ATAS/1137/2008

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2844/2005 ATAS/1137/2008

ARRET

DU TRIBUNAL ARBITRAL DES

ASSURANCES

Chambre 7

du 10 octobre 2008

En la cause

FONDATION GENEVOISE POUR LE DEPISTAGE DU CANCER DU SEIN, sise Boulevard de la Cluse 43, GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître MARTIN-ACHARD Pierre

INSTITUT D'IMAGERIE MEDICALE SA, sis Rue Jean-Violette 5, GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître MARTIN-ACHARD Pierre

demandeurs

contre

MUTUEL ASSURANCES, sise 20, avenue de la Gare, Sion, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître MARTI Pascal

défenderesse

EN FAIT

La FONDATION GENEVOISE POUR LE DEPISTAGE DU CANCER DU SEIN (ci-après : la Fondation) est une fondation de droit privé inscrite au Registre du commerce depuis le 1er octobre 1998. Elle a pour but d'encourager et de promouvoir le dépistage du cancer du sein dans la population féminine, notamment par l'exploitation à Genève d'un centre de coordination de dépistage du cancer du sein.

Le 15 octobre 1998, une convention a été signée entre l'ASSOCIATION DES MÉDECINS DU CANTON DE GENÈVE (ci-après : AMG), la Fondation et la FÉDÉRATION GENEVOISE DES ASSUREURS-MALADIE (FGAM, devenue Santésuisse dès le 1er janvier 2002) ; elle avait pour objectif de réaliser, avec le soutien financier des autorités cantonales, la mise en œuvre d'un programme de prévention portant sur le dépistage du cancer du sein.

Le 24 février 2003, une nouvelle convention relative au programme genevois de dépistage du cancer du sein a été signée entre l'AMG, la Fondation et Santésuisse Soleure, représentée par son secrétariat Santésuisse Genève (ci-après : la convention). Cette convention prévoit que l'AMG, d'entente avec les radiologues, maintient la position 748 (400 points) du tarif cadre des prestations médicales pour soins ambulatoires, la valeur du point se montant à 50 centimes, soit 200 fr. pour la réalisation des mammographies de dépistage effectuées dans le cadre du programme. Selon le chiffre 4 de la convention, les assureurs-maladie paient à la Fondation un montant forfaitaire de 180 fr. par mammographie, sur présentation de factures établies par les radiologues et transmises à la Fondation. Cette dernière envoie à chaque assureur les factures groupées pour toutes les assurées ayant bénéficié de la prestation et les factures sont payées dans un délai de trente jours selon le système du tiers-soldant. La quote-part de 10% usuellement à la charge de l'assurée, soit le montant de 20 fr., est pris en charge par la LIGUE GENEVOISE CONTRE LE CANCER et est versée à la Fondation, laquelle rembourse ensuite les médecins radiologues à hauteur du montant convenu de 200 fr. La convention, limitée au 31 décembre 2007, a pris effet au 1er janvier 2003 et était valable pour une année. Sauf avis contraire de l'une ou l’autre des parties signataire, elle est automatiquement reconduite d'année en année. Toute résiliation ou proposition de modification de la convention doit être notifiée par lettre recommandée aux autres parties signataires, au plus tard six mois avant l'échéance de la convention.

Par courrier du 27 février 2003, Santésuisse Genève a indiqué à la Fondation qu'elle avait accordé un délai d'un mois aux assureurs-maladie pour adhérer à la nouvelle convention. Dans un premier temps, COSAMA, qui regroupe plusieurs assureurs-maladie suisses (dont MUTUEL ASSURANCES) représentant le 46,6 % des assurés à Genève, a refusé d'adhérer à la convention.

Le 2 avril 2003, Santésuisse a transmis au Conseil d'Etat de la République et canton de Genève une première liste des assureurs-maladie adhérant à la convention.

Par courriers datés du 1er juillet 2003, Santésuisse Genève a informé le Conseil d'Etat ainsi que la Fondation que COSAMA était revenue sur son refus d'adhérer à la convention et leur a fait parvenir en annexe une nouvelle liste des assureurs-maladie, annulant et remplaçant celle du 2 avril 2003. Ce courrier a été réceptionné par la Chancellerie d'Etat en date du 3 juillet 2003 et référencée sous le numéro 10257-2003.

Dès l'envoi des premières factures de l'année 2004, un grand nombre d’assureurs membres de COSAMA, ainsi que la CPT, ont refusé de rembourser les mammographies effectuées dans le cadre du programme genevois, invoquant l'entrée en vigueur de TARMED dès le 1er janvier 2004.

Par courrier du 14 juin 2004 adressé à la Fondation, Santésuisse Genève a résilié la convention avec effet au 31 décembre 2004. Durant toute l'année 2004, des négociations ont eu lieu entre les partenaires. Au cours de la première séance de négociation, le 29 septembre 2004, le secrétaire général de Santésuisse Genève a remis aux participants une copie du courrier qui, selon lui, avait été envoyé au Conseil d'Etat le 1er juillet 2003, avec en annexe la liste des assureurs et la mention suivante : "assureurs-maladie membres de COSAMA jusqu'à l'entrée en vigueur de TARMED au 1er janvier 2004 " (suit la liste des membres de COSAMA).

Dans une lettre adressée à Santésuisse Genève le 4 octobre 2004, le directeur de la Direction générale de la Santé a fait part de son étonnement relatif aux différences constatées entre l'annexe au courrier adressé au Conseil d'Etat en date du 1er juillet 2003 et celle remise par le Secrétaire général de Santésuisse Genève au cours de la séance de négociation du 29 septembre 2004.

Par courrier du 7 octobre 2004 adressé à la Fondation, COSAMA a relevé qu'il paraissait évident que son adhésion du 12 juin 2003 à la convention du programme genevois dès janvier 2003 a été enregistrée chez elle sans la limitation explicite, à savoir « jusqu'à l'entrée en vigueur du TARMED », date à laquelle ce tarif devait prendre le relai. Ainsi, le renouvellement de la convention par Santésuisse pour l'année 2004 n'englobait pas les assureurs COSAMA, du fait de l’entrée en vigueur du TARMED au 1er janvier 2004. En annexe à ce courrier, COSAMA a joint de sa lettre adressée à Santésuisse le 12 juin 2003.

