ATAS/1646/2009

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1915/2007 ATAS/1646/2009

ORDONNANCE D’EXPERTISE

DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES

du 16 décembre 2009

Chambre 2

En la cause

Monsieur P___________, domicilié à GENEVE

recourant

contre

MUTUEL ASSURANCES, sise rue du Nord 5, MARTIGNY comparant avec élection de domicile en l’étude de Me Michel BERGMANN

intimée

Vu le certificat d’assurance émis par la caisse-maladie MUTUEL ASSURANCES (ci- après la caisse-maladie ou l’intimée) pour les primes de l’assurance-maladie obligatoire de l’année 2007, la contestation de Monsieur P___________ (ci-après l'assuré ou le recourant) du 20 novembre 2006, la décision du 12 décembre 2006 de la caisse-maladie rejetant la contestation de l’assuré, l’opposition de l’assuré du 12 janvier 2007, la décision de la caisse-maladie du 2 avril 2007, rejetant l’opposition de l’assuré, le recours de l’assuré du 15 mai 2007;

Vu la réponse de l'intimée et les différentes écritures des parties;

Vu l'ordonnance du Tribunal de céans du 30 avril 2009 par laquelle il ordonne une expertise comptable devant porter sur l'examen des comptes de l'intimée de l'exercice comptable 2006, et enjoint les parties à lui communiquer des noms d'experts-comptables ainsi qu'à déposer une liste des questions qu'elles souhaitent voir poser à l'expert dans un délai fixé au 29 mai 2009;

Vu le courrier de l'intimée du 11 mai 2009 par lequel elle fait incident de procédure, alléguant qu'au vu de la jurisprudence du Tribunal fédéral, selon laquelle le juge doit s'appuyer sur le témoignage écrit ou oral de l'organe de révision, et qu'au vu de l'attestation du réviseur du 14 mars 2007 notamment, une expertise comptable s'avère inutile;

Vu le recours en matière de droit public avec requête d'effet suspensif déposé par MUTUEL ASSURANCES le 29 mai 2009 auprès du Tribunal fédéral, concluant à ce que l'ordonnance du 30 avril 2009 du Tribunal de céans soit annulée ainsi qu'à la confirmation de sa décision sur opposition du 2 avril 2007;

Vu l'arrêt incident du Tribunal de céans du 8 juin 2009 par lequel il confirme son ordonnance d'expertise comptable du 30 avril 2009 et prolonge le délai accordé aux parties pour poser des questions spécifiques et proposer un nom d'expert au 14 juillet 2009;

Vu le recours en matière de droit public avec requête d'effet suspensif déposé par MUTUEL ASSURANCES le 29 juin 2009 auprès du Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de l'arrêt incident du 8 juin 2009;

Vu l'ordonnance du 3 juillet 2009 du Tribunal de céans qui, suite aux courriers des parties, annule le délai fixé dans l'arrêt incident du 8 juin 2009 et réserve la fixation d'un nouveau délai;

Vu l'arrêt du Tribunal fédéral du 16 juillet 2009 (causes 9C_485/2009 et 9C_565/2009) qui constate l'irrecevabilité des recours interjetés au motif qu'à défaut de connaître l'objet précis de l'expertise, les craintes de dommage formulées par l'assurance recourante semblent prématurées ;

Vu l'ordonnance du 3 août 2009 du Tribunal de céans fixant aux parties un délai au 28 août 2009 pour déposer des propositions de noms d'experts et de questions à leur soumettre;

Vu les demandes de prolongation du délai sollicitées par les parties ;

Vu le courrier du recourant du 9 octobre 2009 selon lequel il propose de mandater conjointement trois fiduciaires de moyenne importance qui pourraient réunir leurs ressources pour mener à bien la mission d'expertise; vu qu'il propose ainsi de mandater la fiduciaire X___________ SA, en la personne de Monsieur Q___________, la fiduciaire Y___________ SA, en la personne de Monsieur Y___________ et la fiduciaire Z___________ SA, en la personne de Monsieur R___________; vu qu'il fournit également une liste de questions qui seront reprises, selon leur pertinence, dans la mission d'expertise ;

Vu le courrier de l'intimée du 9 novembre 2009 par lequel celle-ci sollicite que le Tribunal renonce à la mesure d'instruction envisagée, alléguant avoir déjà fourni de nombreuses pièces pouvant établir la conformité de ses comptes à la loi; vu que pour le surplus, elle propose plusieurs experts ayant une expérience en matière d'assurance-maladie et accidents tant sociale que privée, soit Monsieur S___________, Monsieur T___________, Monsieur U___________ ou Monsieur V___________, qui, lui, n'a pas de connaissance particulière en matière d'assurances; vu qu'enfin elle fournit une liste de questions et contre-questions qui seront reprises, selon leur pertinence, dans la mission d'expertise;

