ATAS/311/2009

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1171/2008 ATAS/311/2009

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 8

du 12 mars 2009

En la cause

Monsieur D_________, domicilié à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Van LOON J. Potter

recourant

contre

OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, 1203 Genève

intimé

EN FAIT

Monsieur D_________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1953, de nationalité espagnole, a travaillé comme maçon depuis 1968. Devenu chef d’équipe en 2003, son dernier salaire s’élevait à 5'906 fr. en 2006.

A compter du 6 septembre 2005, il a été en incapacité totale de travail en raison de cervico-brachialgies sur discopathies sévères étagées.

Le 14 février 2006, l’assuré a déposé une demande de prestations auprès de l’Office cantonal de l’assurance-invalidité (ci-après : OCAI) tendant à l’octroi d’une orientation professionnelle, d’un reclassement dans une nouvelle profession, d’un placement ou d’une rente. Il a précisé qu’il se trouvait en incapacité de travail depuis le 1er septembre 2005 en raison d’une atteinte à la colonne vertébrale.

Répondant à une demande de renseignements de l’OCAI, dans son rapport du 9 avril 2006 la Dresse L_________, médecin-traitant, a diagnostiqué, avec répercussion sur la capacité de travail, des cervico-brachialgies sur discopathies sévères étagées depuis février 2005, un status post-discotomie et spondylodèse C6-C7 depuis janvier 2006 ainsi que des lombosciatalgies récidivantes, des hernies discales L5-S1 sur canal lombaire étroit depuis octobre 2005, sans répercussion sur la capacité de travail, une ménisectomie interne gauche, un infarctus, un syndrome obstructif modéré, une maladie diverticulaire du signoïde ainsi qu’une cure hémorroïdaire. Elle a attesté une incapacité de travail dans l’activité habituelle. En revanche, dans une activité adaptée, respectant l’absence de travail de force, de mouvement répété, de flexion du tronc et épargnant la région cervico-brachiale bilatérale et lombaire, la capacité de travail pouvait être estimée à 100%, sans diminution de rendement.

Sur mandat SMR, la Dresse M_________ a rendu un rapport d’examen en date du 31 août 2006 indiquant que dans l’activité habituelle, la capacité de travail était nulle. Elle a relevé que l’assuré présentait des limitations fonctionnelles dans le travail de force, le port ou le soulèvement de charge de plus de 5kg, les activités impliquant des mouvements répétés de flexion du tronc, des mouvements de génuflexion et d’accroupissement et les sollicitations répétitives des mains. Elle a contre-indiqué le travail sur machine avec vibrations et limité le périmètre de marche à une heure. Dans une activité adaptée, permettant en outre l’alternance des positions assis et debout, elle a estimé que la capacité de travail demeurait entière dès le mois de juin 2006.

Sur mandat de réadaptation, l’assuré a bénéficié de mesures d’observation professionnelle auprès du centre d'intégration professionnelle (ci-après : CIP). Il a effectué des stages en atelier et en entreprises. Dans le rapport du 10 octobre 2007, les maîtres de réadaptation ont considéré que les capacités physiques de l’assuré étaient compatibles avec une activité manuelle simple, répétitive ou non, légère et non fine, en position assise ou debout, non statique, permettant les changements de position et offrant la possibilité de ménager la nuque. Ils ont précisé qu’un rendement de l’ordre de 80% au minimum, probablement de 100% si le poste était ergonomiquement bien adapté, sur un plein temps, devrait être exigible en tant qu’ouvrier d’usine (sériel simple à l’établi ou conditionnement léger). Ils ont ajouté qu’une aide au placement ainsi qu’une période de formation pratique en entreprise étaient nécessaire à la réussite de la réadaptation. Ils ont décidé d’un commun accord avec l’assuré que celui-ci ne bénéficie pas de l’accompagnement dans ses recherches d’emploi.

Ils ont précisé que l’assuré, placé en entreprise à plein temps en tant que coursier où il a dû effectuer des livraisons légères, l’activité n’était pas compatible aux limitations fonctionnelles en raison de la position de conduite assise et statique sur de trop longues durées. L’engagement était en revanche bon. En tant qu’ouvrier au conditionnement à plein temps, en position assise à raison de 50%, le rendement observé a été de 100% et l’engagement qualifié de très bon. En tant qu’ouvrier au conditionnement à plein temps, impliquant une position assise à 100%, l’assuré est resté assis 60% du temps et les rendements observés sur les moments où il était assis ont oscillé entre 50 à 60%, ceci en raison d’un manque d’intérêt et d’entraînement.

