ATAS/633/2008

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2112/2007 ATAS/633/2008

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 6

du 30 mai 2008

En la cause

Monsieur O__________, domicilié à GENEVE

recourant

contre

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis Glacis-de-Rive 6, GENEVE

intimé

EN FAIT

Monsieur O__________, a travaillé en qualité de réceptionniste de nuit à temps partiel pour l'Hôtel X__________ du 11 juin 2001 au 3 août 2004, date de la résiliation avec effet immédiat du contrat par l'employeur. Son temps de travail était de 30,5 heures par semaine.

L'assuré s'est inscrit au chômage le 29 juin 2005.

Dans sa demande d'indemnités signée le 18 août 2005, il a indiqué n'avoir plus eu d'activités salariales d’août 2004 à juin 2005 et être disposé et capable de travailler à plein temps ou à temps partiel. Il n'a pas répondu à la question de sa participation financière ou d'une fonction dirigeante dans une société.

La Caisse de chômage UNIA (ci-après la Caisse) a ouvert à l'assuré un délai-cadre d'indemnisation dès le 29 juin 2005.

Dans une lettre du 2 septembre 2005 adressée à la Caisse, l'assuré a déclaré : "[…] je vous informe que j'ai été licencié avec effet immédiat le 3 juillet 2004 et que depuis cette date j'ai été incapable de travailler. Ensuite vivant aux dépens de ma femme, je n'ai pas été indemnisé par aucune assurance perte d'exploitation".

Suite à une incapacité de travail de l'assuré à 100% dès le 1er juin 2006, la Caisse a transmis le dossier au Service des Prestations cantonales pour maladie (PCM), qui lui a envoyé une copie d'un contrat d'assurance perte de gain conclu par l'assuré auprès de la Generali Assurances en date du 21 juillet 2005,

Ce contrat, avec effet au 1er juillet 2005 et échéance au 31 décembre 2008, couvrait l'assuré exclusivement pour une perte de salaire de 50'000 fr. par an liée à une activité d'indépendant dans le commerce d'épicerie, contre une prime annuelle de 1'340 fr.

Les investigations de la Caisse menées en août 2006 ont permis d'établir que l'assuré était titulaire, avec signature individuelle, d'une entreprise individuelle inscrite au registre du Commerce de Genève depuis le 28 mars 2003, sous la raison sociale Y__________, ayant pour objet une épicerie et l'importation de produits alimentaires et d'articles divers, sise à Genève. L'assuré a été déclaré en faillite par jugement du Tribunal de première instance de Genève en date du 13 décembre 2005.

Le 24 août 2006, la Caisse a soumis le dossier de l'assuré à l'Office cantonal de l'emploi (ci-après : OCE) en sa qualité d'autorité cantonale, sur la question de l'aptitude au placement et du droit aux prestations du chômage pour la période du 29 juin au 13 décembre 2005.

Sommé, par lettre de la Caisse du 24 août 2006 de s'expliquer sur son silence relatif à son activité d'indépendant, l'assuré a exposé, dans son courrier du 10 septembre 2006, que c'était son épouse, tentant de sortir de sa toxico-dépendance, qui avait "repris les choses en main". Lui-même voulait se débarrasser de l'épicerie et exercer une activité rémunérée, mais les réponses négatives des employeurs l'avaient poussé "davantage dans la dépression et l'indécision". Il a précisé que son épouse était décédée quelques jours après le prononcé de la faillite suite à un accident lié à sa toxicomanie.

Aux questions de l'OCE relatives à l'entreprise individuelle Y__________, l'assuré a répondu par courrier du 20 septembre 2006 ce qui suit :

• la régie Z__________ avait repris les locaux manu militari;

• il n'avait pas eu d'employé, s'occupant lui-même de l'épicerie et son épouse donnant des coups de main;

• les horaires d'ouverture de l'épicerie se conformaient à ses horaires de nuit, soit du mardi au vendredi de 9h à 20h et les samedi et dimanche de 12h à 20h. Le lundi était jour de fermeture;

• s'agissant de la Generali Assurances, il n'avait pas eu de décomptes de l'assurance perte de gain et ne payait même plus les primes;

• il avait demandé les indemnités de l'assurance-chômage pour trouver une activité rémunérée, mais "contre son espoir de se rétablir", son état de santé s'était empiré.

