POUVOIR JUDICIAIRE
A/4296/2007 ATAS/470/2008
ARRET
DU TRIBUNAL CANTONAL DES
ASSURANCES SOCIALES
Chambre 1
du 22 avril 2008
En la cause
Monsieur B__________, domicilié à VERSOIX, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître BAERTSCHI Karin
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, GENEVE
intimé
EN FAIT
Monsieur B__________, d'origine algérienne, en Suisse depuis le 28 janvier 2006, souffre d'une paralysie des deux membres inférieurs et d'une atteinte au tronc depuis la naissance. En Algérie, il a travaillé en qualité de secrétaire, de gérant, d'agent de courrier et de gestionnaire de stock. Il dispose depuis 1972 d'une orthèse à la jambe gauche.
Il a déposé le 19 juin 2006, une demande auprès de l'OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE (ci-après OCAI) visant à obtenir la prise en charge d'une orthèse et d'un fauteuil roulant. Par courrier du 18 mai 2006, MUTUEL ASSURANCES a informé l'intéressé qu'elle prenait en charge les frais de l'orthèse fémorale avec articulation de genou et de cheville correspondant au devis établi par la maison C__________.
L'intéressé a également sollicité l'octroi d'une allocation pour impotent le 27 juin 2006. Il a indiqué qu'il avait besoin de l'aide régulière et importante d'autrui pour se vêtir / se dévêtir, pour se baigner / se doucher et pour se déplacer à l'extérieur.
Dans un rapport du 30 juin 2006, le Dr L__________, généraliste, a retenu les diagnostics de poliomyélite post-natale, paraplégie et amyotrophie sévère du membre inférieur droit depuis 1964, status après arthrodèses de la cheville gauche subies en 1969 et en 1980, status après opération d'allongement du tibia gauche depuis 1975 et status après arthrodèse du gros orteil gauche depuis 1980. Il a indiqué que l'intéressé souffrait également d'une scoliose dorso-lombaire depuis 1970, ce diagnostic étant toutefois sans répercussion sur la capacité de travail.
L'assuré marche avec l'aide de deux cannes et d'une prothèse sur le membre inférieur gauche. Le médecin a estimé son incapacité de travail à 50% depuis le 16 février 2006, étant précisé qu'il pouvait exercer une activité de type administratif en position assise environ 4 heures par jour dès le 1er août 2006 pour la première fois au plus tôt.
L'intéressé a été engagé le 1er décembre 2006 comme employé d'atelier protégé à la Fondation Foyer Handicap.
Le 11 juin 2007, l'OCAI a communiqué à l'intéressé un projet de décision, aux termes duquel l'allocation pour impotent lui était refusée.
Le même jour, l'OCAI l'a informé qu'il entendait rejeter sa demande de rente d'invalidité, considérant que l'atteinte à la santé dont il souffrait n'avait pas un caractère invalidant au sens de la LAI.
Interrogé par l'OCAI, le Dr L__________ a, par courrier du 14 juin 2007, indiqué que jusqu'à l'âge de 8 ans le patient avait été traité en Algérie où il ne disposait que de cannes anglaises pour se déplacer. Il avait été hospitalisé en France du 27 janvier 1972 au 27 janvier 1973 et avait subi de nombreuses opérations dont un allongement du membre inférieur gauche. C'est depuis lors qu'il avait besoin d'une orthèse et de chaussures spéciales. L'usage du fauteuil roulant était nécessaire depuis octobre 2006 pour permettre les déplacements nécessités par son travail à Pro Infirmis. La mobilité n'était pas suffisante avec deux cannes pour le transport vers son travail et sur la place de travail également. Le Dr L__________ a ainsi fait part de son grand étonnement face au refus de l'AI de toute prestation.
Par courrier du 2 juillet 2007, le Dr L__________ a sollicité la révision du "projet de décision", considérant que son évaluation de la capacité de travail à 50% était justifiée, au motif que :
"La capacité de travail de l'intéressé dans son pays d'origine a été totalement surévaluée, le patient s'étant exprimé de façon erronée sur ce sujet par son désir de rapidement trouver du travail en Suisse. Il avait en fait un emploi à l'accueil d'un office de l'Etat sans aucune formation spécifique de secrétariat ou autre; il n'a aucun diplôme. Il est dès lors évident que dans un monde du travail avec les exigences que nous connaissons en Suisse, il ne retrouvera pas de poste en particulier de secrétaire.