Le 1er novembre 2007, la Dresse L_________ a précisé qu’en raison des différentes affections que présentait l’assuré, il était contre-indiqué qu’il pratique une activité professionnelle comprenant le port de charge, la position debout prolongée, les mouvements répétés des bras et du tronc ou de devoir s’accroupir et se relever de façon répétitive. Elle a ajouté que moyennant le respect de ces conditions, une activité professionnelle était exigible à 100%.

Le dossier de l’assuré a alors été soumis au Dr N_________, médecin du SMR Permanence médicale, qui, dans son rapport du 12 novembre 2007, a considéré que dans une activité manuelle adaptée, une légère baisse de rendement de 10 à 15% pouvait être retenue.

Par rapport du 12 novembre 2007, la division de réadaptation professionnelle de l’OCAI a conclu à un degré d’invalidité de 45,1%. Pour ce faire, elle a comparé le revenu que l’assuré aurait pu réaliser sans atteinte à la santé en 2006, soit 76'778 fr. à celui qu’il aurait pu théoriquement obtenir en exerçant une activité simple et répétitive la même année, soit, compte tenu en sus d’une diminution de rendement de 15% un abattement supplémentaire de 15%, 42'186 fr.. S’agissant du revenu avec invalidité, la division de réadaptation professionnelle a précisé que l’assuré, vu son âge, les années de service, sa nationalité et son taux d’occupation, ne pouvait exercer qu’une activité légère, adaptée aux limitations fonctionnelles. Au regard des conclusions du CIP ainsi que du SMR, elle a estimé que des mesures professionnelles n’étaient pas indiquées et qu’une aide au placement pouvait éventuellement être accordée à l’assuré sur demande motivée de sa part. Elle a ainsi conclu à l’octroi d’un quart de rente d’invalidité.

Le 15 novembre 2007, l’OCAI a communiqué à l’assuré son projet d’acceptation de rente prévoyant l’octroi d’un quart de rente d’invalidité à compter du 1er septembre 2006. Il a considéré que les capacités physiques, d’adaptation et d’apprentissage de l’assuré étaient compatibles avec un emploi dans le circuit économique normal, avec des activités manuelles simples (répétitives ou non) légères et non fines, permettant l’alternance des positions et lui offrant la possibilité de ménager la nuque. Enfin, compte tenu des facteurs socioculturels de l’assuré (âge, langue, formation et conduite), des mesures de réadaptation n’étaient pas indiquées. Il a établi le taux d’invalidité à 45% selon la méthode de la comparaison des revenus en tenant compte d’une baisse de rendement de 15% ainsi qu’un abattement sur le revenu d’invalide de 15%.

Par courrier du 17 décembre 2007, Me J.-Potter VAN LOON a informé l’OCAI que l’assuré faisait élection de domicile en son Etude. En outre, il a exposé que l’assuré contestait ledit projet au motif que l’OCAI n’avait pas tenu compte des nombreuses limitations fonctionnelles relevées tant par son médecin-traitant que par les maîtres d’observation professionnelle lors des stages. Il a ainsi soutenu qu’il devait être tenu compte d’une baisse de rendement de 20 à 30%. Il a par ailleurs contesté le taux d’abattement sur le taux d’invalide retenu par l’OCAI, considérant qu’une réduction de 25% apparaissait mieux adaptée aux empêchements de l’assuré. Il a ainsi conclu à l’octroi d’une demi-rente d’invalidité et persisté à solliciter des mesures de réadaptation professionnelle.

Par décision du 21 février 2008, l’OCAI a maintenu sa position et a alloué à l’assuré un quart de rente ordinaire simple d’invalidité à compter du 1er septembre 2006.

