ATAS/545/2010

POUVOIR JUDICIAIRE

A/1428/2009 ATAS/545/2010

ARRET

DU TRIBUNAL CANTONAL DES

ASSURANCES SOCIALES

Chambre 3

du 20 mai 2010

En la cause

Monsieur M__________, domicilié à AUBONNE

Madame M__________, domiciliée à AUBONNE

recourants

contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue de Montbrillant 40, GENEVE

intimée

EN FAIT

Monsieur M__________ (ci-après : l’assuré), a travaillé en tant que Directeur général de la société X__________ SA (ci-après : X__________ SA ou la société), ayant son siège à Vernier, à compter du 1er août 2004. Il a été également inscrit au registre du commerce en tant qu’administrateur de la société avec signature individuelle, de juillet 2004 à novembre 2008.

Le 19 janvier 2009, suite à la faillite de la société prononcée le 6 janvier 2009, l’assuré a déposé une demande d’indemnité en cas d’insolvabilité auprès de la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE (ci-après : la caisse). Il y exposait avoir effectué son dernier jour de travail le 31 octobre 2008 et avoir reçu son salaire jusqu’au 30 novembre 2008, les rapports de travail ayant été résiliés pour raisons économiques avec effet au 31 mai 2009, selon lettre de l’employeur du 24 novembre 2008.

Le 22 janvier 2009, l’épouse de l’assuré, employée de la société depuis le 1er août 2004, a à son tour déposé une demande d’indemnité en cas d’insolvabilité. Elle expliquait que son contrat de travail avait été résilié pour le 28 février 2009 et qu’elle avait reçu son salaire, partiel, jusqu’à fin novembre 2008. A partir du 3 novembre 2008, le personnel de la société avait été invité à se tenir à disposition, permanente ou sur appel.

Par décision du 20 janvier 2009, la caisse a refusé de donner suite à la demande d’indemnité de l’assuré en raison de la position qu’avait occupée ce dernier auprès de X__________ SA.

Le 23 janvier 2009, la demande de son épouse a également été rejetée en raison de la position occupée dans la société.

En date du 5 février 2009, l’assuré a formé opposition à la décision prise à son égard, en concluant à son annulation. Il exposait que, depuis le rachat de X__________ SA par Y__________ SA, le 29 mars 2007, il n’avait plus eu aucun pouvoir décisionnel au sein de la société. Dans les faits, c’était le conseil d’administration de Y__________ SA qui prenait les décisions, même si ce transfert n’avait pas été formalisé. Le règlement d’organisation de X__________ SA, proposé par Y__________ SA, prouvait selon lui incontestablement qu’il n’avait quasiment plus eu la moindre influence sur les décisions de la société. En réalité, depuis le mois de mars 2007, son rôle s’était limité à celui de Directeur général, comme l’attestait le contrat de travail qu’il avait passé avec Y__________ SA. A ce titre, il s’était dûment acquitté de ses cotisations sociales, de sorte qu’il considérait avoir droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité de son employeur.

Par acte séparé, l’épouse de l’assuré a aussi formé opposition à la décision la concernant en se prévalant des mêmes arguments que son mari.

Par décisions séparées, datées du 17 mars 2009, la caisse a rejeté les oppositions des époux M__________ et confirmé le refus de prestations. La caisse a relevé que l’assuré avait conservé la qualité d’administrateur de la société, avec signature individuelle, jusqu’au 13 novembre 2008 (date de la publication de la radiation) et qu’au surplus, selon le règlement d’organisation, il occupait les fonctions d’organe exécutif de la société, en sa qualité de Directeur général. La caisse en a tiré la conclusion qu’il avait, sans doute possible, été un organe dirigeant de la société et avait ainsi bénéficié donc d’une influence certaine sur la marche de l’entreprise. Par conséquent, ni l’assuré, ni son épouse, ne pouvaient prétendre à l’indemnité en cas d’insolvabilité.

Le 20 avril 2009, l’assuré a interjeté recours auprès du Tribunal de céans en concluant à ce que le droit à des indemnités en cas d’insolvabilité lui soit reconnu.