Lors de la dernière séance de négociation du 25 novembre 2004, le secrétaire général de Santésuisse Genève a demandé de compléter le procès-verbal du 3 novembre 2004 en ce sens que "Santésuisse ne représente plus COSAMA dans le cadre de la convention qui nous lie jusqu'au 31 décembre 2004".

Le 10 décembre 2004, COSAMA a adressé à la Fondation une offre transactionnelle pour un montant inférieur au prix figurant dans la convention. Le 22 décembre 2004, la Fondation a fait savoir à COSAMA que les radiologues genevois refusaient la proposition formulée. Pour le surplus, la Fondation a indiqué à COSAMA que celle-ci demeurait liée par la convention.

Par courrier du 1er février 2005 adressé au Conseil d'Etat, la Fondation a constaté l'échec des négociations et demandé l'élaboration d'un tarif cadre par le Conseil d'Etat dès le 1er janvier 2005.

Le 28 février 2005, le Conseil d'Etat a prolongé la convention jusqu'au 31 décembre 2005. L'arrêté, publié dans la Feuille d'Avis Officielle (ci-après FAO) du 2 mars 2005, prévoyait l'entrée en vigueur avec effet rétroactif au 1er janvier 2005, nonobstant recours.

Le 13 avril 2005, Santésuisse a formé recours auprès du Conseil Fédéral contre cet arrêté, concluant à son annulation.

Par décision incidente du 24 mai 2005, le Département fédéral de justice et police (DFJP) a rejeté la requête de mesures provisionnelles et déclaré applicable le tarif prorogé jusqu'à droit connu sur le fond, toute revendication rétroactive étant réservée.

Le 11 août 2005, la FONDATION GENEVOISE POUR LE DEPISTAGE DU CANCER DU SEIN et l'INSTITUT D'IMAGERIE MEDICALE SA (ci-après les demandeurs) ont saisi le Tribunal arbitral des assurances d'une demande en paiement à l’encontre de MUTUEL ASSURANCES (ci-après la caisse), concluant à la condamnation de cette dernière à lui payer la somme de 180 fr. + intérêts à 5% dès le 16 juillet 2004. La caisse a en effet refusé, selon courrier du 2 décembre 2004, de rembourser la mammographie de dépistage dont a bénéficié son assurée, Madame G__________, au tarif prévu par la convention. En outre, la Fondation réclame à la caisse le paiement d’une somme de 9'600 fr. + intérêts à 5 % dès le 1er avril 2005 à titre de dommage causé par son refus d’appliquer la convention, à l’instar d’autres caisses membres de COSAMA, ce qui l’a obligée à développer son programme informatique de facturation, le tout sous suite de frais et dépens. Les demandeurs exposent au surplus que la caisse n’a pas remboursé 1040 factures qui lui ont été adressées pour des mammographies de dépistage dont ont bénéficié ses assurées en 2004. Ils relèvent enfin qu’ils ont tous deux la qualité de fournisseurs de prestations ainsi que la légitimation active.

L'audience de conciliation du 7 septembre 2005 n'ayant pas abouti, la Présidente du Tribunal de céans a octroyé un délai aux parties afin qu’ils désignent leur arbitre. Sur quoi, le Tribunal arbitral a été constitué.

Dans sa réponse du 20 octobre 2005, la caisse s'est opposée à la demande, au motif que les assureurs membres du groupe COSAMA, dont elle fait partie, avaient informé Santésuisse Genève en date du 12 juin 2003 qu'ils n’adhéraient à la convention pour le dépistage du cancer du sein que jusqu'à l'entrée en vigueur de TARMED le 1er janvier 2004. Elle souligne aussi qu'une divergence existe entre le contenu de la liste envoyée par Santésuisse à la Fondation et au Conseil d’Etat, dont deux versions ont circulé : une première version ne contient aucune restriction temporelle en ce qui concerne l'adhésion des membres de COSAMA, la deuxième mentionne expressément que les assureurs-maladie membres de COSAMA n'adhèrent à la convention que jusqu'à l'entrée en vigueur de TARMED au 1er janvier 2004. La caisse expose que dès cette date, les assureurs membres de COSAMA ainsi que la CPT ont refusé d'honorer les factures de l'année 2004, s'estimant déliés de la convention. Or, TARMED - qui est une convention tarifaire conclue le 5 juin 2002 entre Santésuisse et la Fédération des médecins suisses, approuvée par le Conseil Fédéral le 30 septembre 2002 - prévoit pour la rémunération d'une mammographie de dépistage faite à Genève un montant de 144 fr. 30 (soit 147.25 points à facturer au tarif genevois de 0.98 fr. le point). La caisse rappelle que par gain de paix, COSAMA avait formulé le 10 décembre 2004 une proposition transactionnelle pour les factures de l’année 2004, qui a été rejetée par la Fondation. La caisse invoque par ailleurs la force dérogatoire du droit fédéral et fait valoir que la convention cantonale du 24 février 2003 a été abrogée par l'entrée en vigueur de TARMED, qui est une convention conclue entre Santésuisse et la FMH, approuvée par le Conseil fédéral et applicable sur tout le territoire suisse.