Par acte déposé le 8 avril 2008, l’assuré a recouru contre ladite décision auprès du Tribunal de céans. Il conclut, sous suite de dépens, préalablement à la mise en œuvre d’une expertise afin de déterminer le taux de rendement à prendre en compte pour la détermination du degré d’invalidité, principalement à l’annulation de la décision de l’OCAI du 21 février 2008, à la prise en compte d’une baisse de rendement de 30% pour la détermination du taux d’invalidité, à la prise en compte d’une déduction supplémentaire de 25% à opérer sur le salaire statistique pour déterminer le taux d’invalidité relatif à l’octroi d’une demi-rente d’invalidité.

Il réfute en substance les conclusions du stage d’orientation professionnelle qui retiennent à son endroit un rendement de 80% au minimum, voire de 100% après entraînement, faisant valoir des contradictions dans l’appréciation même du rendement escompté. Il relève à cet égard en page 1 du rapport que le rendement serait de 80% au minimum, probablement de 100% si le poste est ergonomiquement adapté ; en page 7 qu’il serait apte à produire un rendement de 80% après une plus ou moins longue période d’apprentissage ; enfin en page 15 qu’il serait en état de réaliser un rendement d’environ 80%, après réentraînement à l’effort et accoutumance au milieu industriel léger. Il ajoute au surplus que ces conclusions divergent des constats effectués au long du stage d’orientation professionnelle précisant que les tests effectués en atelier révèlent des rendements temporels moyens variant de 65 à 92%, les rendements réels constatés oscillant quant à eux entre 52 et 67%. Se référant au stage effectué en entreprise en tant qu’ouvrier au conditionnement, impliquant la position assise à 50%, il précise avoir été en mesure de fournir un rendement de 100% expliquant qu’il avait atteint ce taux pour pouvoir terminer sa tâche plus rapidement, performance qui lui avait toutefois valu des douleurs aux épaules en raison des mouvements répétitifs. Il conteste par ailleurs l’avis du SMR qui n’admet qu’une baisse de rendement de 10 à 15% alors que les expériences en atelier et entreprise démontrent selon le recourant le contraire. Ainsi, selon le recourant, il conviendrait de tenir compte d’une baisse de rendement de 25 à 30%. Il demande en dernier lieu qu’une réduction des salaires statistiques de 20 à 25% soit opérée pour tenir compte des multiples limitations fonctionnelles, de son âge, de son niveau d’études, de son manque de formation professionnelle, de ses capacités d’apprentissage réduites ainsi que de ses difficultés dans la pratique de la langue française. Le recourant renonce enfin à requérir l’octroi de mesures d’ordre professionnel.

Dans sa réponse du 6 mai 2008, l’intimé a proposé le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.

En date du 2 juin 2008, après avoir pris connaissance des pièces produites par l’OCAI, le recourant s’est réservé la possibilité de compléter son recours. Il y renonce cependant par courrier du 15 juillet 2008 adressé au Tribunal de céans et persiste intégralement dans les termes de ses conclusions.

Afin d’être complet, il y a lieu de préciser que le dossier de l’OCAI comporte un rapport médical détaillé établi par la Dresse L_________ le 19 mars 2008. Celui-ci n’apporte aucun élément nouveau mis à part l’indication d’un état dépressif progressif suite à l’atteinte à la santé et l’avenir incertain. Il précise toutefois que les limitations professionnelles sont essentiellement dues aux atteintes cervico-lombaires.

La cause a été gardée à juger par courrier du 20 janvier 2009.

EN DROIT

Conformément à l’article 56 V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Le recours interjeté respectant les formes et délais prévus par la loi (art. 56 à 60 LPGA), il y a lieu de le déclarer recevable.

La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Du point de vue temporel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits et le juge des assurances sociales se fonde en principe, pour apprécier une cause, sur l’état de faits réalisé à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 129 V 1 consid. 1, 127 V 467 consid. 1 et les références). C’est ainsi que lorsqu’on examine le droit éventuel à une rente d’invalidité pour une période précédant l’entrée en vigueur de la LPGA, il y a lieu d’appliquer l’ancien droit pour la période jusqu’au 31 décembre 2002 et la nouvelle réglementation légale après cette date (ATF 130 V 433 consid. 1 et les références).