Le recourant explique avoir été contraint par les actionnaires de négocier sa sortie de la société. Son avocat a négocié dès le mois de septembre 2008 les conditions de son départ ; un document intitulé « Convention de sortie », daté du 13 octobre 2008, réglait tous les détails. Cette convention stipule notamment qu’à la date de la signature, il était censé démissionner de son poste d’administrateur, en obtenant la décharge pour son activité. Dans ce cadre, l’actionnaire majoritaire de Y__________ SA a décidé de procéder à une injection de fonds destinée à permettre la continuation de l’activité de la société après la sortie du recourant. Dès le 1er novembre 2008, Me ZELLWEGER a été nommé administrateur de la société. Le recourant allègue que, dans la mesure où la décision de cesser les activités de la société a été prise après sa démission, il ne peut être tenu pour responsable de la faillite de la société, dont il a eu connaissance en lisant la feuille d’avis officielle.

Le même jour, l’épouse de l’assuré a elle aussi saisi le Tribunal de céans d’un recours concluant à l’annulation de la décision sur opposition rendue à son égard.

Invitée à répondre, la caisse a conclu au rejet des deux recours et à la confirmation des décisions entreprises.

L’intimée fait valoir, d’une part, que les collaborateurs membres du conseil d’administration d’une société anonyme jouissent, de par la loi, d’un pouvoir de décision déterminant, de sorte que le droit à l’indemnité leur est nié, sans autre forme de vérification. Qui plus est, si les difficultés financières ayant entraîné finalement la faillite datent de la période où l’administrateur siégeait encore, son exclusion du cercle des ayants droit à l’indemnité s’étend aussi sur la période qui a suivi son retrait du conseil d’administration. Or, en l’espèce, le recourant a été membre du conseil d’administration de la société jusqu’au 13 octobre 2008 et la faillite a été prononcée le 6 janvier 2009 ; l’intimée en tire la conclusion que les difficultés financières existaient certainement déjà au moment où le recourant a quitté ses fonctions puisque la faillite a été prononcée pour surendettement manifeste.

D’autre part, le recourant, en sa qualité de Directeur général de la société faillie, occupait une position dominante, comparable à celle d’un employeur.

Enfin, il a disposé de la signature collective à deux dans Y__________ SA.

L’intimée a repris ces arguments, mutatis mutandis, vis-à-vis de la recourante.

Le 11 août 2009, le recourant a répliqué qu’en tant que directeur et administrateur de la société, il n’avait aucun pouvoir décisionnel définitif, y compris dans les décisions opérationnelles, sans l’approbation du conseil d’administration de Y__________ SA, duquel il ne faisait pas partie.

Il explique que les graves difficultés rencontrées par la société n’étaient pas dues à des annulations de commandes et que les besoins de trésorerie étaient connus du conseil d’administration de Y__________ SA depuis l’acquisition de la majorité des actions de la société.

Il précise par ailleurs qu’il n’a jamais fait partie du conseil d’administration de Y__________ SA. Il confirme en revanche avoir été actionnaire de Y__________ SA, avec une participation de 20%, réduite ensuite à 9%.

C’est après son départ que les actionnaires de Y__________ SA ont décidé de mettre la société en faillite, non à cause d’un surendettement imprévisible, soudain et constaté après son départ, mais bien au contraire par volonté de ne pas honorer les engagements pris en mars 2007.

La caisse a dupliqué en relevant que le texte de la convocation à la séance du conseil d’administration de Y__________ SA, produit par le recourant, mentionne que celui-ci était membre du conseil d’administration de Y__________ SA.

L’intimée souligne que le recourant était de plus actionnaire de Y__________ SA, ainsi que directeur général et administrateur de la filiale en faillite. Il jouissait ainsi, juridiquement, d’une position comparable à celle d’un employeur, indépendamment de l’étendue de la délégation des tâches et du mode de gestion interne de la société.