L'assuré n'a pas répondu à la question de savoir à quelles dates il avait exploité son entreprise ni précisé la date à laquelle la régie avait repris les locaux.

Il ressort des pièces comptables, remis par l'assuré en annexe du courrier précité, qu'en 2004, le total du produit brut d’exploitation s'élevait à 58'805 fr. 90 et le total des charges à 67'776 fr. 70 laissant apparaître comme résultat de l'exercice un montant de pertes de 8971 fr. 50. En 2005, le total du produit brut d'exploitation s'élevait à 38'500 fr. et le total des charges à 57'220 fr. laissant apparaître comme résultat de l'exercice un montant de pertes de 18'720 fr. En particulier, les factures fournisseurs, achats buvette, glace et divers, sont passées de 40'370 fr. 55 en 2004 à 29'948, soit une diminution de 10'422 fr. 55.

Par décision du 24 octobre 2004, l'OCE a déclaré l'assuré inapte au placement et lui a nié le droit aux prestations de l'assurance-chômage du 29 juin au 13 décembre 2005. Il a constaté que l'assuré n'avait pas l'intention de cesser son entreprise indépendante, compte tenu de la nouvelle assurance perte de gain en cours dès le 1er juillet 2005, et qu'il était occupé à plein temps dans son épicerie au vu des horaires d'ouverture, de sorte qu'il ne pouvait se mettre à la disposition du marché de l'emploi dans la mesure normalement exigée par un employeur. En outre, l'OCE a relevé que l'assuré avait sciemment empêché la Caisse de contrôler sa disponibilité pour un emploi en ne déclarant pas ses activités d'indépendant.

Par écritures du 22 octobre (recte : novembre) 2006, l'assuré a fait opposition à cette décision, demandant le réexamen de la décision et son adaptation aux circonstances réelles. Il a allégué avoir présenté des symptômes de perturbations psychiques déjà au moment de son licenciement qui l'ont empêché d'assumer ses responsabilités. Son épouse, dont il était séparé de corps, voulait être à la tête de l'épicerie et que lui-même reprenne une activité rémunérée. Bénéficiant de l'aide de l'Hospice Général, elle souhaitait que ce soit lui qui passe contrat avec les assurances. L'assuré estimait pouvoir assumer une activité à plein temps, étant précisé qu'il fermait l'épicerie selon les exigences des recherches de travail. Il indiquait que ce magasin n'existait par ailleurs même plus avant que la faillite ne soit prononcée. Il ne payait plus le loyer depuis des mois. L'indemnisation par le chômage ne servait qu'à son entretien et aux recherches d'emploi. Il a indiqué que le magasin avait été ouvert du 1er janvier 2000 jusqu'au 18 janvier 2006.

Par décision du 16 avril 2007, l'OCE a rejeté l'opposition de l'assuré et confirmé sa décision initiale. Il a constaté que si l'activité d'indépendant de l'assuré était compatible avec un emploi de veilleur de nuit, ce n'était pas le cas avec des emplois recherchés par ce dernier après son inscription au chômage, à savoir réceptionniste, collaborateur, téléphoniste, employé de bureau, facturiste, télévendeur, caissier, commis-administratif, manutentionnaire, vendeur, aide-comptable, préparateur de commande. Il a relevé qu'aucun élément concret ne permettait d'établir que l'assuré aurait renoncé à cette activité, pour laquelle il avait conclu une assurance perte de gain en juillet 2005, si un emploi salarié lui avait été proposé.

Par acte du 16 mai 2007, l'assuré a fait recours contre cette décision. Adressé à l'OCE, ce recours a été transmis au Tribunal de céans par cette autorité en date du 30 mai 2007.

En date du 14 juin 2007, le recourant a transmis au Tribunal une attestation de son médecin-traitant, le Dr A__________, médecin interne au Service de psychiatrie adulte des Hôpitaux Universitaires de Genève (HUG). Il indique que cette attestation démontre qu'il n'était pas tout à fait responsable de ses actes.

Selon cette attestation, le recourant a présenté un problème de santé pour lequel il a été suivi depuis janvier 2006. Le diagnostic retenu permet, selon le médecin, de considérer a posteriori que ce trouble a commencé en janvier 2005, à l'insu du patient, retardant sa demande de soins appropriés. Ce problème a connu une évolution favorable depuis lors.

