ATAS/129/2008

POUVOIR JUDICIAIRE

A/4335/2007 ATAS/129/2008

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 2

du 5 février 2008

En la cause

Madame D_________, domiciliée au PETIT-LANCY, représentée par ASSUAS Association suisse des assurés

recourante

contre

OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, GENEVE

intimé

EN FAIT

Madame D_________ (ci-après la recourante), née en 1951, a travaillé à temps partiel (environ 50 %) tout en élevant ses enfants. En 1995 elle a fait une demande de prestations d'assurance invalidité auprès de l'OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE (ci-après OCAI) en raison d'une coxarthrose gauche. Elle a subi cinq opérations en cinq ans et porte une prothèse.

Constatant le statut mixte de la recourante, l'OCAI a diligenté en novembre 1996 une enquête économique sur le ménage, qui a conclu à une invalidité à ce titre de 38, 5 %, arrondis à 39 %. Le médecin de la recourante attestant d'une incapacité de travail de 50 %, l'OCAI a procédé au calcul applicable à la méthode mixte (de façon succincte, non expliquée et manuscrite, cf. enquête p. 7) et a constaté une invalidité totale de ce même pourcentage, arrondi à 40 %.

Par décision du 18 juillet 1997, l'OCAI a mis la recourante au bénéfice d'un quart de rente d'invalidité depuis le 1er janvier 1996, vu le taux d'invalidité de 40 % retenu.

La recourante a repris une petite activité professionnelle, auprès de la COOPÉRATIVE, mais sans horaires fixes puisqu'elle était à disposition pour procéder aux inventaires.

En mars 2003, l'OCAI a adressé à la recourante un questionnaire pour la révision de la rente. La recourante a indiqué être à nouveau totalement en incapacité de travail depuis le mois de novembre 2001. Pour sa part, le médecin traitant de la recourante, le Dr L_________, a indiqué dans son rapport médical du 1er avril 2003 que l'état était stationnaire, l'incapacité de travail étant toujours totale. Il précise toutefois que l'évolution « est plutôt satisfaisante, avec très bonne prise de l'allogreffe. La patiente marche encore actuellement avec une canne et présente une importante parésie du fessier. Dans ces conditions la reprise de son travail exigeant de nombreux déplacements n'est pas possible. Il est encore trop tôt pour juger de l'invalidité définitive. Une activité sédentaire pourrait être envisagée si l'évolution continue à être favorable ». Dans une note du 22 septembre 2003, le médecin-conseil de l'OCAI retient que le métier dans les inventaires n'est plus possible, mais qu'une activité sédentaire est à envisager à 50 %.

Une orientation professionnelle est décidée le 23 septembre 2003. Lors d'un entretien, la recourante a confirmé que sans atteinte à la santé elle serait restée active à raison de 50 %.

Dans son rapport de réadaptation professionnelle du 15 septembre 2004, l'OCAI propose d'effectuer une enquête ménagère.

Il ressort du dossier qu'une hernie discale est apparue en octobre 2004, opérée le 2 octobre avec évolution favorable (cf. rapport Dr M_________ du 16 février 2005 et du Dr L_________ du 15 février 2005).

L'enquête économique sur le ménage, effectuée le 17 novembre 2005, constate une invalidité ménagère de 36 %. Les limitations constatées sont essentiellement relatives aux travaux lourds et ports de charges. La formule de calcul préconisée, annexée à l'enquête, n'a pas été remplie.

Par rapport du 13 mars 2006 le médecin traitant retient la possibilité d'une activité adaptée sédentaire légère à raison de 50 %. L'état est stationnaire.