Même si le patient est "souriant et dynamique", très désireux de "bien faire" et de trouver un travail, les handicaps physiques sont lourds et limitants. Il peut se lever en plaçant son orthèse du membre inférieur gauche en extension et marcher lentement et péniblement sur ses cannes au maximum sur 100 mètres. Pour un plus grand déplacement, il doit utiliser la chaise roulante. Son traitement actuel comprend des antalgiques AINS pour calmer ses douleurs du dos, un IPP et du Citalopram.
Pour pouvoir travailler à mi-temps à Foyer Handicap, il est dépendant du véhicule de cette association pour le transport de son domicile au lieu de travail. Il exécute un travail non spécialisé (broderies sur machine)".
L'intéressé a contesté les deux projets de décision le 9 juillet 2007.
L'OCAI a communiqué à l'intéressé un projet de décision le 26 juillet 2007, rejetant la demande de prise en charge de chaussures spéciales, les conditions d'assurance n'étant pas réunies.
Le même jour et pour le même motif, l'OCAI a entendu refuser le droit de l'intéressé à un fauteuil roulant manuel.
Par décisions des 20 et 21 septembre 2007, l'OCAI a confirmé ses projets de décision relatifs aux chaussures spéciales et au fauteuil roulant manuel.
Dans une note du 26 septembre 2007, le Dr N__________ du SMR a examiné les allégations du Dr L__________ et a constaté qu'elles étaient pour l'essentiel non médicales, étant précisé pour le surplus que la limitation à la marche avait déjà été prise en considération.
Par décisions des 9 et 10 octobre 2007, l'OCAI a confirmé qu'elle refusait tant la rente d'invalidité que l'allocation pour impotent.
L'intéressé, représenté par Maître Karin BAERTSCHI, a interjeté recours le 7 novembre 2007 contre lesdites décisions. Il conclut, préalablement, à ce qu'une expertise soit ordonnée et confiée à un spécialiste neutre en orthopédie afin de se prononcer sur sa capacité résiduelle de travail, et principalement, à l'annulation des décisions des 9 et 10 octobre 2007, à l'octroi d'une demi-rente d'invalidité et d'une allocation pour impotent. Il constate en effet que les deux avis médicaux en présence, soit celui du Dr L__________ et celui des médecins du SMR, se contredisent.
Dans sa réponse du 13 décembre 2007, l'OCAI a rappelé que l'avis daté du 12 décembre 2006 du SMR était convaincant, puisque les limitations fonctionnelles, compte tenu de l'atteinte à la santé, y sont clairement énoncées et permettent de nier une incapacité de travail dans une activité de secrétaire, pour autant que les déplacements soient limités. La limitation à 50% de la capacité de travail par le médecin traitant n'est nullement étayée, contradictoire même avec les constatations objectives faisant état d'un patient souriant et dynamique relevant au mieux le défi de son handicap. S'agissant encore du rapport concernant les capacités professionnelles, l'OCAI ne comprend pas pour quelle raison le médecin traitant limite à quatre heures par jour la position assise. Il considère dès lors que la mise en œuvre d'une expertise ne se justifie pas. Par ailleurs, il relève que, quoi qu'il en soit, le recourant ne remplit pas les conditions d'assurance nécessaires.
Par courrier du 21 janvier 2008, l'intéressé a intégralement persisté dans les termes et conclusions de son recours.
Le 24 janvier 2008, l'OCAI en a fait de même.
Ce dernier courrier a été transmis à l'intéressé et la cause gardée à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant des modifications législatives notamment dans le droit de l'assurance-invalidité. Du point de vue temporel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits et le juge des assurances sociales se fonde en principe, pour apprécier une cause, sur l'état de fait réalisé à la date déterminante de la décision sur opposition litigieuse (ATF 129 V 4 consid. 1.2; 169 consid. 1 ; 356 consid. 1 et les arrêts cités).