Par réponse du 29 juin 2007, l'intimé a persisté intégralement dans les termes de sa décision sur opposition, relevant que le recourant n'apporte aucun nouvel élément à l'appui de son recours. Il a relevé que l'acte de recours ne contient aucune motivation en rapport avec la décision attaquée et que faute de motivation complémentaire, le recours doit être déclaré irrecevable.

Le Tribunal a tenu une audience de comparution personnelle des parties en date du 10 septembre 2007, au cours de laquelle le recourant a précisé n'avoir pas été bien psychiquement en cours de l'année 2005. Il a ensuite débuté un traitement psychiatrique le 18 janvier 2006 et retravaille depuis le 4 juillet 2007. Il a estimé ne pas pouvoir, à l'époque litigieuse, assumer la responsabilité de l'épicerie, ouvrant de façon très irrégulière. Il a indiqué ne pas savoir dans quelle mesure il aurait été apte au placement d'un point de vue médical. En 2005, il souhaitait que son aptitude soit reconnue à un certain pourcentage. Il a également précisé qu'il n'avait pas l'intention de garder l'épicerie depuis 2005 et qu'il aurait été prêt à l'abandonner s'il avait trouvé du travail à cette époque. Il y travaillait depuis 2000 et en avait changé la raison sociale en 2003. Depuis son licenciement en 2004, il a déclaré avoir travaillé uniquement dans l'épicerie, parfois seul, parfois avec l'aide de sa femme. S'agissant de son état de santé, il a indiqué avoir été suivi par le Dr B__________, puis par le Dr A__________.

Il ressort du Registre du commerce que l'assuré est l'un des deux associés, avec signature individuelle, d'une société en nom collectif, XX__________, inscrite au Registre du commerce le 22 juillet 1999 et radiée le 9 janvier 2003, avec pour but la promotion, l'élaboration et le commerce d'objets d'art et artistiques, notamment vêtements et peinture. Les locaux étaient sis à Genève.

Le Dr A__________ a attesté, par lettre du 26 septembre 2007, que le recourant avait été suivi par le Service de psychiatrie adulte du 15 novembre 2006 au 24 juillet 2007. La capacité de travail était nulle du 1er octobre 2006 au 31 mars 2007, puis de 50% du 1er avril au 31 mai 2007 et totale depuis cette date.

A la demande du Tribunal, le Dr B__________, psychiatre et psychothérapeute, a attesté, par courrier du 1er octobre 2007, avoir suivi le recourant du 18 janvier au 16 octobre 2006 pour des affections psychiatrique et avoir donné un arrêt de travail à 100% pour cette période.

Par lettre du 5 novembre 2007, le recourant a informé le Tribunal du fait qu'il avait suivi un traitement psychiatrique du 26 juillet au 30 novembre 2005, élément qu'il avait complètement oublié.

Par lettre du 14 janvier 2008, le Tribunal a prié le recourant de lui communiquer l'identité et les coordonnées du médecin ou des médecins qui l'avaient suivi en 2005.

Par lettre du 24 janvier 2008, le recourant a indiqué au Tribunal que le médecin qui l'avait suivi pendant son traitement psychiatrique du 26 juillet au 30 novembre 2005 était le Dr C__________.

Par courrier du 31 janvier 2008, le Tribunal a prié le Dr C__________ de lui indiquer si le recourant avait subi une incapacité de travail pendant son suivi auprès de lui, à quel taux et pour quelle période précisément, ainsi que son diagnostic.

Sans réponse de la part de ce médecin, le Tribunal lui a fait parvenir un rappel en date du 29 février 2008, lui accordant un délai supplémentaire pour répondre au 7 mars 2008. Ce médecin n'a pas répondu.

Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982.

Sa compétence pour juger du cas d'espèce est ainsi établie.

Interjeté dans le délai et la forme requise, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA).

L'objet du litige porte sur l'aptitude au placement du recourant du 29 juin au 13 décembre 2005.

a) La compétence de vérifier l'aptitude des chômeurs à être placés appartient aux autorités cantonales en application de l'art. 85 al. 1 let. d LACI, et non aux caisses de chômage, dont les compétences sont énumérées à l'art. 81 LACI.

b) L'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 58 consid. 6a, 123 V 216 consid. 3 et la référence).