Dans son rapport final du 1er février 2007, la division de réadaptation professionnelle de l'OCAI, constate qu'à l'époque de l'octroi de la rente la recourante avait déclaré une activité professionnelle moyenne de 17, 15 heures par semaine dans une entreprise travaillant 34, 5 heures par semaine et que l'on aurait dû retenir en lieu et place de cet horaire particulier l'horaire normal dans la branche de 42, 5 heures par semaine. Par ailleurs pour comparer aujourd'hui les revenus il y a lieu de prendre les statistiques dans la vente, activité qu'elle a exercée et serait encore à même d'exercer à temps partiel (par exemple comme caissière). En retenant une déduction de 10 % pour la limitation aux seuls travaux légers pour le salaire d'invalide, l'OCAI conclut que « cette diminution de 10 % correspond donc au taux d'invalidité pour la partie professionnelle » (cf. rapport p. 3).

Par projet de décision du 5 février 2007, l'OCAI constate que la recourante a droit à un trois-quarts de rente du 1er mars 2003 au 31 juillet 2004, mais que dès le 1er mai 2004 le taux d'invalidité globale est de 30 %, et tombe à 23 % dès le 1er mars 2005. Par conséquent la rente sera supprimée.

Lors de son audition, la recourante signale une aggravation de son état de santé et produit de nouveaux rapports médicaux faisant état de déchirure méniscale au genou droit et d'aggravation des douleurs à la hanche gauche avec une boiterie.

Au vu de ce qui précède, l'OCAI diligente une expertise orthopédique de la recourante, confiée au Dr N_________, spécialiste F. M. H., chirurgie orthopédique. Dans son rapport d'expertise du 3 juillet 2007, l'expert procède à l'anamnèse complète, recueille les plaintes et données subjectives, puis procède au status clinique avec prise en compte de l'examen radiologique. Les diagnostics ayant une répercussion sur la capacité de travail sont un status après coxarthrose sur luxation congénitale de la hanche gauche réduite, un status après ostéotomie de varisation 1992, AMO de clou-plaque 1993, PTH gauche 1994, changement de l'anneau pelvien et résection d'ossification 1995, puis 1996, changement de la tige fémorale 2001, cerclage du grand trochanter 2002, changement de PTH avec allogreffe pour luxation récidivante de 2003, status après méniscectomie interne du genou droit 2000, arthroscopie du genou gauche 2006, status après cure de hernie discale 2004, lombalgies par surcharge après cure de hernie discale 2006.

La recourante est dite tonique et non plaintive, souffrant de complications souvent observées après mise en place d'une prothèse totale de hanche chez un patient jeune. La situation globale entraîne une fatigabilité majeure et des douleurs au niveau de la hanche, et une boiterie qui favorise des lombalgies. Le pronostic de la hanche est très réservé. Toute surcharge de l'articulation de la hanche gauche doit être évitée. La recourante ne peut pas marcher plus de 15 à 20 minutes, sans port de charges, la station assise prolongée est mal supportée au-delà de 30 à 45 minutes, l'état du rachis contre-indique tout effort de levage, de rotation répétée et de positions en porte-à-faux. Au plan psychique et mental la recourante n'est pas altérée. Toute activité telle que réceptionniste dans une teinturerie, vendeuse ou analogue, est totalement contre-indiquée. L'expert précise que «de façon théorique une capacité de travail de 50 % dans un poste léger en position assise, avec siège adapté et possibilité de se lever occasionnellement serait possible. Toutefois il ne devrait pas y avoir manipulation répétitive d'objets comme dans le travail de caissière. Un travail de téléphoniste serait adapté. Dans cette activité, la capacité résiduelle serait de 50 % ». La diminution de la capacité de travail date de 1996. La capacité de travail de 50 % existe depuis 2003. L'expert précise que l'activité adaptée « peut être exercée à 25 % du temps, soit 50 % de 50 %. Pour un emploi à 25 % du temps le rendement serait complet ».

Dans son avis médical du 24 septembre 2007, le SMR prend note des constatations de l'expert, tout en indiquant qu'il n'y a pas une véritable amélioration de l'état de santé qui entraînerait une augmentation de la capacité de travail sur le plan médical, qui est de 50 % depuis 2003.