Sur le fond, le Tribunal de céans relève que les décisions litigieuses ayant été rendues en date des 9 et 10 octobre 2007 et statuant sur un état de fait juridiquement déterminant remontant à l'année 2006, le présent litige sera examiné à la lumière des dispositions de la LPGA. Il convient quoi qu'il en soit de relever que ces dispositions n'ont pas modifié la notion d'invalidité selon l'ancienne LAI et la jurisprudence du TFA y relative est toujours d'actualité.
En ce qui concerne la procédure et à défaut de règles transitoires contraires, la LPGA et son ordonnance d'application s'appliquent sans réserve dès le jour de leur entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b; 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).
Déposé dans les forme et délai prévus par la loi, le présent recours est recevable (art. 60 LPGA).
Le litige porte sur le droit de l'intéressé à une rente d'invalidité et à une allocation pour impotent. La question des conditions d'assurance doit toutefois être examinée préalablement.
a) En vertu des art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI, est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée et résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. Quant à l'incapacité de gain, elle est définie à l'art. 7 LPGA comme la diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d’invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale ; ce sont les conséquences économiques objectives de l’incapacité fonctionnelle qu’il importe d’évaluer (ATF 110 V 275 consid. 4a ; 105 V 207 consid. 2).
L'entrée en vigueur de la 4ème révision de la LAI a modifié la teneur de l'art. 28 al. 1 LAI à partir du 1er janvier 2004 relatif à l'échelonnement des rentes selon le taux d'invalidité. Alors qu'une rente entière était accordée auparavant à un assuré dès que le degré d'invalidité atteignait 66 2/3%, cette disposition prévoit désormais d'octroyer un trois-quarts de rente à un assuré présentant un degré d'invalidité d'au moins 60% et une rente entière à celui dont le taux est supérieur à 70 %, les conditions relatives à l'octroi d'un quart ou d'une demi-rente demeurant inchangées. Les principes développés jusqu'alors par la jurisprudence en matière d'évaluation de l'invalidité conservent leur validité, que ce soit sous l'empire de la LPGA ou de la 4ème révision de la LAI (ATF 130 V 348 consid. 3.4; ATFA non publiés du 17 mai 2005, I 7/05, consid. 2, du 6 septembre 2004, I 249/04, consid. 4).
b) Aux termes de l'art. 42 al. 1, 2, 3, et 4 LAI (cf. également art. 9 LPGA) :
1 Les assurés impotents (art. 9 LPGA) qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (art. 13 LPGA) en Suisse ont droit à une allocation pour impotent. L’art. 42bis est réservé.
2 L’impotence peut être grave, moyenne ou faible.
3 Est aussi considérée comme impotente la personne vivant chez elle qui, en raison d’une atteinte à sa santé, a durablement besoin d’un accompagnement lui permettant de faire face aux nécessités de la vie. Si une personne souffre uniquement d’une atteinte à sa santé psychique, elle doit, pour être considérée comme impotente, avoir droit au moins à un quart de rente. Si une personne n’a durablement besoin que d’un accompagnement pour faire face aux nécessités de la vie, l’impotence est réputée faible. L’art. 42bis, al. 5, est réservé.
4 L’allocation pour impotent est octroyée au plus tôt à la naissance et au plus tard à la fin du mois au cours duquel l’assuré a fait usage de son droit de percevoir une rente anticipée, conformément à l’art. 40, al. 1, LAVS3, ou du mois au cours duquel il a atteint l’âge de la retraite. La naissance du droit est régie, à partir de l’âge d’un an, par l’art. 29, al. 1.
L'art. 37 al. 1, 2 et 3 RAI précise que :
1 L’impotence est grave lorsque l’assuré est entièrement impotent. Tel est le cas s’il a besoin d’une aide régulière et importante d’autrui pour tous les actes ordinaires de la vie et que son état nécessite, en outre, des soins permanents ou une surveillance personnelle.