S'agissant de la facture soumise au Tribunal arbitral, la caisse relève qu'elle l’a retournée à la Fondation parce qu’elle était facturée 200 fr. et non au tarif prévu par le TARMED. Elle admet n'avoir pas fait de paiement partiel, dès lors qu'elle n'a pas reçu de facture conforme au TARMED. Pour le surplus, la défenderesse déclare s'en rapporter à justice en ce qui concerne la compétence ratione materiae et loci du Tribunal arbitral. Elle considère toutefois que la Fondation n'est pas un fournisseur de soins au sens de la loi. En effet, s'agissant de la légitimation active, la caisse estime qu'elle ne peut appartenir qu'à l'un des demandeurs, mais pas aux deux. Elle soutient que selon le système instauré par le programme de dépistage de cancer du sein, seule la Fondation est créancière à l'égard des assureurs-maladie, les montants exigés par les radiologues à la Fondation n'étant pas les mêmes que ceux demandés en remboursement par la Fondation aux caisses-maladie, dès lors que la différence est prise en charge par la LIGUE CONTRE LE CANCER. La caisse émet des doutes concernant la légitimation active de l'INSTITUT D'IMAGERIE MEDICALE SA. Subsidiairement, elle fait valoir qu'il faudrait dénier à la Fondation la titularité du droit à l'égard de MUTUEL ASSURANCES. Sur le fond, elle ne s’estime pas liée par la convention dès le 1er janvier 2004, relevant au demeurant qu'il appartiendra au Tribunal d'établir si Santésuisse a omis ou non de restreindre dans le temps son adhésion à la convention.

Le Tribunal arbitral a convoqué les parties à une audience de comparution personnelle qui s'est tenue en date du 28 janvier 2006. La Fondation a précisé qu'elle a reçu un code créancier de Santésuisse, ce qui démontre qu'elle est bien un fournisseur de prestations. Elle est créancière de la caisse du montant de 180 fr. par examen et débitrice de 200 fr. à l'égard des médecins radiologues. Elle a indiqué qu'elle emploie des médecins qui effectuent des actes médicaux, notamment en procédant à une deuxième, voire à une troisième lecture des mammographies. Elle a relevé que sa situation était précaire, car toutes les factures 2004 sont demeurées impayées, soit un montant avoisinant les 400'000 fr. La Fondation a informé le Tribunal que dans le cadre de la procédure l'opposant, aux côtés du Conseil d'Etat genevois, à Santésuisse, une décision du Conseil fédéral devrait intervenir probablement au printemps ou en été 2006 et a proposé la suspension de l'instruction de la cause.

La défenderesse a accepté la qualité pour agir de la Fondation et s'est déclarée disposée à examiner la possibilité de payer les factures 2004 au tarif TARMED.

Par courrier du 15 février 2006, la caisse a informé le Tribunal arbitral que dès réception du décompte complet contenant toutes les informations utiles de la part de la Fondation, elle s'acquittera du paiement des prestations au tarif TARMED, tous droits réservés pour le surplus. Elle ne s'est pas opposée à la suspension de la cause jusqu'à droit connu dans la procédure pendante devant le Conseil Fédéral opposant Santésuisse à la République et canton de Genève.

Le 27 février 2006, les demandeurs ont informé le Tribunal que compte tenu de l'engagement pris par la caisse d'acquitter les prestations au tarif TARMED à réception du décompte complet, ils étaient disposés à accepter la suspension de la cause, accord toutefois limité au 31 octobre 2006. Pour le surplus, en tant que de besoin, ils ont déclaré persister dans leurs conclusions.

Par ordonnance du 13 mars 2006, la Présidente du Tribunal de céans a suspendu l'instruction de la cause, d'accord entre les parties.

Par ordonnance du 20 novembre 2006, le Tribunal arbitral a repris l'instruction de la cause et a imparti aux parties un délai au 6 décembre 2006 afin de se déterminer quant à la suite de la procédure.

Par courrier du 28 novembre 2006, les demandeurs ont sollicité l'ouverture des enquêtes.

La caisse a informé le Tribunal en date du 6 décembre 2006 qu'elle sollicitait préalablement une nouvelle suspension de la cause jusqu'à droit jugé dans le litige opposant Santésuisse au Conseil d'Etat de la République et Canton de Genève, dès lors que le sort de celui-ci était de nature à influencer le résultat du litige pendant devant le Tribunal de céans. Pour le surplus, elle a requis également l'ouverture des enquêtes.

Le 12 janvier 2007, les demandeurs ont communiqué au Tribunal copie de la décision du Conseil Fédéral du 10 janvier 2007, rejetant le recours de Santésuisse. Il a considéré que le Conseil d'Etat genevois était habilité à proroger la convention du 24 janvier 2003 et a admis, à titre exceptionnel et au vu des circonstances, qu'il l'avait valablement fait, nonobstant le défaut d'approbation préalable. S'agissant enfin de la structure tarifaire TARMED, le Conseil fédéral a rappelé qu'elle ne doit pas être prise en compte lorsqu'une autre forme tarifaire a été choisie et ne saurait rendre illicite la prorogation du forfait par le Conseil d'Etat dans le but de parvenir à une solution conventionnelle.

Une audience de comparution des mandataires s'est tenue en date du 16 janvier 2007, à l'issue de laquelle le Tribunal a ouvert les enquêtes et accordé aux parties un délai au 30 janvier 2007 pour déposer leur liste de témoins.

Le Tribunal a entendu les témoins en date du 12 mars 2007. Madame H__________, secrétaire à la Fondation, a expliqué qu’elle était chargée de l’ouverture du courrier, lequel est systématiquement timbré. Les pièces 14 et 20 du chargé des demanderesses lui ont été soumises ; interrogée à ce propos, Madame H__________ a déclaré qu’elle avait reçu la pièce 14, car elle l’avait en copie, mais qu’elle ignorait tout de la pièce 20. Elle avait appris par la suite qu’un problème était survenu quant au contenu des documents.

Madame I__________, responsable du service administratif du Conseil d'Etat de la République et canton de Genève, a déclaré que tout courrier ou document adressé au Conseil d’Etat est systématiquement enregistré par la chancellerie, timbré et immédiatement scanné. Il faut distinguer deux types de courriers, celui qui doit être directement introduit au Conseil d’Etat et celui qui doit être adressé à un département. Le courrier qui doit être introduit directement au Conseil d’Etat est enregistré dans le système informatique, qui génère automatiquement un numéro qui est ensuite appliqué par tampon (gros tampon) sur les documents enregistrés. Un « petit tampon » est apposé sur les documents qui doivent être adressés au département concerné. Après avoir examiné les pièces 11 et 12 du chargé des demandeurs, le témoin a confirmé qu’il s’agit bien de « petits tampons » originaux. Le témoin a précisé que le numéro apposé en juillet 2003 sur les documents ne peut plus jamais être réutilisé par la suite. Elle a produit copies des documents reçus et scannés par la chancellerie en juillet 2003.