Vu la note de greffe du 10 décembre 2009;

Attendu en droit que le Tribunal de céans est compétent en la matière (art. 56 V let. a ch. 4 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (LOJ ; RS E 2 05) ;

Que la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable au cas d’espèce ;

Que le recours, déposé dans les formes et délai prévus par la loi, est recevable à la forme (art. 56 et 60 LPGA);

Que, conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales, il appartient en premier chef à l’administration, puis au juge de déterminer, en fonction de l’état de fait à élucider, quelles sont les mesures d’instruction qu’il convient de mettre en œuvre dans un cas d’espèce; qu’ils disposent à cet égard d’une grande liberté d’appréciation; que s’ils estiment que l’état de fait déterminant n’est pas suffisamment établi, ou qu’il existe des doutes sérieux quant à la valeur probante des éléments recueillis, l’administration ou le juge doivent mettre en œuvre les mesures nécessaires au complément de l’instruction (ATFA non publié du 6juillet 2007, U 316/2006, consid. 3.1.1; cf. également art. 20 LPA et 38 ss LPA);

Que les arguments du recourant sont pertinents, puisqu’à défaut d’accès à la comptabilité, il ne peut apporter la preuve stricte que l’augmentation des primes pour l’année 2007 ne serait pas conforme au droit fédéral, mais qu’il doit se contenter d’indices, qui ne sont pas suffisants selon le Tribunal fédéral;

Qu'en effet dans la cause A/3261/2005, le Tribunal de céans avait procédé par l'audition des organes de contrôle puis avait admis le recours sur la base d'indices révélés par les enquêtes, arrêt annulé par le Tribunal fédéral faute de preuves;

Qu'ainsi un expert-comptable sera nommé conformément à ce que prévoit l'ordonnance d'expertise du 30 avril 2009;

Que l'accès intégral pour le recourant à l'expertise comptable est à ce stade de la procédure réservé;

PAR CES MOTIFS

LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES

Statuant préparatoirement

(sur la base de l’art. 20 de la loi sur la procédure administrative)

1. Ordonne une expertise comptable devant porter sur l’examen des comptes de l’intimée de l'exercice comptable 2006. La confie à Monsieur Q___________ de la Fiduciaire X___________ SA et à Monsieur Y___________ de la Fiduciaire Y___________ .

2. Dit que la mission d'expertise sera la suivante et qu'elle doit être exécutée par les deux experts de concert :

a) Prendre connaissance du dossier de procédure, des pièces produites par les parties et de la présente mission.

Cela fait :

b) Répondre aux questions suivantes :

Préalablement :

1. Énoncer, par catégorie, les pièces comptables sollicitées de MUTUEL ASSURANCES et auxquelles il a été donné accès.

2. a) L’expert a-t-il pratiqué de manière approfondie la loi fédérale sur l’assurance-maladie (LAMal) du 18 mars 1994, ses ordonnances, et, en particulier, l’ordonnance sur l’assurance-maladie (OAMal) du 8 juin 1995, en tant que celles-ci ont une incidence sur la manière de présenter les comptes ? b) Si oui, quelle est son expérience en matière de révision de caisses-maladie ?

3. Dire si, dans le cas d'espèce, certaines requêtes des experts se sont opposées à un refus de MUTUEL ASSURANCES et, dans l’affirmative, lesquelles. Dans l’hypothèse où MUTUEL ASSURANCES s’opposerait à certaines requêtes des experts, expliquer les raisons ayant motivé ce refus.

Cela fait :

4. Les comptes de l’exercice 2006 de MUTUEL ASSURANCES présentent-ils formellement une séparation distincte entre l’activité exercée dans le cadre de l’assurance obligatoire des soins et l’activité exercée par les assurances complémentaires ?

5. Quel est le montant total des primes encaissées en 2006 ?

6. Quel est le montant total des frais médicaux pris en charge en 2006 ? Cette somme se compose-t-elle de passifs transitoires au 31 décembre 2006? Dans l’affirmative, l'expert a-t-il pu vérifier si, en 2007, ces passifs transitoires étaient conformes à la réalité ?

7. Détailler par poste les frais généraux de MUTUEL ASSURANCES.

8. A-t-il été possible à l'expert de comparer ces frais généraux par rapport à ceux liés à l’activité exercée par MUTUEL ASSURANCES pour les assurances complémentaires ?

9. MUTUEL ASSURANCES dispose-t-elle de salariés et, dans l’affirmative, quelle est la masse salariale ?

10. Dans l’hypothèse où MUTUEL ASSURANCES est employeur, indiquer quel est le nombre de ses employés et si, en particulier, sa Direction est salariée par MUTUEL ASSURANCES ou par le GROUPE MUTUEL ?