Par décision du 8 octobre 2007, l'OCAI informe la recourante qu'il ne modifiera pas « l'incapacité de travail totale que nous avons admise de janvier 2001 à avril 2004. Cependant, dès cette période une incapacité de travail de 50 % dans toute activité avec diminution de rendement de 25 % peut être admise ». C'est la méthode mixte qui s'applique, l'invalidité ménagère est de 36 % et l'incapacité de gain dans la sphère lucrative est de 25 %, au motif que « lorsque les revenus avec et sans invalidité sont basés sur la même tabelle statistique il est superflu de les chiffrer avec exactitude. En pareil cas, le degré d'invalidité se confond avec celui de l'incapacité de travail ». Et de conclure que le taux d'invalidité globale est de 68 % du 1er novembre 2020 au 30 avril 2004, mais de 31 % du 1er mai 2004 au 28 février 2005, de sorte que la rente sera supprimée.

Dans son recours du 8 novembre 2007, la recourante conclut à l'annulation de la décision litigieuse, et à ce que le quart de rente soit confirmé, avec suite de dépens. Elle relève, en particulier, que l'OCAI ne tient pas compte de l'ensemble des troubles dont elle souffre ni de l'avis de son médecin traitant.

Dans sa réponse du 7 janvier 2008, l'OCAI conclut au rejet du recours. Il considère que l'expertise médicale a pleine valeur probante et doit être suivie, de préférence à l'avis du médecin traitant. En cas d'aggravation de l'état de santé, il est d'ailleurs loisible à la recourante de demander la réouverture de son dossier.

Par courrier du 11 janvier 2008, le Tribunal de céans a prié l'OCAI de lui faire savoir dans quels documents figuraient le calcul comparatif selon la méthode mixte, effectué au moment de la première décision et de la décision litigieuse. L'OCAI a répondu par courrier du 17 janvier 2008 que le premier calcul figurait à la fin du rapport d'enquête économique sur le ménage et que le second figurait dans le projet de décision, en se gardant bien de reconnaître que les calculs mentionnés sont incomplets et incompréhensibles.

Après transmission de cette correspondance à la recourante le 22 janvier 2008, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1; 335 consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b et les références). Les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). La LPGA s’applique donc au cas d’espèce.

Interjeté dans les formes et délais légaux, le recours est recevable (art. 56 à 60 LPGA).

Selon la LPGA, l’invalidité est la diminution de la capacité de gain, présumée permanente ou de longue durée, qui résulte d’une atteinte à la santé physique, ou mentale (art. 7 et 8 LPGA). Selon l'art. 28 al. 1 LAI dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003, l'assuré a droit à une rente entière s'il est invalide à 66 2/3 % au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s'il est invalide à 40 % au moins; dans les cas pénibles, l'assuré peut, d'après l'art. 28 al. 1bis LAI, prétendre à une demi-rente s'il est invalide à 40 % au moins. Depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2004, de la novelle du 21 mars 2003 modifiant la LAI (4ème révision) la teneur de l'art. 28 al. 1 LAI est la suivante : «1. L'assuré a droit à une rente s'il est invalide à 40 % au moins. La rente est échelonnée comme suit, selon le taux d'invalidité : 40 % au moins un quart, 50 % au moins une demie, 60 % au moins trois-quarts, 70 % au moins rente entière.»

Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être déterminé sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu du travail que l'invalide pourrait obtenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide (art. 28 al. 2 LAI)et 16 LPGA. La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 128 V 30 consid. 1, 104 V 136 consid. 2a et 2b).

L’art. 28 al. 2 ter LAI prévoit que l’invalidité des assurés qui n’exerçaient pas d’activité lucrative est évaluée en fonction de l’empêchement d’accomplir leurs travaux habituels, et l’invalidité des assurés qui n’exercent que partiellement une activité lucrative est, pour cette part, évaluée selon l’art. 16 LPGA. S’ils se consacrent en outre à leurs travaux habituels, l’invalidité est fixée selon l’art. 28 al. 2 ter LAI pour cette activité. Dans ce cas, il faudra déterminer la part respective de l’activité lucrative et celle de l’accomplissement des autres travaux habituels et calculer le taux d’invalidité d’après le handicap dont l’assuré est affecté dans les deux activités en question (méthode mixte d’évaluation de l’invalidité). L'invalidité totale de la personne assurée résultera de l'addition des taux d'invalidité pondérés dans les deux domaines.