Entendu en qualité de témoin, le directeur de la Direction générale de la santé, Monsieur I__________ a exposé qu’en 2003, en sa qualité de secrétaire général de l’Association des médecins de Genève (AMG), partenaire de la convention, il avait accompagné la délégation qui participait aux négociations relatives à la convention. Il a confirmé que la convention du 2 février 2003 n’avait pas fait l’objet d’un arrêté formel d’approbation par le Conseil d’Etat. La procédure normale est que toute convention conclue entre partenaires fasse l’objet d’une approbation du Conseil d’Etat ; à défaut de convention, le Conseil d’Etat doit fixer un tarif-cadre. Il a confirmé que tout courrier parvenant au Conseil d’Etat est enregistré par la Chancellerie, qui y appose un numéro. Il a produit les originaux des documents numérotés parvenus au Conseil d’Etat le 1er juillet 2003, soit le courrier et une annexe comportant la liste des assureurs adhérents, dont les membres de COSAMA, sans mention d'une réserve quelconque. S’agissant de la pièce 20 du chargé demandeurs, le témoin a déclaré que c’est lors d’une réunion en septembre 2004 qu’elle avait été produite, ce qui avait surpris tout le monde, car elle n’avait pas été portée à la connaissance du Département de l’action sociale et de la santé (DASS), ni de la Fondation. Si le DASS avait été au courant de la réserve émise par COSAMA, qui regroupe un grand nombre d’assureurs, cela l’aurait d’autant plus incité à prendre des mesures et il aurait alors appartenu au Conseil d’Etat, en l’absence de convention, d’édicter un tarif-cadre.

Monsieur J__________, directeur de COSAMA, actuellement en liquidation, a déclaré lors de son audition qu’environ 50 % des assurés genevois le sont auprès des assureurs membres de COSAMA. Il a expliqué que COSAMA représente un groupe d’assureurs membres de Santésuisse, d’obédience plutôt romande. Santésuisse négocie les conventions, puis une procédure d’adhésion se met en place au terme de laquelle les assureurs déclarent s'ils adhèrent ou non. Dans un premier temps, après analyse de la convention du 24 février 2003, les assureurs membres du groupe COSAMA ont refusé d’adhérer à la convention, ce que COSAMA a fait savoir à Santésuisse. Puis, au milieu de l’année 2003, par gain de paix, les assureurs membres de COSAMA ont décidé d’y adhérer, mais seulement jusqu’à l’entrée en vigueur de TARMED, que le Conseil fédéral avait fixée au 1er janvier 2004. COSAMA n’avait aucun intérêt à confirmer un tarif qui était supérieur à celui de TARMED, soit 130 fr. net environ pour le canton de Genève, compte tenu de la valeur du point de 0.98 fr. Le témoin a déclaré que ce qui les avait amené à cette conclusion, c’était qu’en cas de non-adhésion, il leur fallait alors entamer des négociations avec la Fondation ou alors demander au canton de fixer un tarif, en l’absence d’accord entre les parties, et qu’il s’agissait d’une procédure assez longue. Il a exposé que Santésuisse ne l’avait pas tenu au courant de la procédure de communication au Conseil d’Etat et à la Fondation, et que COSAMA n’avait pas reçu copies des courriers du 1er juillet 2003 adressés par Santésuisse à ces derniers. Il a ajouté que pour COSAMA, dès lors qu’il avait fait part de sa position à Santésuisse, la suite du processus ne le concernait plus et qu’il ne pouvait imaginer qu’il y aurait des problèmes ultérieurement. C’est vraisemblablement au cours de l’année 2004 que COSAMA a eu connaissance du problème qui se posait, au moment où les assureurs ont reçu les factures du Centre de dépistage selon l’ancien tarif qu’ils ont refusé de payer. Lors d’un contact avec Santésuisse, il a appris qu’il y avait eu un malentendu au niveau du libellé du contrat, dès lors que manifestement la Fondation n’avait pas eu connaissance de la réserve exprimée par COSAMA. Le témoin a admis qu’en 2005, les assureurs membres de COSAMA ont dû appliquer le tarif 2003, dès lors que faute d’accord avec la Fondation concernant le tarif 2005, le canton avait fixé un tarif ; or, le Département fédéral de justice et police, statuant sur recours, avait ordonné par décision incidente l’application du tarif 2003. Le témoin a par ailleurs confirmé qu’en 2004 et 2005, les assureurs membres de COSAMA ont appliqué les conventions conclues dans les autres cantons et qu’il était fort possible que certaines d’entre elles contiennent un tarif qui n’est pas celui de TARMED.

Le témoin Monsieur K__________, secrétaire général de Santésuisse Genève, a confirmé qu’il avait négocié la convention au nom de Santésuisse Genève, représentant les intérêts de Santésuisse Soleure. Il a affirmé que l’attitude des caisses-maladie membres de COSAMA a toujours été de dire que la convention ne serait valable que jusqu’à l’entrée en vigueur de TARMED, ce que COSAMA a indiqué dans ses courriers adressés à Santésuisse. Il a soutenu qu’une première liste des adhérents avait été envoyée selon la procédure habituelle au Conseil d’Etat, sans mention des membres du groupe COSAMA et qu’un deuxième courrier a été envoyé le 1er juillet 2003 au Conseil d’Etat et aux partenaires, comportant la liste des assureurs ayant adhéré à la convention, ainsi que la liste des membres du groupe COSAMA avec mention de la réserve, soit la pièce 20 du chargé des demandeurs. Selon lui, l’information avait passé, que ce soit lors de contacts téléphoniques directs entre sa secrétaire et le DASS et la Fondation, ou par courriers électroniques. Sur question, il a déclaré qu’aucune trace des entretiens téléphoniques ou des courriers électroniques en question n’avait pu être retrouvée. Il a affirmé qu’il avait clairement indiqué à Madame L__________, secrétaire-adjointe du DASS, au cours d’entretiens téléphoniques fin 2003 et en juin 2004, que la majorité des assureurs, soit les membres de COSAMA, n’avaient adhéré à la convention que jusqu’au 1er janvier 2004. Il a reconnu que Santésuisse n’avait pas dénoncé la convention en juin 2003, puisque la procédure d’adhésion était en cours. Santésuisse a été sidéré de constater que sur les documents figurant sous pièces 11 et 12 chargé demandeurs, la réserve exprimée par COSAMA avait été amputée. Selon le témoin, Monsieur M__________ de la Fondation, les avait contacté au début de l’année 2004 pour négocier sur la base du tarif TARMED, de sorte qu’ils ont compris implicitement que ce dernier savait que la moitié des assureurs n’avait pas adhéré à la convention. Le représentant de Santésuisse Genève a indiqué que les négociations du printemps 2004 portaient notamment sur le forfait pour les mammographies de dépistage, ainsi que sur d’autres points de tarification TARMED, concernant les radiologues notamment, ainsi que cela résulte des procès-verbaux des séances de février, mars et avril 2004 rédigés par la Fondation. Tant les membres de la Fondation que certaines personnes du DASS étaient au courant de la réserve émise par COSAMA. Le témoin a admis, sur la base de toutes les pièces résultant du dossier de Santésuisse, que la pièce 12 n’avait pas été envoyée au Conseil d’Etat.