2 L’impotence est moyenne si l’assuré, même avec des moyens auxiliaires, a besoin:
a. d’une aide régulière et importante d’autrui pour accomplir la plupart des actes ordinaires de la vie;
b. d’une aide régulière et importante d’autrui pour accomplir au moins deux actes ordinaires de la vie et nécessite, en outre, une surveillance personnelle permanente; ou
c. d’une aide régulière et importante d’autrui pour accomplir au moins deux actes ordinaires de la vie et nécessite, en outre, un accompagnement durable pour faire face aux nécessités de la vie au sens de l’art. 38.
3 L’impotence est faible si l’assuré, même avec des moyens auxiliaires, a besoin:
a. de façon régulière et importante, de l’aide d’autrui pour accomplir au moins deux actes ordinaires de la vie;
b. d’une surveillance personnelle permanente;
c. de façon permanente, de soins particulièrement astreignants, exigés par l’infirmité de l’assuré;
d. de services considérables et réguliers de tiers lorsqu’en raison d’une grave atteinte des organes sensoriels ou d’une grave infirmité corporelle, il ne peut entretenir des contacts sociaux avec son entourage que grâce à eux; ou
e. d’un accompagnement durable pour faire face aux nécessités de la vie au sens de l’art. 38.
"Les ressortissants suisses et étrangers ainsi que les apatrides ont droit aux prestations conformément aux dispositions ci-après. L’art. 39 est réservé.
Lorsqu’une convention de sécurité sociale conclue par la Suisse prévoit que les prestations ne sont à la charge que de l’un des Etat contractants, il n’y a pas de droit à la rente d’invalidité si la législation de l’autre Etat accorde un tel droit du fait de la totalisation des périodes d’assurance accomplies dans les deux pays par les ressortissants suisses ou ceux de l’Etat contractant.
Les étrangers ont droit aux prestations, sous réserve de l’art. 9 al. 3, aussi longtemps qu’ils conservent leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse, mais seulement s’ils comptent, lors de la survenance de l’invalidité, au moins une année entière de cotisations ou dix années de résidence ininterrompue en Suisse. Aucune prestation n’est allouée aux proches de ces étrangers qui sont domiciliés hors de Suisse".
A noter que la Suisse n'a conclu avec l'Algérie aucune convention bilatérale.
Aux termes de l'art. 1a al. 1 LAVS, "sont assurés conformément à la présente loi:
a) les personnes physiques domiciliées en Suisse;
b) les personnes physiques qui exercent en Suisse une activité lucrative;
c) les ressortissants suisses qui travaillent à l’étranger (…)".
Cette disposition est complétée par l'art. 3 al. 3 LAVS, selon lequel "sont réputés avoir payé eux-mêmes des cotisations, pour autant que leur conjoint ait versé des cotisations équivalant au moins au double de la cotisation minimale:
a) les conjoints sans activité lucrative d’assurés exerçant une activité lucrative;
b) les personnes qui travaillent dans l’entreprise de leur conjoint si elles ne touchent aucun salaire en espèces".
Les étrangers peuvent ainsi désormais prétendre à une rente d'invalidité s'ils remplissent les conditions prévues par le nouveau droit (article 6 al. 2), en particulier la condition d’une durée minimale de cotisations d’une année lors de la survenance de l’invalidité (VSI 2000 p. 174 ; ATF 126 V 7).
Selon l’art. 4 al. 2 LAI, « L’invalidité est réputée survenue dès qu’elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération ».
Le moment où l’invalidité survient ne dépend dès lors ni de la date à laquelle une demande a été présentée, ni de celle à partir de laquelle une prestation a été requise, et ne coïncide pas nécessairement avec le moment où l’assuré apprend, pour la première fois, que l’atteinte à sa santé peut ouvrir droit à des prestations d’assurance.
La survenance de l'invalidité ou du cas d'assurance est réalisée au moment où une prestation de l'AI est indiquée objectivement pour la première fois. Elle doit être déterminée séparément pour chaque catégorie de prestations (mesure professionnelle ou médicale, moyen auxiliaire, rente, et.). Divers cas d'assurance peuvent exister pour la même atteinte à la santé (cf Circulaire concernant l'invalidité et l'impotence de l'assurance-invalidité, chiffre N° 1028).
