POUVOIR JUDICIAIRE
A/3327/2010 ATAS/145/2011
ARRET
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
du 7 février 2011
6ème Chambre
En la cause
Monsieur F__________, domicilié aux Acacias, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître BOVAY Marianne
recourant
contre
CMBB ASSURANCE MALADIE ET ACCIDENT, rue du Nord 5, 1920 Martigny
intimé
EN FAIT
M. F__________ (ci-après : l'assuré), né en 1976, de nationalité portugaise, a été engagé le 18 septembre 2006 par l'entreprise X__________ (ci-après : l'employeur) comme peintre en bâtiment à 100 %. Il était à ce titre assuré dans le cadre de l'assurance collective d'une indemnité journalière selon la loi fédérale sur le contrat d'assurance, du 2 avril 1908 (loi sur le contrat d’assurance, LCA ; RS 221.229.1) auprès de la CMBB, membre du Groupe Mutuel (ci-après : l'assurance).
Le 20 janvier 2009, l'employeur a déclaré une incapacité de travail totale de l'assuré pour maladie depuis le 15 janvier 2009. Etaient joints un certificat médical de la Dresse R__________, FMH médecine générale, du 16 janvier 2009 attestant d'une incapacité totale de travail du 15 au 18 janvier 2009 et un certificat médical du Dr S__________ du Groupe médical de Chantepoulet attestant d'une incapacité totale de travail depuis le 19 janvier 2009.
A la demande de l'assurance, le Dr S__________ a rempli un rapport médical le 17 février 2009 attestant d'un diagnostic de syndrome douloureux des genoux, chevilles et dépression nerveuse entraînant une mobilité limitée. Le pronostic était bon et le patient était suivi par la Dresse T__________, psychiatre.
Le 23 février 2009, la Dresse T__________ de la permanence médico-chirurgicale de Chantepoulet SA a attesté d'une incapacité totale de travail du 16 février au 1er mars 2009.
A la demande de l'assurance, la Dresse R__________ a rempli un rapport médical le 6 mars 2009 attestant d'un état dépressif réactionnel depuis octobre 2008, empêchant l'assuré de se concentrer au travail et justifiant une incapacité totale de travail depuis le 15 janvier 2009, jusqu'au 20 mars 2009, étant précisé que le suivi s'était fait à la permanence de Cornavin et par la Dresse T__________ et qu'elle devait revoir le patient le 20 mars 2009.
Les 20 et 31 mars 2009, la Dresse R__________ a attesté d'une incapacité de travail totale depuis le 20 mars 2009 et de 50 % depuis le 6 avril 2009.
Les 7 et 23 avril 2009, elle a attesté d'une incapacité de travail totale depuis le 6 avril 2009 et de 50 % depuis le 27 avril 2009.
L'assurance a convoqué l'assuré le 17 mars 2009 pour une consultation auprès de son médecin-conseil, le Dr U__________. Au vu de retard de l'assuré un nouveau rendez-vous lui a été fixé pour le 31 mars 2009, auquel il ne s'est pas rendu.
Par courrier du 31 mars 2009, l'assurance a informé l'assuré qu'elle cessait le versement de l'indemnité journalière au 28 février 2009, vu son absence au rendez-vous du 31 mars 2009.
Le Dr U__________ a examiné l'assuré le 20 avril 2009 et rendu un rapport le 27 avril 2009 selon lequel l'assuré était très démonstratif et revendicateur. Il proposait une reprise de travail à 100 % dès la mi-mai 2009, étant relevé que le médecin-traitant lui avait indiqué que l'assuré allait reprendre son travail à 50 % dès le 27 avril 2009.
Par courrier du 30 avril 2009, l'assurance a informé l'assuré qu'elle lui verserait des indemnités journalières en fonction d'une incapacité de travail de 50 % dès le 27 avril 2009 et nulle dès le 18 mai 2009.
Les 14 et 26 mai 2009, la Dresse R__________ a attesté d'une incapacité de travail totale depuis le 8 mai 2009.
Le 18 mai 2009, l'assurance a demandé à l'assuré qu'il fasse le nécessaire auprès de la Dresse R__________ afin qu'elle transmette au médecin-conseil les raisons médicales empêchant une reprise de travail.
Le 26 mai 2009, la Dresse R__________ a écrit au Dr U__________ que la reprise de travail avait été impossible en raison d'un état dépressif persistant et que l'assuré était dans l'attente d'un suivi à l'hôpital (programme care pour les traitements auto-dommageables et les troubles émotionnels d'une durée d'un mois). Il convenait d'attendre cette prise en charge avant d'envisager une reprise de travail.
A la demande de l'assurance, le Dr V__________ a examiné l'assuré le 10 juin 2009 et rendu un rapport le 24 juin 2009 selon lequel l'assuré pensait pouvoir reprendre le travail d'ici un à deux mois. Il avait été suivi en 2006 par le Dr W__________, psychiatre, pour dépression et avait présenté une rechute en octobre 2008 à la suite d'une séparation. Il a posé les diagnostics sans répercussion sur la capacité de travail de personnalité émotionnellement labile de type borderline (F60.31) et trouble dépressif récurrent, épisode actuel léger, sans syndrome somatique (F 32) depuis l'automne 2008. La capacité de travail exigible était de 50 % dès le 10 juillet 2009 et de 100 % dès le 15 juillet 2009. Dans l'appréciation du cas il a indiqué une reprise de travail à 50 % dès le 1er juillet 2009. La reprise de travail devait se faire dans un poste aménagé afin d'éviter le maniement d'outils dangereux pouvant le mettre à risque ou à risque d'autres collaborateurs, comme un poste dans l'entretien de matériel. La prise régulière du traitement antidépresseur était indiquée.
Le 19 juin 2009, l'assureur a informé l'assuré que selon son médecin-conseil et la visite chez le Dr V__________, FMH en psychiatrie et psychothérapie, sa capacité de travail était de 50 % dès le 29 juin 2009 et de 100 % dès le 13 juillet 2009.
Le 7 juillet 2009, la Dresse R__________ a attesté d'une incapacité de travail totale depuis le 1er juillet 2009, probablement jusqu'au 1er août 2009.
Le 16 juillet 2009, la Dresse R__________ a écrit au Dr V__________ que l'assuré n'avait pas pu reprendre son travail le 1er juillet 2009 en raison d'une exacerbation de son état dépressif. Il était suivi à la consultation ambulatoire de la clinique Rousseau et elle devait revoir le patient le 21 juillet 2009.
Le 24 juillet 2009, le Dr A__________, psychiatre à la Clinique Rousseau, a certifié que l'assuré était en arrêt maladie du 1 au 16 août 2009.
Le 28 juillet 2009, l'assurance a confirmé à l'assuré qu'elle tenait compte d'une reprise de travail à 100 % depuis le 13 juillet 2009.
Le 12 août 2009, le Dr U__________ a rendu un avis selon lequel il maintenait sa position sous réserve du contenu du rapport que devait lui envoyer la psychiatre de l'assuré.
Le 17 août 2009, l'employeur a informé l’assuré qu'il ne faisait plus partie de l'entreprise depuis le 13 juillet 2009.
Le 17 août 2009, la Dresse B__________, psychiatre à la Clinique Rousseau, a certifié un arrêt maladie du 17 au 31 août 2009, renouvelé du 1er au 30 septembre 2009 (avis du 1er septembre 2009), du 1er au 31 octobre 2009 (avis du 1er octobre 2009) et du 30 octobre au 15 novembre 2009 avec une reprise de travail prévue à 100 % dès le 16 novembre 2009 (avis du 30 octobre 2009).
Le 17 septembre 2009, la Dresse B__________ et Mme C__________, psychologue, ont rendu un rapport d'évaluation fondé sur huit entretiens individuels avec l'assuré, le rapport du Dr V__________ et un téléphone avec la Dresse R__________. L'assuré avait du quitter le programme care, sans avoir compris les raisons de l'arrêt du traitement. Les diagnostics d'épisode dépressif moyen (F32.1) et de personnalité émotionnellement labile type borderline (F60.31) ont été posés. Sa fragilité psychologique était à prendre avec le plus grand sérieux et une psychothérapie était indispensable à raison de deux séances par semaine. L'arrêt de travail était entièrement justifié.
Une note au bas du rapport du 17 septembre 2009 de la Dresse B__________ indique que selon une séance du 21 septembre 2009 avec le Dr U__________ "épisode dépressif moyen qui ne justifie pas un arrêt de travail".
Le 28 septembre 2010, l'assuré, représenté par une avocate, a déposé auprès du Tribunal des assurances sociales une demande à l'encontre de l'assurance concluant à la condamnation de celle-ci à lui verser 637 fr. 30, avec intérêts à 5 % dès le 1er juillet 2009; 2'055 fr. 30, avec intérêts à 5 % dès le 1er août 2009; 11'669 fr. 10, avec intérêts à 5 % dès le 15 septembre 2009 (date moyenne) et 1'955 fr. 85 avec intérêts à 5 % dès le 16 novembre 2009.
Il fait valoir que la Dresse R__________ avait indiqué une incapacité totale de travail jusqu'au 1er août 2009 et qu'ensuite la clinique Rousseau l'avait confirmée jusqu'au 15 novembre 2009, que son salaire brut 2008 était de 54'251 fr. 15, soit mensuel en 2009 de 4'862 fr. 15, qu'il avait droit à l'indemnité journalière complète jusqu'au 15 novembre 2009 dès lors que le rapport de la clinique Rousseau du 17 septembre 2009 était circonstancié.
Le 29 octobre 2010, l'assurance a conclu au rejet de la demande en relevant qu'il fallait suivre les conclusions de l'expert psychiatre V__________, que la Dresse R__________ n'avait d'ailleurs attesté d'une incapacité de travail que jusqu'au 7 juillet 2009, que l'assuré avait changé de médecin le 19 janvier 2009 en consultant le Dr S__________ puis en juillet 2009 en consultant les Drs A__________ et B__________ à chaque fois que la Dresse R__________ attestait d'une reprise de travail possible, ce qui était contraire aux conditions générales d'assurance, que les certificats de la clinique Rousseau ne lui avaient pas été transmis, que le certificat du Dr A__________ du 24 juillet 2009 attestait d'une incapacité de travail curieusement depuis le 3 août 2009, était signé "p.o", que le rapport du 17 septembre 2009 ne précisait pas la durée de l'incapacité de travail et n'évoquait pas le traitement antidépresseur de sorte qu'il était lacunaire, que le médecin-conseil estimait qu'un état dépressif moyen ne justifiait pas une incapacité de travail.
Les 15 et 22 novembre 2010, le Tribunal cantonal des assurances sociales a entendu les paries en audience de comparution personnelle.
Le représentant de la défenderesse a précisé qu'il renonçait à réclamer la restitution des prestations versées jusqu'au 31 juillet 2009.
Le demandeur a déclaré qu'il avait commencé à souffrir de troubles dépressifs fin janvier 2008, qu'il avait été suivi par plusieurs médecins, actuellement par la Dresse R__________, qu'après le 15 novembre 2009 il avait recouvré une capacité de travail totale, à nouveau nulle depuis août 2010.
Le 6 décembre 2010, la défenderesse a fourni une attestation de l'entreprise X__________ déclarant avoir reçu du GROUPE MUTUEL la somme de 23'550 fr. 15 correspondant aux indemnités journalières concernant le demandeur pour la période du 15 janvier au 12 juillet 2009.
A la demande du Tribunal cantonal des assurances sociales, les Drs R__________ et V__________ ont rendu un avis médical respectivement les 17 et 18 janvier 2011.
Le Dr V__________ a indiqué qu'il avait préconisé, après l'examen du demandeur du 16 juin 2009, une reprise de travail à 50 % dès le 1er juillet 2009 et à 100 % depuis le 15 juillet 2009 dans un poste aménagé pour tenir compte de l'impulsivité du demandeur. Le fait que la Dresse B__________ avait posé le diagnostic plus grave d'épisode dépressif moyen n'empêchait pas, selon lui, une reprise de travail.
La Dresse R__________ a précisé que le demandeur avait fait une rechute d'un état dépressif fin 2008, que le 27 février 2009 il présentait toujours des symptômes dépressifs, qu'elle l'avait revu le 6 mars 2009 et prescrit un arrêt de travail, que le 30 juin 2009 elle avait constaté un grand état de stress, beaucoup d'angoisse et une exacerbation de l'état dépressif avec grande agitation et idées noires de sorte qu'il n'avait pu reprendre le travail le 1er juillet 2010, que le 24 juillet 2009 son état psychologique était inchangé et qu'il avait ensuite bénéficié d'un suivi régulier à la clinique Rousseau.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 4 et let. c de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, tant des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-maladie, du 18 mars 1994 (LAMal; RS 832.10) que des contestations relatives aux assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale prévue par la LAMal relevant de la loi fédérale sur la contrat d'assurance, du 2 avril 1908 (loi sur le contrat d’assurance, LCA; RS 221.229.1).
Dès le 1er janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 9 octobre 2009).
L'art. 7 du Code de procédure civile du 19 décembre 2008, entré en vigueur le 1er janvier 2011 (CPC), prévoit que les cantons peuvent instituer un tribunal qui statue en tant qu’instance cantonale unique sur les litiges portant sur les assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale selon la LAMal.
L'art. 134 al. 1 let. c LOJ, entré en vigueur le 1er janvier 2011, prévoit que la Chambre des assurances sociales de la Cour de Justice est compétente en matière de contestations relatives aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie obligatoire prévue par la LAMal.
La compétence de la Cour de céans pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
a) L’assurance collective d’indemnités journalières en cas de maladie, contractée par l’employeur auprès de l'assurance est en l’espèce soumise à la LCA.
La LCA a subi des modifications. La novelle du 17 décembre 2004 (FF 2003 3353), est entrée en vigueur le 1er janvier 2006, respectivement le 1er janvier 2007. Du point de vue temporel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits. Dès lors, les dispositions de la LCA seront citées dans leur teneur en vigueur au moment des faits déterminants, à savoir postérieurement au 1er janvier 2007 (cf. ATF 130 V 446 consid. 1, 129 V 4 consid. 1.2), l’incapacité de travail à l’origine de la demande de prestations ayant débuté le 15 janvier 2009.
b) Selon l’art. 85 de la loi fédérale sur la surveillance des entreprises d’assurance du 17 décembre 2004 dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010 (LSA ; RS 961.01), le juge statue sur les contestations de droit privé qui s’élèvent entre les entreprises d’assurance ou entre celles-ci et les assurés (al. 1). Pour les contestations relatives aux assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale au sens de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l’assurance-maladie, les cantons prévoient une procédure simple et rapide dans laquelle le juge établit d’office les faits et apprécie librement les preuves (al. 2). Dans les contestations au sens de l’al. 2, les parties ne supportent pas de frais de procédure; toutefois, le juge peut mettre à la charge de la partie téméraire tout ou partie de ces frais (al. 3).
Dès le 1er janvier 2010, les alinéas 2 et 3 de l'art. 85 LSA ont été abrogés et le CPC est applicable. La demande ayant été déposée le 28 octobre 2010, l'art. 85 LSA dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010, a été appliqué jusqu'à cette date.
c) Les prescriptions de forme prévues à l’art. 89B de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (LPA ; E 5 10) étant en l’occurrence remplies, la demande, déposée auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales le 22 octobre 2010, est recevable.
Le litige porte sur le droit du demandeur à obtenir le versement d’indemnités journalières en relation avec une incapacité de travail totale pour maladie du 1er juillet au 15 novembre 2009.
a) En l'espèce, le contrat cadre d'assurance Métiers genevois du second œuvre en vigueur du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2010, signé notamment par la chambre syndicale des entrepreneurs de gypserie, peinture et décoration du canton de Genève, prévoit le versement d’indemnités journalières en cas de maladie couvrant le 80% du salaire soumis AVS après un délai d'attente de 2, 7 ou 30 jours et durant 720 jours dans une période de 900 jours.
b) L'assurance a versé une indemnité journalière de 138 fr. 53 du 17 janvier au 30 juin 2009 puis de 69 fr. 26 du 1er au 12 juillet 2009, soit un montant total de 23'550 fr. 20 sur la base d'un délai d'attente de 2 jours. Il ressort du décompte de salaire du demandeur de juillet 2009 que ce montant lui a été crédité, sous déduction des avances assurance-maladie déjà versées. Le demandeur n'a fourni les décomptes de salaire que pour les mois de mai, juin et juillet 2009 de sorte qu'il n'est pas possible de vérifier si l'avance de 21'715 fr.75 lui a bien été versée. Il ne le conteste cependant pas précisément, de sorte qu'il convient d'admettre qu'il a reçu les indemnités dues à 100 % du 15 janvier au 30 juin 2009 et à 50 % du 1er au 12 juillet 2009 telles qu'indiquées sur son décompte de salaire de juillet 2009. Reste à déterminer s'il a droit à l'indemnité journalière entière du 1er juillet au 15 novembre 2009.
c) Selon l'art. 85 al. 2 LSA, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010, le juge établit d’office les faits et apprécie librement les preuves (art. 85 al. 2 LSA). Le juge doit établir d'office les faits, mais les parties sont tenues de lui présenter toutes les pièces nécessaires à l'appréciation du litige. Ce principe n'est pas une maxime officielle absolue, mais une maxime inquisitoire sociale. Le juge ne doit pas instruire d'office le litige lorsqu'une partie renonce à expliquer sa position. En revanche, il doit interroger les parties et les informer de leur devoir de collaboration et de production des pièces; il est tenu de s'assurer que les allégations et offres de preuves sont complètes uniquement lorsqu'il a des motifs objectifs d'éprouver des doutes sur ce point. L'initiative du juge ne va pas au-delà de l'invitation faite aux parties de mentionner leurs moyens de preuve et de les présenter. La maxime inquisitoire sociale ne permet pas d'étendre à bien plaire l'administration des preuves et de recueillir toutes les preuves possibles (ATF 125 III 231 consid. 4a p. 238).
Comme l'a précisé le Tribunal fédéral des assurances dans sa jurisprudence relative à l'appréciation des preuves dans le domaine médical, le principe de la libre appréciation des preuves signifie que le juge apprécie librement les preuves, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Dès lors, le juge doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux (ATF non publié 4A_253/2007 du 13 novembre 2007, consid. 4.2). En présence de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et, enfin, que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 125 V 351 ss consid. 3, ATF non publié 4A_45/2007 du 12 juin 2007, consid. 5.1).
En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb et cc).
Les mesures d'instruction ordonnées par l'assureur, à savoir notamment l'examen par un médecin, ne sont pas des expertises au sens strict du terme, à moins que l'assureur n'interpelle l'intéressé sur le libellé des questions ainsi que le choix de l'expert et lui donne l'occasion de se déterminer avant l'exécution de l'acte d'instruction projeté. L'on ne saurait toutefois leur dénier toute valeur probante de ce seul fait. Il faut en effet examiner si le médecin commis par l'assureur s'est penché sur les questions médicales litigieuses et a donné à celui-ci des indications utiles pour décider d'une éventuelle prise en charge (ATA/143/1999).
Concernant plus particulièrement l'appréciation du résultat d'une expertise, le juge n'est en principe pas lié par le rapport de l'expert, qu'il doit apprécier en tenant compte de l'ensemble des autres preuves administrées. S'il entend s'en écarter, il doit motiver sa décision et ne saurait, sans motifs déterminants, substituer son appréciation à celle de l'expert, sous peine de verser dans l'arbitraire (ATF 129 I 49 consid. 4; ATF 128 I 81 consid. 2; ATF 122 V 157 consid. 1c). De tels motifs déterminants existent notamment lorsque l'expertise contient des contradictions, lorsqu'une détermination ultérieure de son auteur vient la démentir sur des points importants, lorsqu'elle contient des constatations factuelles erronées ou des lacunes, voire lorsqu'elle se fonde sur des pièces dont le juge apprécie autrement la valeur probante ou la portée (ATF 110 Ib 52 consid. 2; ATF 101 Ib 405 consid. 3b/aa; ATF 101 IV 129 consid. 3a in fine). Si, en revanche, les conclusions d'une expertise judiciaire apparaissent douteuses sur des points essentiels, le juge doit recueillir des preuves complémentaires pour tenter de dissiper ses doutes (ATF 118 Ia 144 consid. 1c; ATF non publié 4D_8/2008 du 31 mars 2008, consid. 3.2.1).
a) En l'espèce, selon les CGA, en cas d'incapacité de travail totale ou partielle d'un assuré, l'employeur doit en informer l'assureur dans un délai de 7 jours à compter du début de l'interruption de travail et ce par l'intermédiaire d'un certificat médical émanant d'un médecin reconnu (art. 12.4 CGA); L'indemnisation de l'incapacité de travail ne pourra avoir lieu qu'à réception d'un certificat intermédiaire ou final (reprise du travail). Le certificat intermédiaire doit être remis à l'assureur une fois par mois. Lors de la réception d'un certificat médical intermédiaire, l'assureur n'indemnisera l'assuré que jusqu'à la date de l'établissement du certificat attesté par le praticien ou au plus jusqu'à la fin du mois en cours (art. 12.14 CGA). Les prestations sont refusées si, sans le consentement de l'assureur, l'assuré change de praticien alors même que ce dernier atteste une reprise totale ou partielle de travail (art. 14.3.l CGA).
b) La défenderesse a indemnisé le demandeur, sur la base des certificats médicaux des médecins-traitants de celui-ci attestant d'une incapacité totale de travail du 15 au 18 janvier 2009 (avis de la Dresse R__________ du 16 janvier 2009), dès le 19 janvier 2009 (avis du Dr S__________), du 16 février au 1er mars 2009 (avis de la Dresse T__________ du 23 février 2009), du 15 janvier au 5 avril 2009 et à 50 % depuis le 6 avril 2009 (avis de la Dresse R__________ des 6, 20 et 31 mars 2009), dès le 8 mai 2009 (avis de la Dresse R__________ des 14 et 26 mai 2009). Ensuite, l'assurance a mis un terme à ses prestations sur la base de l'avis du Dr V__________ du 24 juin 2009 selon lequel la capacité de travail du demandeur était de 50 % depuis le 1er juillet 2009 et de 100 % dès le 15 juillet 2009.
Il ressort toutefois des pièces au dossier ainsi que de l'instruction menée par le Tribunal cantonal des assurances sociales puis par la Cour de céans que l'incapacité de travail totale du demandeur s'est prolongée, au degré de la vraisemblance prépondérante, du 1er juillet au 15 novembre 2009.
En effet, la Dresse R__________ a indiqué le 16 juillet 2009 que le demandeur n'avait pas pu reprendre le travail comme prévu le 1er juillet 2009 en raison d'une exacerbation de son état dépressif, selon les constatations qu'elle avait faites le 30 juin 2009 (avis de la Dresse R__________ des 16 juillet 2009 et 17 janvier 2011), état qui persistait encore lors de sa consultation du 24 juillet 2009, de sorte qu'elle a prolongé l'incapacité totale de travail du 1er juillet au 1er août 2009.
Il apparaît que l'exacerbation de l'état dépressif constatée par la Dresse R__________ est survenue postérieurement à l'examen du demandeur par le Dr V__________ le 16 juin 2009 de sorte que celui-ci n'a pas pu le constater. Cette aggravation de l'état de santé psychique du demandeur entraînant une incapacité de travail totale de celui-ci, a ensuite été confirmée par le rapport de la clinique Rousseau du 17 septembre 2009, l'arrêt de travail ayant été certifié du 1er août au 15 novembre 2009 (certificats des Drs A__________ et B__________).
Aucun avis médical au dossier ne permet de remettre en cause les constatations des Drs R__________ et B__________ durant la période du 1er juillet au 15 novembre 2009. L'avis du Dr V__________ du 18 janvier 2011 se borne à indiquer que le rapport de la Dresse B__________ ne décrit pas de limitations fonctionnelles ni de taux d'incapacité de travail et relève que le fait que l'affection soit plus grave n'empêchait pas non plus une reprise de travail, même progressive. Or, le rapport du 17 septembre 2009 de la Dresse B__________ précise (p. 10) que la capacité de travail du demandeur est nulle et indique des limitations fonctionnelles soit "état de désespoir, idées suicidaires, angoisse, importance anhédonie, pulsion agressive, attitude de repli" (rapport p. 8-9). L'affirmation selon laquelle l'aggravation de l'état psychique telle que constatée par les Drs R__________ et B__________ n'empêcheraient pas une reprise progressive de travail dès le 1er juillet 2001 n'est ainsi pas motivée.
Tel est également le cas de la mention figurant au bas du rapport de la Dresse B__________, signée par la gestionnaire du dossier d'assurance du demandeur, selon laquelle le Dr U__________ serait d'avis qu'un épisode dépressif moyen ne justifierait pas une incapcité de travail. En effet, cet avis, qui n'émane pas du Dr U__________ lui-même, n'est pas du tout motivé, notamment au regard des constatations faites par les médecins-traitants du demandeur, les Drs R__________ et B__________.
Enfin, les explications fournies par la Dresse R__________ le 17 janvier 2011 ont permis d'exclure le reproche émis par l'assurance à l'égard de l'assuré d'effectuer du tourisme médical et de changer de médecin uniquement en vue d'obtenir un nouvel arrêt de travail. En effet, c'est la Dresse R__________ elle-même qui a conseillé au demandeur, alors qu'elle le suivait depuis plus de trois ans, de s'adresser à des collègues psychiatres (Drs W__________, D__________, Clinique Rousseau), conseils suivis par le demandeur. S'agissant en particulier de la période litigieuse, du 1er juillet au 15 novembre 2009, le demandeur a été suivi par sa médecin-traitante, la Dresse R__________ ainsi que par la Clinique Rousseau à laquelle la Dresse R__________ l'avait adressé de sorte qu'aucun reproche concernant un changement suspect de médecins ne saurait lui être opposé.
a) Au vu de ce qui précède, il convient de constater que le demandeur a été en incapacité totale de travailler en raison de son état psychique du 1er juillet au 15 novembre 2009, de sorte qu'il a droit au versement de l'indemnité journalière entière jusqu'au 15 novembre 2009.
b) La LCA règle le moment de l'échéance de la créance résultant du contrat d'assurance comme suit : celle-ci est échue 4 semaines après le moment où l'assureur a reçu les renseignements de nature à lui permettre de se convaincre du bien-fondé de la prétention (art. 41 al. 1 LCA). La LCA ne contient toutefois pas de dispositions sur la demeure, laquelle est dès lors régie, en vertu de l'art. 100 al. 1 LCA, par les art. 102 ss CO. Le débiteur d'une obligation est en demeure par l'interpellation du créancier (art. 102 al. 1 CO); lorsque le jour de l'exécution a été déterminé d'un commun accord, ou fixé par l'une des parties en vertu d'un droit à elle réservé et au moyen d'un avertissement régulier, le débiteur est mis en demeure par la seule expiration de ce jour (art. 102 al. 2 CO). L'intérêt moratoire - de 5 % l'an (art. 104 al. 1 CO) - est dû à partir du jour suivant celui où le débiteur a reçu l'interpellation (ATF 103 II 102 consid. 1a) ou, en cas d'ouverture d'une action en justice, dès le lendemain du jour où la demande en justice a été notifiée au débiteur (ATF 98 II 23 consid. 7 p. 33; Luc THEVENOZ, in Commentaire romand du Code des obligations I, n. 9 ad art. 104 CO).
En l’espèce, l’assuré a formellement interpellé la défenderesse par le dépôt de la présente demande le 28 septembre 2010, laquelle a été notifiée à la défenderesse le 1er octobre 2010 et vraisemblablement reçue par celui-ci le 4 octobre 2010. Il s’ensuit que les intérêts moratoires courent dès le lendemain, soit dès le 5 octobre 2010.
En conséquence, la défenderesse sera condamnée à verser au demandeur l'indemnité journalière à 100 % du 1er juillet au 15 novembre 2009, sous déduction des prestations déjà versées du 1er juillet au 12 juillet 2009, avec un intérêt moratoire à 5 % l'an dès le 5 octobre 2010.
Une indemnité de 2'000 fr. sera allouée au demandeur, à charge de la défenderesse.
PAR CES MOTIFS, CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare la demande recevable.
Au fond :
L'admet partiellement dans le sens des considérants.
Condamne la défenderesse à verser au demandeur l'indemnité journalière à 100 % du 1er juillet au 15 novembre 2009, sous déduction des prestations déjà versées du 1er juillet au 12 juillet 2009, avec intérêt à 5 % l'an dès le 5 octobre 2010.
Condamne la défenderesse à verser au demandeur une indemnité de 2'000 fr.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par la voie du recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral (av. du Tribunal fédéral 29, case postale, 1000 Lausanne 14), conformément aux art. 72 ss LTF; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nancy BISIN
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers par le greffe le