Pour savoir si une assurée doit être considérée comme exerçant une activité lucrative, à plein temps ou à temps partiel, il convient d’examiner ce qu’elle aurait fait dans les mêmes circonstances si elle n’était pas atteinte dans sa santé, en tenant compte d’éléments tels que la situation financière du ménage, l’éducation des enfants, l’âge de l’assurée, ses qualifications professionnelles, sa formation ainsi que ses affinités et talents personnels (ATF 125 V 150 consid. 2c et références). Par ailleurs, La détermination du degré d’invalidité des personnes qui assument des tâches ménagères résulte d’une enquête menée sur place. Elle repose dans une large mesure sur le comportement et les déclarations de la personne assurée elle-même, déclarations qui sont contrôlées jusqu’à un certain point grâce à l’expérience de la personne chargée de l’enquête. Le résultat de cette enquête aboutit nécessairement à une évaluation qui doit être appréciée par l’administration à la lumière des conclusions du médecin relatives à l’incapacité de travail de l’assuré dans l’accomplissement des tâches ménagères. En ce qui concerne l’examen du juge, on ne saurait exiger de lui ni plus ni moins qu’il vérifie si les différentes démarches ayant conduit à la détermination du degré d’invalidité ont été accomplies correctement (Pratique VSI 6/2001 p.273).

En l'espèce, c’est à juste titre que l’OCAI a appliqué la méthode mixte à la recourante, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté, pas plus que l'enquête ménagère effectuée.

Il faut rappeler encore qu'en ce qui concerne la valeur probante d’un rapport médical, ce qui est déterminant, c’est que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu’il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description du contexte médical soit claire et enfin que les conclusions de l’expert soient bien motivées (ATF 122 V 160 ; VSI 2000, p.154).

Conformément au principe de la libre appréciation des preuves, l’administration ou le juge apprécient librement les preuves, sans être liés par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Le juge doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu’en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux (ATF 125 V 353 consid. 3b/cc et les références ; RJJ 1995, p. 44 ; RCC 1988 p. 504 consid. 2, ATFA non publié du 21 août 2002 en la cause I 698/01/Mh consid. 4).

S'agissant de la valeur probante des rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier. Ainsi, la jurisprudence accorde plus de poids aux constatations faites par un spécialiste qu'à l'appréciation de l'incapacité de travail par le médecin de famille (ATF 125 V 353 consid. 3b/cc et les références, RJJ 1995, p. 44 ; RCC 1988 p. 504 consid. 2). En revanche, lorsque, au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 353 consid. 3b/bb).

En l'espèce, l'expertise effectuée revêt une pleine valeur probante, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté. Le seul fait que le médecin traitant soit d'un avis contraire, s'agissant de la capacité de travail résiduelle, n'est pas de nature à permettre de s'écarter des conclusions de l'expert, au vu des considérations susmentionnées.

Selon l'art. 41 LAI (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, repris par l'art. 17 LPGA), si l'invalidité d'un bénéficiaire de rente se modifie de manière à influencer le droit à la rente, celle-ci est, pour l'avenir, augmentée, réduite ou supprimée. Tout changement important des circonstances, propre à influencer le degré d'invalidité, donc le droit à la rente, peut donner lieu à une révision de celle-ci. Le point de savoir si un tel changement s'est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision initiale de rente et les circonstances régnant à l'époque de la décision litigieuse (ATF 125 V 369 consid. 2 et la référence; voir également ATF 112 V 372 consid. 2b et 390 consid. 1b).