Selon la jurisprudence, on doit admettre l’existence d’une incapacité de gain durable lorsque l’atteinte à la santé est stabilisée, qu’elle est irréversible et susceptible de nuire à la capacité de gain probablement de manière permanente, dans une mesure justifiant l’octroi d’une rente d’invalidité ; une atteinte à la santé de type labile peut être réputée relativement stable seulement si sa nature s’est modifiée à un point tel qu’il peut être admis qu’elle n’est pas vraisemblablement susceptible de subir des modifications d’importance dans le futur (ATF 119 V 102 consid. 4a).
En l'espèce, il résulte de la partie en fait qui précède que l'atteinte à la santé dont souffre l'intéressé, soit la paralysie des deux membres inférieurs et l'atteinte au tronc, est présente depuis la naissance. Il résulte de ses déclarations qu'il a, malgré son état de santé, pu travailler en qualité de secrétaire, de gérant, d'agent de courrier et de gestionnaire de stock dans son pays d'origine l'Algérie. Le Dr L__________ a toutefois relevé à cet égard que l'intéressé, désireux de trouver rapidement du travail en Suisse, avait vraisemblablement surévalué sa capacité de travail en Algérie, qu'il avait en réalité occupé un emploi à l'accueil d'un office de l'Etat sans aucune formation spécifique de secrétariat ou autre. Le médecin en a ainsi conclu qu'il est évident que dans un monde du travail avec les exigences que nous connaissons en Suisse, il ne retrouvera pas de poste en particulier de secrétaire".
Le Dr L__________ a estimé que son patient pouvait exercer une activité de type administratif en position assise à mi-temps dès le 1er août 2006 pour la première fois au plus tôt. Le Dr M__________ a en revanche considéré qu'il pouvait travailler à 100%, pour autant que l'activité concernée soit adaptée à ses limitations fonctionnelles. L'intéressé a été engagé le 1er décembre 2006 comme employé d'atelier protégé à la fondation Foyer Handicap.
Il y a quoi qu'il en soit lieu de constater que la question de savoir si la capacité de travail de l'assuré est de 50 ou de 100% dans une activité adaptée peut être laissée ouverte. En effet, dans un cas comme dans l'autre, il peut être admis, selon le degré de vraisemblance requis par la jurisprudence en matière d'assurances sociales, que même si un degré d'invalidité suffisant pour ouvrir droit à une rente pouvait être établi, l'invalidité n'est pas survenue après l'expiration du délai d'un an de cotisations, requis par l'art. 6 LAI.
Il résulte de la demande d'allocation pour impotent déposée par l'intéressé le 27 juin 2006 qu'il a besoin de l'aide régulière et importante d'autrui pour se vêtir / se dévêtir, pour se baigner / se doucher et pour se déplacer à l'extérieur. Il est ainsi question de trois actes ordinaires de la vie pour lesquels l'aide d'autrui est nécessaire, ce qui pourrait théoriquement conduire à l'octroi d'une allocation pour impotence légère, voire moyenne. Force toutefois est de rappeler que, même s'il était admis que les conditions des art. 42 LAI et 37 RAI étaient réalisées, on ne saurait raisonnablement soutenir que l'intéressé n'aurait eu besoin de cette aide, pour la première fois, qu'une année après son arrivée en Suisse. Les conditions d'assurance ne sont en conséquence pas remplies.
La loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la LAI, entrée en vigueur le 1er juillet 2006, apporte des modifications qui concernent notamment la procédure conduite devant le Tribunal cantonal des assurances (art. 52, 58 et 61 let. a LPGA). En particulier, la procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'assurance-invalidité devant le Tribunal de céans est désormais soumise à des frais de justice, qui doivent se situer entre 200 fr. et 1'000 fr. (art. 69 al. 1 bis LAI). En l'espèce, le présent cas est soumis au nouveau droit (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005). Il sera donc perçu un émolument.
Aussi le recours, mal fondé, doit-il être rejeté.
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
Le rejette.
Met un émolument de 200 fr. à la charge du recourant.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Louise QUELOZ
La Présidente
Doris WANGELER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le