Est notamment réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris - ou envisage d'entreprendre - une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible. L'aptitude au placement doit par ailleurs être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de l'existence d'autres obligations ou de circonstances personnelles particulières, un assuré désire seulement exercer une activité lucrative à des heures déterminées de la journée ou de la semaine. Un chômeur doit être en effet considéré comme inapte au placement lorsqu'une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi (ATF 112 V 327 consid. 1a et les références; DTA 1998 no 32 p. 176 consid. 2).

c) Selon la jurisprudence, un assuré qui exerce une activité indépendante n'est pas, d'entrée de cause, inapte au placement. Ce qu'il faut plutôt examiner, c'est si l'exercice effectif d'une activité lucrative indépendante est d'une ampleur telle qu'elle exclut d'emblée toute activité salariée parallèle (DTA 1996/1997 n° 36 p. 199). A cet égard, les principes développés quant à l'exercice d'une activité salariée (DTA 1996/1997 n° 38 p. 212 consid. 2a) s'appliquent aussi, mutatis mutandis, à une activité indépendante. Au demeurant, l'art. 24 al. 1 LACI prévoit expressément qu'un chômeur puisse retirer un gain intermédiaire d'une activité indépendante (ATFA non publié du 2 mars 2001 no C 203/00, consid. 2b).

a) En l'espèce, l'intimé estime que l'activité indépendante du recourant soit l'exploitation de l'épicerie ne laissait pas à ce dernier une disponibilité suffisante pour accepter, en parallèle, un emploi à plein temps, de sorte que le recourant n'avait pas une aptitude au placement et ce, dès son inscription au chômage le 29 juin 2005.

Le recourant soutient pour sa part qu'il était prêt à abandonner son activité d'indépendant, qu'il conservait depuis son licenciement, s'il avait trouvé du travail. Il évoque également le fait qu'il n'était pas en état d'assumer la responsabilité de l'épicerie vu ses problèmes psychiques et qu'il ouvrait le magasin de façon très irrégulière. Il n'a pas informé l'intimé de cette activité car il voulait de toute façon l'abandonner. S'agissant des primes de l'assurance perte de gain conclue en sa qualité d'indépendant, il a précisé qu'il ne les avait pas payées.

b) Il ressort des pièces versées à la procédure que le recourant a été, dans un premier temps, l'un des deux associés, avec signature individuelle, de la société en nom collectif XX__________, créée le 22 juillet 1999 et radiée le 9 janvier 2003. Il a ensuite créé l'entreprise individuelle Y__________ le 28 mars 2003, épicerie dont il était inscrit comme seul titulaire. De nouveaux locaux ont accueilli cette entreprise. S'agissant de l'activité déployée par le recourant dans l'épicerie, elle correspondait à 60 heures par semaine si l'on prend pour référence les heures d'ouverture mentionnées par celui-ci. Ces heures ont été effectuées entre 9h et 20h, ce qui permettait au recourant de mener de front cette activité et celle, à temps partiel, de veilleur de nuit à l'Hôtel X__________. Il ressort de cette organisation que le recourant ne pouvait être disponible pour l'ensemble des emplois recherchés par lui à plein temps après son inscription au chômage, à savoir réceptionniste, collaborateur, serveur, assistant d'administration, employé de commerce, de conciergerie, téléphoniste, employé de bureau, facturiste, télévendeur, caissier, commis administratif, manutentionnaire, vendeur, aide-comptable et préparateur de commande, dans la mesure où une majorité de ces emplois implique un horaire diurne, incompatible avec l'activité d'indépendant du recourant, ainsi que l'a constaté l'intimé.