Elle rappelle par ailleurs que le droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité doit également être nié pour les périodes postérieures à la sortie du conseil d’administration, lorsque les difficultés financières existaient avant la faillite. Or, le recourant a annoncé sa démission en tant qu’administrateur le 13 octobre 2008 ; son successeur, interrogé par l’Office des faillites, a déclaré avoir immédiatement examiné les comptes de la société et interpellé les réviseurs, lesquels ont mis en évidence un surendettement au 31 juin 2008. L’intimée en tire la conclusion que le surendettement de la société ayant conduit à sa faillite précédait bel et bien la sortie du recourant du conseil d’administration de la société.

L’intimée relève que la créance du recourant vis-à-vis de la société a du reste été colloquée en 3ème classe et qu’il a ainsi été traité en tant qu’administrateur et non pas comme un travailleur salarié.

Enfin, l’intimée souligne que le recourant était détenteur d’une marque, ce qui confirme son intérêt dans la société.

Par écriture du 20 octobre 2009, le recourant a maintenu n’avoir jamais été administrateur de Y__________ SA.

Il allègue que son licenciement n’était pas lié à l’état d’endettement de la société mais au fait que le conseil d’administration de Y__________ SA a pris la décision de ne plus assurer le financement de la société, alors même que le seuil de rentabilité pouvait être atteint, à terme.

Il explique qu’après la négociation de la convention de sortie, on a voulu faire pression sur lui pour qu’il reste à son poste, en rendant caduc l’accord conclu.

Selon lui, le constat de surendettement fait par son successeur au sein du conseil d’administration de la société n’a été que la formalisation d’une situation connue de tous les actionnaires de Y__________ SA et de son conseil d’administration.

Quant au fait qu’il ait été détenteur de la marque Z__________, il soutient qu’il témoigne certes de son intérêt pour le produit, mais non d’un intérêt pour la société.

En date du 21 octobre 2009, le Tribunal a ordonné la jonction des procédures initiées par le recourant (A/1429/2009) et son épouse (A/1428/2009) sous le numéro de cause n° A/1429/2009.

Les parties ont été entendues en comparution personnelle le 26 novembre 2009.

A cette occasion, le recourant a confirmé n’avoir jamais été membre du conseil d’administration de Y__________ SA. Il a expliqué qu’il participait au conseil en tant que directeur général de la société, dès lors qu’il devait obtenir l’aval de la société mère pour toutes les décisions importantes.

Son dernier jour de travail effectif pour X__________ SA a été le 31 octobre 2008, mais il a dû rester à la disposition de la société jusqu’à fin décembre 2008.

La représentante de la caisse a pour sa part signalé qu’une créance en responsabilité à l’encontre du recourant était inscrite à l’inventaire de la faillite de la société.

Le recourant a indiqué que cette créance avait finalement été écartée.

A la suite de l’audience, le recourant a encore adressé au Tribunal un courrier daté du 26 novembre 2009, précisant que le chargé de faillites avait proposé aux créanciers d’abandonner les éventuelles prétentions en responsabilité en relation avec le paiement des cotisations sociales, trois créanciers ayant demandé les droits sur la masse en faillite.

Il rappelle par ailleurs que la convention de sortie qu’il a signée prévoyait une décharge complète pour son activité d’administrateur. Ce document stipulait également qu’il restait à disposition de la société jusqu’à la fin du délai de congé.

Enfin, il soutient que le règlement de la société montre bien que son pouvoir décisionnel était fortement limité.

Par écriture du 11 décembre 2009, la caisse a quant à elle persisté dans ses conclusions.

Elle fait remarquer que la proposition faite aux créanciers par l’office des faillites de renoncer à l’action en responsabilité reposait sur des considérations de nature financière. S’agissant du rôle du recourant dans la faillite de la société, elle a suggéré d’entendre le chargé de la faillite.

Quant à la décharge dont le recourant prétend avoir bénéficié, l’intimée allègue qu’il s’agit très vraisemblablement de celle que l’assemblée générale des actionnaires donne aux administrateurs, décharge qui ne lie pas les créanciers de la société.

Sur ce, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 (LOJ ; E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA ; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI ; RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Interjetés dans le délai et la forme prescrits auprès du Tribunal compétent, les recours formés le 20 avril 2009 à l’encontre des décisions du 17 mars 2009 sont recevables (art. 56 ss LPGA).

