extérieures sans lien de causalité avec la façon de pratiquer du médecin, il n'y a pas lieu de procéder à une prise en compte de l’ensemble des coûts (ATF 133 V 39 ss consid. 5.3.2 à 5.3.5).

En l’occurrence, le défendeur conteste l’utilisation des statistiques de Santésuisse en ce qui le concerne.

En premier lieu, il met en cause leur fiabilité. La valeur probante des statistiques établies par Santésuisse a été cependant expressément reconnue par le Tribunal fédéral des assurances. Notre Haute Cour a ainsi jugé que seules les statistiques RSS fournissaient les données qui permettaient une comparaison valable entre les différents fournisseurs de prestations et ainsi de se prononcer sur le respect ou la violation du principe de l'économicité (ATFA non publié du 18 mai 2004, K 150/03, consid. 6.4.2). De surcroît, la jurisprudence a développé des moyens pour compenser les défauts des statistiques RSS (ATFA non publié du 18 mai 2004, K 150/03, consid. 6.4.1).

Il convient par ailleurs de considérer que les explications des demanderesses concernant le nombre différent des médecins de la catégorie déterminante en 2003 et 2004 sont satisfaisantes. Le nombre de 184 médecins du groupe de comparaison du défendeur est également largement suffisant pour constituer un échantillonnage valable.

Quant au fait que les chiffres de ces statistiques ne coïncideraient in casu pas avec les chiffres réels du cabinet du défendeur pour les années 2004 et 2005, s'agissant du chiffre d’affaires et du nombre de ses patients, il est a relever que cette différence de chiffres ne constitue pas un indice pour une erreur dans les statistiques, dès lors que celles-ci ne sont pas établies sur la base du chiffre d’affaires du cabinet de l’année en cause, ni du nombre des patients qui ont consulté le médecin, mais sur la base des factures remboursées par les assurances aux patients. Le chiffre d’affaires pris en considération dans les statistiques est ainsi déterminé par l'addition du montant des factures transmises par les assurés à leurs caisses-maladie pendant une année, ainsi que le nombre des patients faisant l'objet de ces factures. Il convient ainsi de considérer qu'il est dans la logique des choses que le chiffre d’affaires et le nombre des patients soient inférieurs aux chiffres ressortant de la comptabilité du cabinet, dans la mesure où certaines factures ne parviennent pas à l’assurance, notamment lorsque leur montant est inférieur à la franchise contractée. A cet égard, il n'est pas établi que des assurés plus modestes contracteraient des franchises moins élevées, comme le fait valoir le défendeur, ni que, dans cette hypothèse, le coût par malade se trouverait majoré. Au contraire, le coût par malade est en principe plus élevé, lorsque seules sont prises en considération les notes d'honoraires importantes et qu'un certain nombre de factures modestes ne sont jamais communiquées à l'assureur-maladie.

Le défendeur allègue également que l'année 2004 est éventuellement une mauvaise année de comparaison en raison de l'introduction du TARMED et du retard de facturation en résultant. Toutefois, il ressort des statistiques RSS que le défendeur présente déjà depuis 2000 des indices des coûts directs et indirects par malade trop élevés. En 2001, l'indice des coûts totaux était de 156, en 2002 de 158 et en 2003 de 145. Il appert ainsi que l'indice de 148 des coûts directs et indirects afférents à l'année 2004 est du même ordre de celui des années précédentes et ne saurait donc pas être considéré comme exceptionnel. L'on pourrait également relever que, si l'année 2004 correspond effectivement à l'entrée en vigueur de TARMED, les aléas liés à cette introduction touchent également tous les autres confrères composant l'échantillon de comparaison. Néanmoins, l'écart demeure le même.

Le défendeur ne saurait non plus tirer un argument des statistiques CTESIAS, celles-ci ayant été établies, d’une part, uniquement pour 2006 en ce qui concerne le défendeur, alors que la présente procédure concerne l’année 2004, et d'autre part prennent en considération un nombre de médecins moins élevé que les statistiques de Santésuisse.