Le recourant allègue qu'il était prêt à abandonner son activité d'indépendant si un emploi salarié à plein temps s'était présenté. L'entreprise individuelle du recourant a été déclarée en faillite par jugement du Tribunal de première instance le 13 décembre 2005. Il ressort des comptes de l'épicerie que le résultat de l'exercice 2004 laisse apparaître un montant de pertes de 8971 fr. 50 et celui de 2005, un montant de pertes de 18'720 fr. L'entreprise n'était par conséquent bénéficiaire ni en 2004 ni en 2005. Cela ne suffit cependant pas à retenir que le recourant entendait interrompre son activité. En effet, le recourant n'a pas informé la Caisse de cette activité d'indépendant. Or, cette situation aurait précisément dû l'amener à le faire, dans la mesure où une activité parallèle d'indépendant, a fortiori sur le point de cesser comme le soutient le recourant, ne prive pas un assuré de son droit aux prestations. Le recourant a ainsi adopté une attitude contraire à son obligation de collaborer avec l'administration, empêchant celle-ci d'effectuer une évaluation fiable de son aptitude au placement dès son inscription à l'OCE. A cela s'ajoute le fait, comme le retient l'intimé, que le recourant a conclu un contrat de perte de gain lié à son activité indépendante en juillet 2005, pour un gain de 50'000 fr., soit un mois après son inscription au chômage. Le fait qu'il n'a, par la suite, pas payé les primes de cette assurance n'est pas un élément suffisant dans ce contexte pour retenir qu'il entendait arrêter son activité. Par ailleurs, l'argument du recourant, selon lequel il aurait conclu ce contrat en raison de la volonté de son épouse de reprendre elle-même les affaires de l'épicerie, n'est pas étayé par des éléments objectifs. Il ressort plutôt du dossier que celle-ci n'a, de fait, pas déployé d'activité conséquente pour l'épicerie, mais au contraire n'a donné, selon le recourant, que des "coups de main" (courrier du 20 septembre 2006). Elle était d'ailleurs, selon le recourant, atteinte dans sa santé en raison de sa toxiomanie et n'était ainsi pas en mesure de décharger celui-ci de ses responsabilités.

Le recourant soutient encore qu'il souffrait de troubles psychiques en 2005 qui affectaient sa capacité de travail et ne lui permettaient plus d'assumer réellement son activité d'indépendant, de telle sorte qu'il n'exerçait pas effectivement une telle activité.

Il convient à cet égard de préciser que l'incapacité de travail peut être passagère ou durable. La première permet à l'assuré, en application de l'art. 28 LACI, de bénéficier des indemnités journalières, l'assurance-chômage renonçant pendant une période limitée aux exigences liées à l'aptitude au placement et à l'obligation de contrôle (NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 354; ATF 117 V 244, consid. 3c), et constitue une exception au principe de l'assurance-chômage qui veut que les prestations ne sont allouées que si l'assuré est apte au placement (art. 8 LACI). Selon la jurisprudence, l'inaptitude concerne une atteinte durable et importante à la capacité de travail et de gain (ATF 126 V 124 p. 127; DTA 1995 no 30 p. 174 consid. 3a, 1989 no 1 p. 55 sv. consid. 2; NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundes-verwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 225), par opposition à l'art. 28 LACI qui ne vise que les situations d'incapacités passagères de travail (cf. ROBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, survol des mesures cantonales, procédure, Zurich 2006, p. 352). En résumé, la notion d'incapacité passagère s'oppose à celle d'incapacité durable (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], vol. I, Berne 1988, ad art. 28, n° 5).

Dans le cas d'espèce, il est à constater préalablement que l'incapacité de travail alléguée par le recourant n'est pas durable dès lors qu'il a, dès le 31 mai 2007, recouvré une pleine capacité de travail. Cette incapacité de travail alléguée en tant qu'elle et tout au plus passagère ne saurait ainsi fonder un motif d'inaptitude au placement. Par ailleurs, il est à constater que le recourant n'a pas, au degré de la vraisemblance prépondérante, établi qu'une incapacité de travail passagère l'aurait empêché d'exercer une activité d'indépendant entre juin et décembre 2005 dans une mesure telle qu'il n'avait en réalité plus eu la volonté d'exercer une telle activité. Certes, le Dr A__________, lequel a suivi le recourant du 15 novembre 2006 au 24 juillet 2007, considère que le trouble psychique du recourant a commencé en janvier 2005. Il n'atteste cependant d'une incapacité de travail qu'à compter du 1er octobre 2006. Quant au Dr B__________, psychiatre qui a suivi le recourant du 18 janvier au 16 octobre 2006, il a indiqué une incapacité de travail à partir de janvier 2006. Enfin, interpellé sur la question de l'incapacité de travail, le Dr C__________ mentionné par le recourant comme psychiatre-traitant cette année-là, n'a pas répondu.

c) Au vu de ce qui précède, il convient de suivre l'intimé en considérant que le recourant n'était pas apte au placement vu l'existence non signalée de son activité indépendante exercée jusqu'au début 2006.

En conséquence, le recours ne peut qu'être rejeté.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

Le rejette.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Nancy BISIN

La présidente

Valérie MONTANI

La secrétaire-juriste :

Sandrine TORNARE

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le