Le litige porte sur le droit des recourants à l’indemnité en cas d’insolvabilité, principalement sur la question de savoir s’ils font partie - ou non - du cercle des personnes exclues de cette prestation.

Selon l'art. 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité, notamment lorsqu'une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui (let. a).

Les dispositions des art. 51 et suivants LACI ont introduit une assurance perte de gain en cas d’insolvabilité d’un employeur, destinée à combler une lacune dans le système de protection sociale. Pour le législateur, le privilège conféré par la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) aux créances de salaire (art. 219 LP) ne donnait en effet pas une garantie suffisante au travailleur, si bien qu’il était nécessaire de lui assurer la protection par le droit public, à tout le moins pendant une période limitée et déterminée. Il s’est donc agi de protéger des créances de salaire du travailleur pour lui assurer les moyens d’existence et éviter que des pertes ne le touchent durement dans son existence (ATFA non publié du 19 avril 2002, C 326/01, consid. 2a et les références citées).

L’indemnité en cas d’insolvabilité ne couvre que des créances de salaire qui portent sur un travail réellement fourni (ATF 127 V 185 consid. 3b ; ATFA non publié du 19 avril 2002, C 326/01, consid. 2a) ; par exemple, elle ne peut pas être octroyée pour des prétentions en raison d’un congédiement immédiat et injustifié du travailleur (ATF 125 V 492 consid. 3b et les références citées).

N'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu'ils sont occupés dans la même entreprise (art. 51 al. 2 LACI).

Selon la jurisprudence relative à l'art. 31 al. 3 let. c LACI - lequel, dans une teneur équivalente, exclut du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail le même cercle de personnes que celui visé par l'art. 51 al. 2 LACI et auquel on peut se référer par analogie (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 consid. 1b) -, il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce. Il y a lieu de ne pas se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer, mais il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5d). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 no 41 p. 227 s. consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5c).

La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO) d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 no 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 270 consid. 3 p. 273; DTA 2004 no 21 p. 196 consid. 3.2, C 113/03).

En édictant l'al. 2 de l'art. 51 LACI, le législateur a voulu exclure d'une protection particulière les personnes qui exercent aussi bien une influence sur la conduite des affaires et sur la politique de l'entreprise qu'un droit de regard sur les pièces comptables et ne sont, de ce fait, pas surprises par la faillite subite de l'employeur (FF 1994 I p. 362 ; cf. Arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 24 mars 2004 [C 113/03] publié dans DTA 2004, p. 196 - 199). Cette disposition n'exige donc pas que l'on puisse imputer aux intéressés une responsabilité effective dans l'insolvabilité de ce dernier. Preuve en est le fait que les conjoints des personnes visées par l'art. 51 al. 2 LACI, lorsqu'ils sont occupés dans la même entreprise, sont également exclus du cercle des ayants droit (DTA 2004 no 21 p. 196 consid. 4.2, C 113/03).

C’est ainsi que le droit à cette indemnité doit aussi être nié pour les périodes postérieures à la sortie du conseil d’administration, lorsque les difficultés financières, qui ont finalement entraîné la faillite, existaient déjà auparavant (soit durant la période où la personne qui revendique des prestations siégeait encore au conseil d’administration) et que les rapports de travail ont été maintenus (RUBIN, Assurance-chômage, 2ème édition, Zurich 2006, p. 561 ; ATF 126 V 134, consid. 5c).

a) Lorsque, comme en l’espèce, un assuré est membre du conseil d’administration d’une société anonyme, il n’est pas nécessaire, au vu des principes jurisprudentiels exposés supra, d'examiner plus avant l'étendue de son pouvoir de décision pour trancher le point de savoir s'il fait partie du cercle des personnes visées à l'art. 31 al. 3 let. c LACI et, partant, de celles visées à l'art. 51 al. 2 LACI.