Il paraît en outre impossible d’enregistrer un assuré sous le nom d’un autre, même en cas de patronyme homonyme, comme on le rencontre fréquemment chez les portugais, étant donné que, pour chaque patient et assuré, est mentionnée la date de naissance, ainsi que son numéro d’assurance.

Le défendeur ne fait par ailleurs valoir aucun argument qui s'opposerait à sa comparaison aux médecins de la catégorie "00" établie par Santésuisse, soit aux spécialistes en médecine générale. Il n'indique notamment pas à quelle autre catégorie il aurait dû être comparé.

En ce qui concerne le fait qu'un pourcentage élevé de ses patients est étranger et les formations complémentaires du défendeur, ces éléments sont à prendre en considération dans l'examen des particularités de son cabinet (ATFA non publié du 14 juillet 2003, K 113/03, consid. 5.5).

Partant, rien ne s’oppose en principe à l'utilisation des statistiques RSS dans le cas présent.

Se pose cependant la question de savoir si des particularités dans la pratique du défendeur justifient un coût moyen plus élevé.

a) Selon la jurisprudence, les particularités suivantes liées à la pratique médicale du médecin peuvent justifier un coût moyen plus élevé: une clientèle composée d’un nombre plus élevé que la moyenne de patients nécessitant souvent des soins médicaux (RAMA 1986 p. 4 consid. 4c), un nombre plus élevé de la moyenne de visites à domicile et une très grande région couverte par le cabinet (SVR 1995 p. 125 consid. 4b), un pourcentage très élevé de patients étrangers (RAMA 1986 p. 4 consid. 4c), une clientèle composée d’un nombre plus élevé de patients consultant le praticien depuis de nombreuses années et étant âgés (ATFA non publié du 18 octobre 1999, K 152/98) ou le fait que le médecin s’est installé depuis peu de temps à titre indépendant (réf. citée dans l’ATFA non publié du 18 mai 2004, K 150/03).

b) Le défendeur fait valoir que sa clientèle est composée à 95 % de portugais. Sur la base de la liste des patients transmise, il convient d'admettre que cela est exact.

Toutefois, il résulte également des statistiques de Santésuisse que la moyenne d’âge de ses patients est peu élevée, dans la mesure où elle se situe à 43,6 années, alors que la moyenne d'âge des patients des médecins de sa spécialité est de 49,16.

A cela s'ajoute que, alors même que le chiffre d'affaires et le nombre de patients sont resté stables entre 2004 et 2006, selon les propres allégations du défendeur, son indice des coûts directs pour 2005 était de 126 et pour 2006 de 120, ce qui démontre que les particularités du cabinet alléguées par le défendeur n'entraînent pas nécessairement des coûts plus élevés. Le défendeur conteste à cet égard avoir modifié sa pratique en 2005 et fait valoir avoir été informé des critiques relatives à l'année 2004 seulement en février 2006, soit à la fin de l'exercice 2005. Cependant, il avait déjà fait l'objet d'une interpellation au sujet de sa pratique en 2002 et 2003 et savait donc bien avant 2005 qu'il fallait le cas échéant la modifier.

Quant aux maladies traitées, le défendeur allègue soigner beaucoup de patients pour des pathologies musculaires, des fibromyalgies et des dépressions. Cependant, ces seules pathologies ne sauraient justifier l’application d’un indice supérieur à 130 %, celui-ci tenant déjà compte de la différence de la pratique d’un cabinet à l’autre.

En ce qui concerne la différence de formation du défendeur par rapport à ses confrères généralistes (lecture de l’électrocardiogramme et mesure de la pression artérielle sur 24 heures), il convient de relever que le groupe des généralistes comprend en principe aussi des praticiens qui ont bénéficié d’une formation spécifique dans un domaine médical particulier et traitent de ce fait une catégorie de patients nécessitant des mesures diagnostiques et thérapeutiques s’écartant de celles prodiguées en règle générale par un médecin généraliste (ATFA non publié du 2 décembre 2005, cause K 148/04, consid. 5.2). Ainsi, le recourant ne saurait rien déduire en sa faveur de la différence de formation acquise.