En l’espèce, la décision litigieuse, du 21 février 2008, est postérieure à l’entrée en vigueur de la LPGA ainsi qu’à l’entrée en vigueur, le 1er janvier 2004, des modification de la LAI du 21 mars 2003 (4ème révision). Par conséquent, du point de vue matériel, le droit éventuel à une rente d’invalidité doit être examiné au regard des nouvelles normes de la LPGA et des modifications de la LAI consécutives à la 4ème révision de cette loi, dans la mesure de leur pertinence (ATF 130 V 445 et les références ; voir également ATF 130 V 329). Le 1er juillet 2006 est en outre entrée en vigueur la loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la LAI et a apporté des modification qui concernent notamment la conduite de la procédure devant le Tribunal cantonal des assurances (art. 52, 58 et 61 lettre a LPGA). Conformément au chiffre 2 lettre c des dispositions transitoires relatives à ces modifications, le présent cas est soumis au nouveau droit, dès lors que le recours a été formé après le 1er juillet 2006. Enfin, le 1er janvier 2008, la 5ème révision de la LAI est entrée en vigueur. Les modifications apportées à la LAI ne doivent en principe pas être prises en considération dans le présent litige, l’état de faits pertinent s’étant produit avant l’entrée en vigueur. Toutefois, en vertu de l’art. 85 des dispositions transitoires de la 5ème révision, celle-ci s’applique également au droit aux prestations des personnes déjà invalides lors de son entrée en vigueur. L’invalidité sera alors réputée survenue au moment de l’entrée en vigueur. Par conséquent, le droit aux prestations du recourant doit être également examiné à la lumière des nouvelles dispositions, dès lors que la décision litigieuse a été rendue après leur entrée en vigueur.

En l’espèce, seule demeure litigieuse la question du droit à la rente puisque le recourant ne conclut plus à l’octroi de mesures professionnelles. Se pose dès lors la question du calcul du degré d’invalidité, étant précisé que l’atteinte à la santé en elle-même ainsi que ses répercussions sur la capacité de travail de l’assuré ne sont pas contestées. Il s’agit dès lors d’examiner s’il se justifie de tenir compte d’une baisse de rendement de 30%, respectivement s’il se justifie d’appliquer une réduction supplémentaire de 25% au revenu d’invalide ainsi que le demande le recourant.

a) Pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide est comparé avec celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA).

b) Depuis le 1er janvier 2004 (4ème révision AI), l’assuré a droit à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, à trois quart de rente s’il est invalide à 60% au moins, à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins.

c) Pour pouvoir calculer le degré d’invalidité, l’administration (ou le juge, s’il y a eu un recours) a besoin de documents que le médecin, éventuellement aussi d’autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l’état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelle activité l’assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l’assuré (ATF 125 V 261 consid. 4, 115 V 134 consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 105 V 158 consid. 1). Elles l’emportent sur les constatations qui peuvent être faites à l’occasion d’un stage d’observation professionnelle lesquelles sont susceptibles d’être influencées par des éléments subjectifs liés au comportement de l’assuré pendant le stage (ATFA non publié du 6 mai 2003, I 762/02).

a) Selon le principe de la libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 lettre c LPGA), le juge n’est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quels qu’en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Lorsque les rapports médicaux sont contradictoires, le juge ne peut trancher l’affaire sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. A cet égard, l’élément déterminant n’est ni l’origine, ni la désignation du moyen de preuve comme un rapport ou expertise, mais à son contenu. Il importe que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu’il a été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et, enfin, que les conclusions de l’expert soient bien motivées (ATF 125 V 351 consid. 3a).

b) En ce qui concerne les rapports établis par les médecins-traitant, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l’expérience, le médecin-traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l’unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb et cc).

En l’espèce, il s’agit en premier lieu de rappeler qu’il est admis par le recourant que dans une activité adaptée, tenant compte de ses limitations fonctionnelles, sa capacité de travail demeure entière. Le recourant conteste en revanche aussi bien les conclusions du stage d’orientation professionnelle que celles du SMR quant au taux de rendement escompté.