Certes, le recourant a démissionné avec effet immédiat du conseil d'administration de la société le 13 octobre 2008 (cf. convention de sortie signée le 13 octobre 2008 et courrier du recourant du 13 octobre 2008, pièces 4 et 5 du bordereau du recourant), l'inscription au registre du commerce ayant été radiée le 13 novembre 2008. Or, à ce propos, la jurisprudence considère que, pour déterminer jusqu'à quand un membre du conseil d'administration a effectivement pu influencer la gestion de l'entreprise, on se fonde sur la date à laquelle sa démission est devenue effective; on ne tient compte ni de la date à laquelle son inscription a été rayée du registre du commerce, ni de la date de la publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (ATF 126 V 134 consid. 5b p. 137; DTA 2000 no 34 p. 178 s. consid. 1, C 184/99).

Toutefois, en l'occurrence, il ressort des éléments du dossier que les difficultés financières qui ont finalement entraîné la faillite de la société le 6 janvier 2009 existaient avant la sortie du recourant du conseil d'administration, le 13 octobre 2008. En effet, l’administrateur de X__________ SA qui a succédé au recourant, nommé le 31 octobre 2008, a déclaré au chargé de faillites que les comptes de la société qu’il avait examinés dès son entrée en fonction faisaient apparaître une situation de surendettement au 30 juin 2008 confirmée par le réviseur aux comptes (pièce 9 de l’intimée). Fort de ce constat, ce même administrateur a d’ailleurs immédiatement avisé le juge, par requête déposée le 19 décembre 2008. La créance en salaire du recourant vis-à-vis de la société a d’ailleurs été colloquée en troisième classe (cf. état de collocation ; pièce 10 de la caisse), et non pas en première, comme c’est le cas des autres travailleurs, et ce compte tenu de ses fonctions d’administrateur (cf. explications du chargé de faillites, pièce 9 de la caisse).

De plus, en tant que Directeur général de la société mère (cf. contrat de travail du 29 mars 2007), actionnaire à 100% de X__________ SA, le recourant disposait à double titre d’un droit de regard sur les comptes de son employeur. Il ressort d’ailleurs de la convocation par mail à la séance urgente du conseil d’administration de Y__________ SA, du 17 juillet 2008, que le recourant était chargé notamment de présenter la situation financière de X__________ SA ainsi que les différents scenarios à envisager, soit la faillite de X__________ SA, une liquidation « soft » ou la continuation des activités (cf. points 1 et 2 de l’ordre du jour). Enfin, La lettre de licenciement adressée au recourant le 24 novembre 2008 mentionnait également les graves difficultés traversées par la société.

b) Le recourant fait encore valoir que dans la mesure où l’actionnaire majoritaire de Y__________ SA avait décidé d’injecter des fonds supplémentaires, il ne faisait aucun doute que l’objectif était la continuation de l’activité de X__________ SA après sa sortie du conseil d’administration. Dans ces conditions, la décision de cesser les activités de X__________ SA avait été prise après sa démission.

Ces circonstances ne sauraient non plus le faire apparaître comme un salarié ordinaire et lui ouvrir le droit aux indemnités en cas d’insolvabilité. En effet, on rappellera qu’en adoptant l’art. 51 al. 2 LACI, le législateur a voulu exclure d’une protection particulière les personnes qui exercent aussi bien une influence sur la conduite des affaires qu’un droit de regard sur les pièces comptables et ne sont, de ce fait, pas surprises par la faillite subite de l’employeur. Cette disposition n’exige donc pas que l’on puisse imputer aux intéressés une responsabilité effective dans l’insolvabilité de ce dernier.

Au vu de ce qui précède, la caisse était fondée, par sa décision sur opposition du 17 mars 2009, à nier le droit du recourant à une indemnité en cas d’insolvabilité. Point n’est ainsi nécessaire d’examiner si les autres conditions du droit à cette indemnité, notamment en relation avec l’aptitude au placement, sont en l’espèce réunies.

Pour les mêmes motifs, c’est à juste titre que l’intimée a nié le droit de l’épouse du recourant à l’indemnité en cas d’insolvabilité.

En tous points mal fondés, les recours doivent ainsi être rejetés.

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare les recours recevables.

Au fond :

Les rejette.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Yaël BENZ

La présidente

Karine STECK

La secrétaire-juriste : Verena PEDRAZZINI-RIZZI

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le