Selon la jurisprudence, la rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (ATF 113 V 275 consid. 1a et les arrêts cités; voir également ATF 120 V 131 consid. 3b, 119 V 478 consid. 1b/aa). Si la capacité de gain d'un assuré s'améliore, il y a lieu de considérer que ce changement supprime, le cas échéant, tout ou partie de son droit aux prestations dès qu'on peut s'attendre à ce que l'amélioration constatée se maintienne durant une assez longue période. Il en va ainsi lorsqu'un tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable et sans qu'une complication prochaine soit à craindre (art. 88a RAI; cf. ATF 127 V 467 consid. 1 et 121 V 366 consid. 1b).

En l'espèce, le SMR lui-même a constaté, au vu du dossier, que la capacité de travail de la recourante ne s'était pas améliorée, son état de santé n'ayant pas évolué, en tout cas pas favorablement. L'expert retient pour sa part une capacité de travail de 50 % avec une baisse de rendement de 25 %, ou pour mieux dire une capacité résiduelle de travail de 25 %. À noter que le médecin traitant lui-même, en mars 2006, confirme un état de santé stationnaire et une capacité de travail dans une activité adaptée qui doit être sédentaire légère de 50 %, s'agissant de la hanche seulement, laissant le spécialiste se déterminer pour le problème de la hernie.

On peut dès lors légitimement se demander ce qui fonde l'OCAI à persister dans la voie de la révision, à s'évertuer même à modifier le calcul initial pour arriver à la conclusion de la suppression de toute rente. Que le calcul initial ne soit pas clair, c'est une évidence. Il n'en découle pas qu'il ait abouti à tort au versement d'un quart de rente. On voit que l'OCAI passe subrepticement de l'examen de la révision pour amélioration de l'état de santé à la reconsidération de sa décision, sans fondement toutefois.

Il suffit pour s'en convaincre d'appliquer -du mieux possible au vu du flou du dossier -la formule préconisée par l'OFFICE FÉDÉRAL DES ASSURANCES SOCIALES (ci-après OFAS) pour les statuts mixtes.

La formule mathématique est la suivante:

E x IE + ((EZ-E) x H) divisé par EZ = tx invalidité

E étant le travail fourni en tant que non invalide en heures par semaine, IE le handicap en % dans l’activité professionnelle, EZ la durée ordinaire de travail en heures par semaine dans la branche concernée, H le handicap en % dans le ménage.

En l'espèce, on retiendra un nombre d'heures travaillées de 17,5 heures et un horaire usuel - tant dans la blanchisserie que dans la vente - de 42 heures, enfin, une incapacité de travail professionnelle de 75% (cf. expertise).

Soit en l'espèce le calcul concret suivant: 17,5 x 75% + {(42-17,5) x 36%}divisés par 42 = 52,1%.

On peut donc constater que non seulement il n'y a pas lieu de supprimer le versement d'un quart de rente mais encore que la recourante a droit à une demi-rente d'invalidité depuis 2003 (cf. expertise), de sorte que la décision litigieuse sera purement et simplement annulée.

La loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la loi fédérale sur l'assurance-invalidité est entrée en vigueur le 1er juillet 2006 (RO 2006 2003), apporte des modifications qui concernent notamment la procédure conduite devant le Tribunal cantonal des assurances (art. 52, 58 et 61 let. a LPGA). En particulier, la procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'AI devant le Tribunal de céans est désormais soumise à des frais de justice, qui doivent se situer entre 200 fr. et 1'000 fr. (art. 69 al. 1 bis LAI). En l'espèce, le présent cas est soumis au nouveau droit (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005), et l'émolument sera mis à la charge de l'OCAI. Par ailleurs, la recourante obtient gain de cause, et a droit à des dépens, fixés en l'espèce à 1'250 fr.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L'admet, et annule la décision du 8 octobre 2007.

Dit que la recourante doit être mise au bénéfice d'une demi-rente d'invalidité depuis 2003.

Met un émolument de 500 fr. à la charge de l'OCAI.

Condamne l'OCAI au versement d'une indemnité de procédure en faveur de la recourante de 1'250 fr.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Yaël BENZ

La présidente

Isabelle DUBOIS

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le