Dans l’activité envisagée, à savoir ouvrier d’usine (sériel simple à l’établi, conditionnement léger), il ressort des conclusions du rapport OSER que le rendement ne peut dépasser 80%, après une période de ré-entraînement. Il résulte des stages effectués en entreprise, considérant uniquement les activités qui seraient adaptées au recourant, que le rendement oscille entre 50 à 100% en fonction de l’intérêt du recourant. Le médecin du SMR, dans le cadre d’une activité adaptée manuelle, fixe la baisse de rendement entre 10 à 15%, sans autre précision. Le médecin-traitant rappelle quant à lui qu’en respectant les limitations fonctionnelles, le recourant serait apte à travailler à 100%, sans diminution de rendement pour autant que l’activité soit strictement adaptée, c’est-à-dire qu’elle évite le port de charge, la position debout prolongée, les mouvements répétés du bras et du tronc et l’accroupissement. Il préconise au reste une activité de bureau.

Si ces différents intervenants s’accordent sur la capacité résiduelle de travail, leur appréciation diffère sur le taux de rendement. Ceci étant, la mise en œuvre d’une expertise en vue de déterminer le taux de rendement s’avère en l’espèce inutile.

Dès lors que le recourant ne pourra mettre à profit sa capacité résiduelle que dans une activité manuelle vu son niveau d’études et son manque de formation professionnel, compte tenu des importantes limitations fonctionnelles il appert raisonnable de retenir à son endroit une diminution de rendement de 20% étant par ailleurs relevé que les stages en entreprise ont mis en évidence un rendement moyen de 80% sur un plein temps, ceci pour les activités pertinentes. La baisse de rendement de 15% retenue par l’OCAI doit ainsi être infirmée.

Le recourant soutient par ailleurs que le taux d’abattement de 15% retenu par l’OCAI est insuffisant et qu’une déduction de 20 à 25% à opérer sur le salaire statistique permettrait de tenir compte de l’ensemble de ses limitations fonctionnelles.

Il y a en effet lieu de procéder à un abattement sur le revenu d’invalide conformément à la jurisprudence. En effet, la mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l’ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitation liée au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d’autorisation de séjour et taux d’occupation) et résulte d’une évaluation dans les limites du pouvoir d’appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d’une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5b/aa-cc).

En l’espèce, ainsi que le Tribunal de céans l’a déjà jugé dans d’autres affaires (cf. notamment ATAS/69/2008), la diminution de rendement de 15% admise par l‘intimé ne tient pas compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu de l’activité lucrative puisqu’elle a trait uniquement au ralentissement du rythme de travail. En revanche, d’une part le recourant ne peut exercer qu’une activité légère et devant respecter d’importantes limitations fonctionnelles, d’autre part, comme le souligne le recourant, un certain nombre d’éléments personnels entrent en ligne de compte, tels l’âge, étant précisé qu’au moment de la date de la décision il est âgé de 56 ans, son niveau d’étude, son manque de formation professionnel, sa capacité d’apprentissage réduite ainsi que ses difficultés dans la pratique de la langue française. Aussi, ne pourrait-il obtenir qu’un salaire moins élevé que le salaire statistique (ATFA non publiés du 10 mai 2002, I 481/01, consid. 4c et du 2 décembre 2002, I 500/02, consid. 1.4.1). Par conséquent, il se justifie de tenir compte d’un abattement de 20%.

Au vu de ce qui précède, le recours sera admis dans le sens où il sera retenu une baisse de rendement de 20% sur une capacité résiduelle de travail entière dans une activité adaptée dont il y aura lieu de procéder à un abattement d’au mois 20% pour tenir compte des éléments cités ci-dessus. Il résulte de la rectification du calcul d’invalidité un degré d’invalidité de 51% donnant lieu, à compter du 1er septembre 2006, à l’octroi d’une demi-rente. La décision sur opposition du 21 février 2008 sera ainsi annulée.

Le recourant obtenant gain de cause, une indemnité de 700 fr. lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA). L’émolument, fixé en l’espèce à 500 fr., est mis à la charge de l’OCAI, qui succombe (art. 69 al. 1 bis LAI).

PAR CES MOTIFS,

LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L’admet.

Annule la décision de l’intimé du 21 février 2008.

Dit que le recourant a droit à une demi-rente d’invalidité à compter du 1er septembre 2006.

Condamne l’intimé à verser au recourant une indemnité de 700 fr. à titre de participation à ses dépens.

Met un émolument de 500 fr. à la charge de l’intimé.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi.

La greffière La Présidente suppléante

Florence SCHMUTZ Diana ZEHNDER

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le