A la requête des demandeurs, le Tribunal arbitral a procédé à des enquêtes complémentaires et a entendu en qualité de témoin Madame L__________, secrétaire générale du Département des finances, en date du 11 mai 2007. Le témoin a déclaré qu’en sa qualité de secrétaire adjointe au DASS, de 2002 au printemps 2006, elle était chargée du suivi des questions tarifaires. Elle a confirmé que les pièces nos 11 et 12 du chargé demandeurs, enregistrées par son secrétariat, lui avaient été transmises par la chancellerie du Conseil d’Etat, munies du tampon avec une date d’entrée. En revanche, elle n’a jamais eu connaissance de la pièce 20 du chargé des demandeurs. Avant septembre 2004, elle avait eu quelques remarques informelles de la part de Monsieur K__________, qui lui avait signalé quelques soucis avec des assureurs membres de COSAMA, concernant le remboursement des factures sur la base du forfait qui figurait dans la convention. Elle a contesté les déclarations du témoin K__________ et affirmé qu’elle n’avait jamais eu d’entretien formel avec ce dernier, notamment à propos d’une réserve émise par COSAMA, ce d’autant plus qu’à fin 2003, des entretiens avaient eu lieu concernant des conventions et tarifs-cadres qui devaient être abolis par l’entrée en vigueur de TARMED. Il était cependant clair que des conventions particulières pouvaient subsister, nonobstant l’entrée en vigueur de TARMED, comme par exemple la convention signée avec un fournisseur de prestation relative à la réhabilitation cardio-vasculaire, fondée également sur un forfait. La convention particulière concernant la Fondation était dans le même cas d’espèce, dès lors que la LAMal autorise le maintien de telles conventions.

A l'issue des enquêtes, la représentante de la caisse a déclaré avoir donné l'ordre interne de payer les factures 2004 sur la base du tarif TARMED pour toutes les assurances membres du groupe MUTUEL. Les demanderesses ont confirmé que tel a été le cas.

Dans ses conclusions après enquêtes du 2 juillet 2007, la caisse soutient que la convention du 24 février 2003 est illégale, d'une part faute d’approbation formelle du Conseil d’Etat et d'autre part parce qu’elle violerait le principe essentiel d’économie, le forfait étant supérieur au tarif TARMED. Elle considère que quoi qu’il en soit, l’entrée en vigueur de TARMED le 1er janvier 2004, approuvé par le Conseil fédéral, déploie ses effets sur tout le territoire suisse, de sorte qu’en vertu de la force dérogatoire du droit fédéral, les prestations médicales ne peuvent plus être facturées sur la base de la convention de droit cantonal. La caisse s’en rapporte à justice concernant la recevabilité de la demande et, sur le fond, conclut à son rejet, sous suite de frais et dépens.

Dans leurs écritures du 2 juillet 2007, les demandeurs relèvent que les témoignages ont permis d’établir que Santésuisse n’avait pas communiqué au Conseil d’Etat, pas plus qu’aux partenaires à la convention, la réserve émise par COSAMA, de sorte que la caisse demeure liée. Contrairement à ce que soutient la caisse, les demandeurs considèrent que l’entrée en vigueur de TARMED n’exclut pas l’existence de conventions tarifaires. Ils se réfèrent au surplus aux considérants de la décision du Conseil fédéral du 10 janvier 2007 et persistent dans les termes de leur demande, sauf en ce qui concerne leur conclusion tendant au paiement de la somme de 9'600 fr. à titre de préjudice résultant de la facturation partielle et des modifications informatiques, à laquelle ils renoncent.

Les conclusions après enquêtes ont été communiquées aux parties en date du 13 juillet 2007.

Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

Pour le surplus, les divers allégués des parties ainsi que les éléments pertinents résultant de l'instruction seront repris en tant que de besoin dans la partie en droit ci-après.

EN DROIT

Selon l’art. 89 al. 1 de la loi fédérale sur l’assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal), les litiges entre assureurs et fournisseurs de prestations sont jugés par un tribunal arbitral. Le tribunal arbitral compétent est celui dont le tarif est appliqué ou du canton dans lequel le fournisseur de prestations est installé à titre permanent (art. 89 al. 2 LAMal). Le tribunal arbitral est aussi compétent si le débiteur de la rémunération est l'assuré (système du tiers garant; art. 42 al. 1); en pareil cas, l'assureur représente, à ses frais, l'assuré au procès (art. 89 al. 3 LAMal).