11. Indiquer le salaire annuel brut du plus haut cadre de MUTUEL ASSURANCES, soit en particulier son Directeur général, et comment ce salaire est réparti entre l’assurance de base et les autres branches de l’assurance-maladie pratiquées par MUTUEL ASSURANCES ? Dans l’hypothèse où l'activité de l'expert devait mettre en évidence des irrégularités comptables ou des questions auxquelles aucune réponse ne lui serait donnée par MUTUEL ASSURANCES, veuillez en faire mention.

12. MUTUEL ASSURANCES s’est-elle acquittée de cotisations en faveur du GROUPE MUTUEL et, dans l’affirmative, pour quel montant et comment celui-ci a-t-il été établi? Le montant des cotisations est-il englobé dans le pourcentage de frais administratifs, tel qu’il ressort des données comptables relatives à l’exercice 2006 et qui se sont élevées pour MUTUEL ASSURANCES à 6% (cf. pièce 5 p. 3 MUTUEL ASSURANCES)

13. a) MUTUEL ASSURANCES s’acquitte-t-elle d’un loyer en faveur de GROUPE MUTUEL et, dans l’affirmative, de quel montant et sur quelles bases est-il établi ? b) Donner, cas échéant, l'évolution du loyer durant les années 2001 à 2006.

14. MUTUEL ASSURANCES est-elle débitrice ou créancière du GROUPE MUTUEL et, dans l’affirmative, à quel titre et pour quel montant ?

15. En particulier, MUTUEL ASSURANCES a-t-elle prêté des sommes à MUTUEL ASSURANCES en vue de l’acquisition de l’immeuble sis 5, rue du Nord, à Martigny ? Dans l’affirmative, comment ce prêt est-il rémunéré par le GROUPE MUTUEL ?

16. a) Les comptes de MUTUEL ASSURANCES comportent-ils des frais de publicité, que ce soit directement ou indirectement par l’intermédiaire d’une facturation du GROUPE MUTUEL ? b) Si oui, comment ces frais sont-ils répartis entre l'assurance de base et les autres assurances ? c) Est-il exact que la législation concernant la LAMal et ses ordonnances d'application n’interdit pas aux caisses-maladie de faire de la publicité pour promouvoir l’assurance obligatoire des soins ? d) Y a-t-il un montant maximum admis ?

17. a) Mêmes questions qu'en chiffre 16 s'agissant des frais de courtage. b) Est-il exact que la législation n’interdit pas aux caisses-maladie pratiquant l’assurance obligatoire des soins de payer des frais de courtage pour les affaites conclues ?

18. La facturation du GROUPE MUTUEL à MUTUEL ASSURANCES pour les frais de fonctionnement assumés par le GROUPE MUTUEL est-elle opérée sur la base d’une clé de répartition qui est identique pour toutes les sociétés du groupe et, à l’intérieur d’une même société du groupe, sur une base identique pour l’assurance obligatoire des soins et pour d’autres domaines de l’assurance-maladie (prendre connaissance pour ce faire des conclusions du rapport d’audit de l’OFSP relatives à la ventilation des frais de gestion entre assurance obligatoire des soins et assurance privée (pièce 3 MUTUEL ASSURANCES) et du rapport de BDO VISURA du 24 juin 2009 (pièce 20 p. 3 et 4 MUTUEL ASSURANCES) relatif à cette ventilation des frais de gestion) ?

19. Indiquer quel était le montant annuel des réserves au sens de la LAMal au 1er janvier et au 31 décembre 2006.

20. Indiquer en termes d’allocations d’actifs comment lesdites réserves étaient placées.

21. Un amortissement sur les actifs de MUTUEL ASSURANCES a-t-il été opéré au 31 décembre 2006 et, dans l’affirmative, répond-il aux règles comptables, selon les divers actifs considérés ?

22. a) L’exercice 2006 s’est-il bouclé par un bénéfice ou une perte comptable? b) Est-il exact que le bénéfice ou la perte comptable ont une influence directe sur les réserves pour un montant égal à cette perte ou à ce bénéfice ?

23. a) Avez-vous trouvé dans la comptabilité de MUTUEL ASSURANCES une rétrocession due à un titre quelconque de la part du GROUPE MUTUEL et, dans l’affirmative, à quel titre et pour quel montant ? b) En cas de rétrocession, comment est-elle répartie entre l'assurance de base et les autres assurances ? c) D’une manière générale, une rétrocession de GROUPE MUTUEL à MUTUEL ASSURANCES est-elle susceptible d’avoir une influence sur la prime et dans l’affirmative, cela ne conduirait-il pas à une diminution de prime de l'assurance de base ?