Quant au laboratoire, le recourant n’est pas le seul généraliste à en disposer. En tout état de cause, il en sera tenu compte dans les coûts indirects, conformément à la récente jurisprudence du Tribunal fédéral précitée.

Au vu de ce qui précède, le Tribunal de céans estime qu’il n’y pas lieu de s’écarter de la marge de tolérance appliquée de 30 %.

Au vu de ce qui précède, il y a lieu de considérer que les statistiques RSS, ainsi que les autres données relatives aux caractéristiques du cabinet du défendeur sont suffisantes pour examiner l'économicité de sa pratique. Par conséquent, de l'avis du Tribunal de céans, il n'est en l'occurrence pas nécessaire d'ordonner une expertise concernant cette question.

Le défendeur a également conclu à ce que Santésuisse soit invitée à produire la liste nominative des médecins de sa catégorie de comparaison et à préciser le nombre de leurs patients et leurs chiffres d'affaires, ainsi que s'ils disposaient d'un laboratoire et quel type d'examens complémentaires ils fournissaient. Toutefois, au vu de la jurisprudence précitée, ainsi que de la prise en considération des coûts indirects dans l'examen de l'économicité, ces informations ne paraissent in casu pas indispensables pour l'appréciation de la cause.

Le défendeur sera par conséquent débouté de ses conclusions dans ce sens.

Il résulte en l’espèce des statistiques RSS relatives à l’année 2004 que le total des coûts directs et indirects par malade du défendeur était de 1'764 fr. 74, ce qui représente un indice de 148 % par rapport à la moyenne de 100. Comme relevé ci-dessus, c’est cet indice qu’il convient de prendre en considération pour la détermination des sommes facturées en trop en violation du respect du principe de l’économicité. Cela étant, le coût par malade du défendeur doit être établi à 148 % de la moyenne des coûts directs par malade du groupe de comparaison, laquelle est de 458 fr. 80 fr. Le calcul de la polypragmasie s’établit ainsi de la façon suivante :

Moyenne des coûts par malade du groupe de comparaison (indice 100) 458 fr. 80

Coût par malade du défendeur (indice 148) 679 fr.

Nombre de malades du défendeur: 755

Facturation par rapport au coût moyen : 755 x 458 fr. 80 346'394 fr

30 % pour prendre en compte les spécificités du cabinet 103'918 fr. 20

Total admis 450'312 fr. 20

Chiffre d’affaires du défendeur sur la base d’un indice de 148 (755 x 679 fr) 512'645 fr.

Différence 62'332 fr. 80

De ce chiffre, il convient cependant de déduire le surcoût afférent aux assurés de la CONCORDIA qui ne fait pas partie des demanderesses, alors même que certains patients du défendeur étaient assurés auprès de cette assurance. Selon le courrier du 16 avril 2007 de cette dernière, il s’agit de 16 personnes. Ainsi, la part concernant ces assurés est de 1'321 fr. (62'332 fr. 80 fr. : 755 x 16). Par conséquent, la somme facturée indûment s’élève à 61'011 fr. en chiffres ronds (62'332 fr. 80 - 1'321).

Cela étant, la demande sera partiellement admise.

L'émolument de 4'000 fr. sera mis à la charge des demanderesses, prises conjointement, à concurrence de 500 fr. et à la charge du défendeur à concurrence de 3'500 fr.

Le défendeur qui succombe partiellement sera également condamné à verser aux demanderesses, prises conjointement , une indemnité de 3'000 fr. à titre de dépens.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL ARBITRAL DES ASSURANCES:

Statuant

A la forme :

Déclare la demande recevable.

Au fond :

L’admet partiellement.

Condamne le défendeur à payer aux demanderesses, prises conjointement, la somme de 61'011 fr.

Le condamne à payer aux demanderesses, prises conjointement, une indemnité de 3'000 fr. à titre de dépens.

Met à la charge du défendeur un émolument de 3'500 fr.

Met à la charge des demanderesses, prises conjointement et solidairement, un émolument de 500 fr.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière:

Sylvie CHAMOUX

La Présidente :

Maya CRAMER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral de la santé publique par le greffe le