Ni la LAMal, ni ses dispositions d’exécution ne définissent précisément ce qu’il faut entendre par litiges entre assureurs et fournisseurs de prestations. Comme sous le régime de la LAMA (art. 25 al. 1 LAMA), la notion de litige doit être entendue dans un sens large (ATF 111 V 342 consid.. 1b et les références). Il est nécessaire, cependant, que soient en cause des rapports juridiques qui résultent de la LAMAL ou qui ont été établis en vertu de cette loi. Le litige doit concerner la position particulière de l’assureur ou du fournisseur de prestations dans le cadre de la LAMal (Gebhard EUGSTER, Krankenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Sociale Sicherheit, p. 231, ch. 413 ; Alfred MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, p. 172, RAMA 2004 n° K 286 p. 291 consid. d ; ATF 123 V 280 consid. 5 ; voir aussi, à propos de l’ancien droit, ATF 121 V 311 consid. 2b, 112 V 307 consid. 3b).

Le litige porte en l'occurrence sur le tarif applicable au remboursement des frais d'une mammographie de dépistage du cancer du sein. Conformément à l'art. 26 LAMal, l'assurance-obligatoire des soins prend en charge les coûts de certains examens destinés à détecter à temps les maladies ainsi que des mesures préventives en faveur d'assurés particulièrement menacés. Elle rembourse ainsi les mammographies de dépistage chez les femmes dès 50 ans, tous les deux ans, dans le cadre d'un programme organisé de dépistage du cancer du sein qui remplit les conditions fixées par l'ordonnance du 23 juin 1999 sur la garantie de la qualité des programmes de dépistage du cancer du sein réalisé par mammographie (RS 832.102.4). Cette prestation est remboursée dans tous les cas, sans tenir compte de la franchise (cf. art. 12 let. o ch. 2 de l'Ordonnance du DFI sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie, du 29 septembre 1995 - OPAS). Les rapports juridiques ici en cause concernent en conséquence la position particulière de l'assureur et du fournisseur de prestation dans le cadre de la LAMal. Le litige est de la compétence matérielle du Tribunal de céans.

Reste à déterminer si les demandeurs ont la légitimation active, respectivement la qualité pour agir.

La Fondation est l'organisation chargée de réaliser le programme de dépistage dans le canton de Genève, conformément à l'art. 3 de l'ordonnance du 23 juin 1999. Pour ce faire, elle exploite un centre de coordination du dépistage du cancer du sein, sous la responsabilité d'un médecin directeur (cf. art. 1 de la Convention du 24 février 2003 et Annexe 1). Elle emploie des médecins qui procèdent à une deuxième, voire à une troisième lecture des mammographies (cf. art. 8 de l'ordonnance du 23 juin 1999). Conformément à la convention, la Fondation reçoit les factures établies par les radiologues agréés selon le tarif cadre des prestations ambulatoires, soit 200 fr., qu'elle adresse ensuite aux assureurs. Ces derniers paient à la Fondation le montant forfaitaire convenu de 180 fr. par mammographie de dépistage, selon le système du tiers soldant (art. 4 et 5 convention). La Fondation reverse ensuite aux radiologues le montant de 200 fr.

Le Tribunal de céans relève que la Fondation dispose d'un code créancier L 1534.25 attribué par Santésuisse, organisation faîtière des assureurs. Or, le Tribunal fédéral a jugé qu'en confiant à Santésuisse le mandat d'attribuer un code RCC au seul fournisseur de prestations admis à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins, les assureurs membres de la fédération lui ont en fait délégué l'obligation que leur fait la loi de contrôler si un fournisseur de prestations remplit les conditions pour pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins. En conséquence, par son service des comptes créanciers et l'attribution d'un code RCC, Santésuisse statue en fait sur l'admission d'un fournisseur de prestations à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins, au sens d'une décision préalable constatant que celui-ci remplit les conditions fixées par la loi pour pratiquer à charge de l'assurance (ATF du 4 mai 2006 K 153/05 et les arrêts cités). Il y a dès lors lieu d'admettre que la Fondation est un fournisseur de prestations et qu'elle est directement intéressée au litige, en tant que partie à la convention, créancière de la défenderesse et organisation chargée de veiller à la bonne application du programme de dépistage.

Concernant l'Institut d'Imagerie médicale SA, la défenderesse considère qu'il n'a pas la qualité pour agir, car il n’est pas un fournisseur de prestations. Cette considération est manifestement erronée, pour les mêmes raisons que celles évoquées ci-dessus, dès lors que l'Institut dispose d'un code créancier L 0938.25 attribué par Santésuisse. Au surplus, la facture est établie par le demandeur et concerne des prestations fournies par la Dresse A_________ dans le cadre du programme de dépistage du cancer du sein. Il a au surplus manifestement un intérêt au présent litige, car le montant de ses honoraires dépend de l'issue de la présente procédure.

Au vu de ce qui précède, la compétence du Tribunal de céans pour connaître du présent litige est ainsi établie.

Dans le cadre des exigences posées par le droit fédéral, la procédure devant le Tribunal arbitral est régie par les cantons (art. 89 al. 5 LAMal). Elle n'est pas soumise à la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), entrée en vigueur le 1er janvier 2003 (cf. art. 1 al. 2 let. e LAMal).

L’objet du litige consiste à déterminer si la défenderesse est tenue de rembourser la facture du 5 juillet 2004 relative à la mammographie de dépistage concernant l’assurée G__________ au tarif prévu par la convention du 24 février 2003, soit un montant forfaitaire de 180 fr., ou selon le tarif prévu par le TARMED, entré en vigueur le 1er janvier 2004, soit 144 fr. 30 (147.25 points à 0.98 fr.). Se pose plus particulièrement la question de savoir si la défenderesse n'est plus liée par la convention dès le 1er janvier 2004 et, dans le cas contraire, si l’entrée en vigueur de TARMED a rendu caduque la convention.

Dans l'assurance obligatoire, les fournisseurs de prestations établissent leurs factures sur la base de tarifs ou de prix (art. 43 al. 1 LAMal). Les tarifs et les prix sont fixés par convention entre les assureurs et les fournisseurs de prestations (convention tarifaire) ou, dans les cas prévus par la loi, par l'autorité compétente (art. 43 al. 4 1ère phrase LAMal). Les fournisseurs de prestations doivent respecter les tarifs et les prix fixés par convention ou par l'autorité compétente; ils ne peuvent exiger de rémunération plus élevée pour des prestations fournies en application de la présente loi (protection tarifaire; art. 44 al. 1 1ère phrase LAMal). La convention tarifaire doit être approuvée par le gouvernement cantonal compétent ou, si sa validité s'étend à toute la Suisse, par le Conseil fédéral (art. 46 al. 4 1ère phrase LAMal). S'il n'existe aucune convention tarifaire pour le traitement ambulatoire d'un assuré hors de son lieu de résidence, de son lieu de travail ou des environs, ou encore pour le traitement hospitalier ou semi-hospitalier d'un assuré hors de son canton de résidence, le gouvernement du canton où le fournisseur de prestation est installé à titre permanent fixe le tarif (art. 47 al. 2 LAMal).

a) En l’occurrence, dans le cadre de la mise en œuvre du programme de dépistage du cancer du sein prévu par l'art. 12 let. o ch. 2 OPAS et l'ordonnance du 23 juin 1999, une nouvelle convention a été conclue le 24 février 2003 entre Santésuisse, la Fondation et l’AMG, avec effet au 1er janvier 2003, aux termes de laquelle les assureurs paient à la Fondation un montant forfaitaire de 180 fr. par mammographie de dépistage. La convention, reconduite automatiquement pour l'année 2004 et résiliée par Santésuisse le 14 juin 2004 avec effet au 31 décembre 2004, a été prolongée jusqu'au 31 décembre 2005 par décision du Conseil d'Etat du 28 février 2005.

La défenderesse objecte qu’elle n’est pas liée par la convention, dès lors que COSAMA, groupement d'assureurs romands dont elle fait partie, a expressément déclaré qu’il n’adhérait à la nouvelle convention que jusqu’à l’entrée en vigueur le 1er janvier 2004 de TARMED. Elle se réfère aux courriers des 12 juin et 16 juillet 2003 adressés par COSAMA à Santésuisse Genève.

Les demandeurs considèrent de leur côté que la défenderesse demeure liée par la convention, reconduite en 2004, faute d'avis contraire communiqué par Santésuisse aux parties à ladite convention.

b) Conformément à son art. 6, la convention prend effet au 1er janvier 2003 et est valable pour une année. Sauf avis contraire de l'une des parties signataires, elle est automatiquement reconduite d'année en année. Toute résiliation ou proposition de modification de la convention doit être notifiée par lettre recommandée aux autres parties au plus tard six mois avant l'échéance de la convention (art. 7 convention).

Il résulte des pièces du dossier ainsi que des auditions des témoins que les assureurs membres de COSAMA avaient, dans un premier temps, refusé d'adhérer à la convention, raison pour laquelle ils ne figuraient pas sur la liste communiquée par Santésuisse Genève à la Fondation en date du 2 avril 2003 (cf. pièce no. 9 chargé demandeurs). Puis, par courriers des 12 juin et 16 juillet 2003, COSAMA a informé Santésuisse Genève que ses membres adhèrent à la convention, jusqu'à l'entrée en vigueur du TARMED au 1er janvier 2004 (cf. pièces nos. 10 et 15 chargé demandeurs). Il appartenait à Santésuisse Genève, signataire de la convention et représentant des assureurs, de notifier aux autres parties l'adhésion ainsi que la réserve émise par les assureurs membres du groupe COSAMA, dans le délai prévu par la convention. La défenderesse soutient que tel a été le cas, ce que les demandeurs contestent.

Le Tribunal de céans constate que par courrier du 1er juillet 2003, Santésuisse Genève a informé le Conseil d'Etat et la Fondation que le groupe COSAMA était revenu sur son refus d'adhérer à la convention et leur a remis en annexe la nouvelle liste des assureurs maladie, qui annule et remplace celle du 2 avril 2003 (cf. pièces nos. 11 à 14 demandeurs). Cette liste énumère les assureurs membres du groupe COSAMA, sans plus de précision.

Selon la défenderesse, il existe une divergence dans les documents produits par les demandeurs. Elle se réfère à une autre liste, datée du même jour mais comprenant la mention "jusqu'à l'entrée en vigueur du TARMED au 1er janvier 2004" qui aurait été communiquée par Santésuisse tant à la Fondation qu'au Conseil d'Etat (cf. pièce no. 20 chargé demandeurs).

Cet argument ne résiste pas à l'examen. En effet, les enquêtes ont permis d'établir que c'est bien la liste sans mention particulière qui a été communiquée : en effet, les documents originaux déposés à la procédure, dûment timbrés par la Chancellerie, démontrent indiscutablement qu'aucune réserve n'a été notifiée par Santésuisse Genève aux parties à la Convention, ni au Conseil d'Etat, ce que le représentant de Santésuisse a finalement admis en audience. En conséquence, c'est la liste communiquée par Santésuisse Genève le 1er juillet 2003 sans mention de la réserve du groupe COSAMA qui fait partie intégrante de la convention.

Santésuisse Genève agit au nom et pour le compte des assureurs; à ce titre, il dispose des pleins pouvoirs pour négocier, conclure et, le cas échéant, résilier la convention (art. 32 CO). Force est de constater que Santésuisse Genève n'a pas communiqué en temps utile la réserve émise par la défenderesse, membre de COSAMA. Dès lors que la défenderesse n'a pas non plus communiqué aux demandeurs la réserve, elle répond de la faute de son mandataire (art. 33 al. 3 et 41 CO).

Il s'ensuit que la défenderesse demeure liée par la convention du 24 février 2003, reconduite automatiquement pour l'année 2004.

c) La défenderesse allègue que la convention du 24 février 2003 est illégale, d'une part faute d'avoir été approuvée par le Conseil d'Etat, d'autre part parce qu'elle contreviendrait au principe de l'économicité.

Ces arguments tombent à faux. Certes, une convention tarifaire doit être approuvée par le gouvernement cantonal, qui doit vérifier qu'elle est conforme à la loi et à l'équité et qu'elle satisfait au principe d'économie (art. 46 al. 4 LAMal), ce qui n'a pas été le cas en l'occurrence, malgré la demande formulée par Santésuisse en date du 31 mars 2003. Il n'en demeure pas moins que les parties ont appliqué la convention. Par ailleurs, dans sa décision du 10 janvier 2007, le Conseil fédéral a relevé que le Conseil d'Etat était associé au fonctionnement du programme de dépistage par le biais du subventionnement de la Fondation et qu'il avait participé aux négociations entre les partenaires, de sorte qu'il était impliqué dans la problématique du financement des mammographies. Il convenait en conséquence d'admettre que le Conseil d'Etat avait examiné, avant de proroger la convention en 2005, la question de sa conformité à la loi et à l'équité, ainsi qu'à celle du principe de l'économie. Au vu des circonstances particulières et de manière exceptionnelle, le Conseil fédéral a jugé que la prorogation de la convention peut être considérée comme remédiant au fait qu'elle n'a pas été formellement approuvée.

Le Tribunal de céans ne saurait s'écarter de la décision du Conseil fédéral, à laquelle il se rallie. La convention est dès lors pleinement valable et applicable.

Reste à examiner si, comme le fait valoir la défenderesse, l'entrée en vigueur de TARMED au 1er janvier 2004 a rendu caduque la convention.

Contrairement à ce que soutient la défenderesse, l'entrée en vigueur de la structure tarifaire TARMED au 1er janvier 2004 n'a pas rendu caduque la convention, ainsi que le Conseil fédéral l'a jugé dans sa décision du 10 janvier 2007. Il a rappelé à cet égard que la structure tarifaire TARMED est applicable en rapport avec les tarifs à la prestation. En revanche, elle ne l'est pas obligatoirement lorsqu'un tarif est fixé de manière forfaitaire ou au temps consacré. Les partenaires tarifaires ou le gouvernement cantonal sont ainsi libres de s'appuyer ou non sur TARMED s'ils conviennent d'une autre forme forfaitaire. Ainsi que le Conseil fédéral l'a relevé, la position 748 (400 points) du tarif cadre mentionné à l'art. 3 de la convention doit être considéré comme un forfait convenu entre les partenaires tarifaires. Le fait qu'une structure tarifaire existe ne saurait empêcher le Conseil d'Etat d'arrêter un forfait ou de prolonger une convention existante. La convention est ainsi applicable.

En conséquence, la défenderesse demeure liée par la convention tarifaire du 24 février 2003, reconduite automatiquement en 2004. Partant, elle doit s’acquitter du tarif forfaitaire convenu entre les parties, soit 180 fr. par mammographie de dépistage, sous imputation du montant payé par elle en cours de procédure.

Les demandeurs concluent au paiement d'intérêts moratoires de 5 % dès le 16 juillet 2004.

Selon la jurisprudence, il n'y a en principe pas place, jusqu'à l'entrée en vigueur de la LPGA, pour des intérêts moratoires dans le domaine du droit des assurances sociales, dans la mesure où ils ne sont pas prévus par la loi.

A cet égard, la LAMal ne prévoit pas le paiement d'intérêts moratoires dans les contestations portées devant le tribunal arbitral et opposant un fournisseur de prestations à un assureur. Quant à la LPGA, ainsi que vu ci-dessus sous considérant 2, ses dispositions ne s'appliquent pas à la procédure devant le Tribunal de céans. A contrario, cela signifierait que les règles matérielles de la LPGA, telles que celles figurant sous le chapitre 3 intitulé "dispositions générales concernant les prestations et les cotisations" pourraient s'appliquer. Or, selon l'art. 26 LPGA, seules des créances de cotisations échues sont soumises à la perception d'intérêts moratoires (al. 1); il en va de même pour toute créance de prestations d'assurances sociales en faveur de l'assuré (al. 2). Force est de constater que l'art. 26 LPGA ne saurait, quoi qu'il en soit, constituer une base légale pour l’octroi d’intérêts moratoires dans le présent litige.

Demeure réservée une éventuelle convention des parties sur ce point (cf. ATF 117 V 352 consid. 2; arrêt non publié K. du 18 octobre 1999, K 152/98, consid. 7). Or, la convention du 24 février 2003 ne prévoit rien à ce sujet. Enfin, il n'existe pas non plus en l'occurrence de circonstances particulières qui justifieraient d'admettre, à titre exceptionnel, une obligation de verser des intérêts moratoires (voir ATF 119 V 81 sv. consid. 3 et 4 et les arrêts cités; RAMA 2000 n° U 360 p. 34 consid. 3a).

Par conséquent, les conclusions des demandeurs visant à l'octroi d'intérêts moratoires sont rejetées.

Le Tribunal de céans prend acte de la renonciation par la Fondation au paiement de 9'600 fr. à titre de dommage.

Au vu de ce qui précède, la demande est admise partiellement.

La défenderesse versera aux demandeurs une indemnité à titre de participation à leurs frais et dépens, que le Tribunal fixe à 4'500 fr. (art. 89H al. 3LPA)

Au vu du sort du litige, les frais du Tribunal arbitral, s’élevant à 5'745 fr. , ainsi qu'une indemnité globale de 300 fr., sont mis à la charge de la défenderesse (art. 46 al. 1 et 2 LaLAMal).

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PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL ARBITRAL DES ASSURANCES:

Statuant

A la forme :

Déclare la demande recevable.

Au fond :

L’admet partiellement.

Condamne MUTUEL ASSURANCES à payer à la FONDATION GENEVOISE POUR LE DEPISTAGE DU CANCER DU SEIN la somme de 180 fr. pour la mammographie de dépistage, conformément à la Convention du 24 février 2003, sous imputation du paiement effectué au tarif TARMED en cours de procédure.

Déboute les demanderesses de toutes autres ou plus amples conclusions.

Condamne MUTUEL ASSURANCES à payer aux demandeurs la somme de 4'500 fr. à titre de participation à leurs frais et dépens.

Met les frais du Tribunal arbitral par 5'745 fr., ainsi qu’une indemnité globale de 300 fr., à la charge de MUTUEL ASSURANCES.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).

La greffière

Sylvie CHAMOUX

La Présidente :

Juliana BALDE

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral de la santé publique par le greffe le