24. Le bouclement comptable présente-t-il au 31 décembre 2006 des provisions et, dans l’affirmative, à quel titre et pour quel montant ?

25. Pouvez-vous indiquer le nombre d’assurés pour l’assurance obligatoire des soins que comptait MUTUEL ASSURANCES au 1er janvier 2006 ?

26. L’expert confirme-t-il les réponses données au questionnaire "EF4" concernant la vérification des comptes annuels 2006 (cf. pièce 18 MUTUEL ASSURANCES). Sinon, quelles réponses à quelles questions sont-elles inexactes et pour quelles raisons ?

27. L’expert confirme-t-il que les comptes de l’exercice 2006 ont bien été audités par l’organe de révision externe ?

28. L’expert confirme-t-il le bien-fondé de l’attestation de l’organe de révision de MUTUEL ASSURANCES du 14 mars 2007 (pièce 2 MUTUEL ASSURANCES) ? Sinon dire pourquoi.

29. L’expert confirme-t-il que MUTUEL ASSURANCES a déposé auprès de L’OFSP dans les délais légaux (qui échoient au 31 juillet 2006), le tarif des primes 2007 et que celui-ci a été approuvé par ledit Office ?

30. L’expert confirme-t-il que MUTUEL ASSURANCES est une fondation de droit privé ?

31. L’expert confirme-t-il que la quote-part des frais de gestion par rapport aux prestations de l’assurance obligatoire des soins en Suisse s'est élevé en 2006 en moyenne à 5,7% ?

32. L’expert confirme-t-il que cette quote-part a été pour MUTUEL ASSURANCES de 6% en 2006 ?

33. a) L’expert en se référant 1] au document "statistique de l’assurance-maladie obligatoire" édicté chaque année par 1’OFSP concernant la surveillance des caisses (cf. pièce 17 MUTUEL ASSURANCES) et 2] à l’arrêt du 24 novembre 2008 du Tribunal fédéral dans la cause ¨¨ P___________ c/ MUTUEL ASSURANCES (9C_312/2008, ATF 135 V 39) relatif aux primes 2001, est-il d’avis que les frais administratifs pour l’année 2006 de MUTUEL ASSURANCES s’inscrivent dans une norme acceptable au vu de la moyenne Suisse ? b) Dans l'affirmative, que recouvre la notion de norme acceptable ?

34. a) L’expert confirme-t-il que selon le rapport de gestion publié par l’OFSP, l’exercice 2008 s’est soldé par un résultat négatif et en indiquer le montant. b) Compte tenu de ce résultat, l’expert confirme-t-il que les primes facturées en 2008 étaient inférieures aux coûts de santé des assurés de MUTUEL ASSURANCES et que la différence a été mise à charge des réserves dont disposait la caisse ? c) Dans ce cas, quels postes de dépenses exactement sont comptabilisés dans les coûts de la santé ?

35. L’expert confirme-t-il que, lors du dépôt des demandes d’augmentation des primes 2007, il n’a été tenu compte d’aucune augmentation des frais généraux pour l’exercice 2007 et que dès lors leur évolution n’affecte pas le calcul de la hausse de primes soumise à l’OFSP ?

36. L’expert confirme-t-il qu’en 2006, le taux minimum de réserve prescrit par la LAMal était pour MUTUEL ASSURANCES de 15% ?

37. L’expert confirme-t-il que MUTUEL ASSURANCES était en 2006 en droit de disposer de réserves supérieures à 15% ?

38. L’expert confirme-t-il que le niveau des réserves sur la base des données officielles auditées et transmises aux autorités de surveillance est passé de 18,1% en 2006 à 15% au 31 décembre 2008 ?

39. L’expert confirme-t-il l'allégation selon laquelle dans le cadre de la répartition des frais entre l’assurance de base et l’assurance complémentaire, les clés de répartition avantagent l’assurance de base (cf. notamment pièces 3 et 20 p. 3 MUTUEL ASSURANCES) ?

40. Au cas où l'expert estime que l'augmentation des primes de l'année 2007 n'est pas conforme au droit, expliquer en quoi.

41. Si l'expert répond par l'affirmative à la question précédente, indiquer quelle prime serait justifiée pour l'année 2007 et pour la catégorie d'assurés dont fait partie le recourant ?

42. Faire toutes autres observations ou suggestions utiles.

Déposer le rapport d'expertise en trois exemplaires auprès du Tribunal de céans dans les meilleurs délais.

Fixe aux parties un délai de 10 jours dès réception de la présente pour une éventuelle récusation des experts nommés.

Réserve l'accès intégral du recourant à l'expertise comptable.

Réserve le sort des frais d'expertise jusqu’à droit jugé au fond.

Réserve la suite de la procédure.

La greffière

Maryse BRIAND

La Présidente

Isabelle DUBOIS

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties le