POUVOIR JUDICIAIRE
A/211/2011 ATAS/721/2011
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 28 juillet 2011
9ème Chambre
En la cause
Monsieur T__________, domicilié au Grand-Saconnex, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Michel LELLOUCH
recourant
contre
SUVA, CAISSE NATIONALE SUISSE D'ASSURANCE EN CAS D'ACCIDENTS, sise Avenue de la Gare 1, 1003 Lausanne
intimée
EN FAIT
Monsieur T__________, né en 1978, employé au sein de X__________ SA, est assuré à ce titre auprès de la SUVA contre les accidents.
En 2007 et 2008, il était rémunéré à l'heure, des indemnités intitulées "heures fériées" et "professionnelles journalières totales" ainsi que pour repas lui étant versées, en sus du 13e salaire de 4'886 fr. 05.
L'assuré est né au Portugal où il a effectué sa scolarité obligatoire. Il est arrivé en Suisse en 2004 et a été engagé par l'employeur précité le 26 août 2004 en tant que grutier, étant au bénéfice d'un permis de grutier.
Le 16 octobre 2008, il a été victime d'un accident de chantier lors duquel, alors qu'il conduisait une pelle mécanique, celle-ci s'est renversée sur le côté gauche.
Il a subi une fracture médio-diaphysaire du radius gauche type Galeazzi.
A l'issue du traitement médical, l'assuré souffrait encore d'une atteinte sensitive isolée du nerf radial gauche (pièce 64 CNA). Le médecin d'arrondissement, qui a ausculté l'assuré, a constaté un manque de force dans le poignet gauche, des douleurs à la sollicitation de celui-ci et des troubles sensitifs distaux; la mobilité en flexion, extension et supination était restreinte. Ces limitations rendent impossibles le port de charges supérieures à 10 kg, l'utilisation d'outils à frappe, vibratoire, force de serrage et les mouvements répétés du poignet. Dans une activité légère respectant ces limitations, la capacité de travail était totale.
L'AI a rendu une décision retenant un gain sans invalidité de 71'864 fr. et un gain avec invalidité de 59'979 fr., de sorte que le taux d'invalidité de 16,5% ne donnait aucun droit à des prestations de l'AI.
Depuis le 1er septembre 2010, l'assuré travaille en qualité d'agent de sécurité auprès de Y__________ AG. Il a, dans un premier temps, été engagé comme agent de sécurité auxiliaire, puis dès le 1er décembre 2010, en tant qu'agent de sécurité. Son salaire mensuel brut s'élève à 4'400 fr., versé 13 fois l'an (art. 4.4 du contrat).
Par décision du 15 octobre 2010, la SUVA lui a reconnu, avec effet au 1er septembre 2010, le droit à une rente d'invalidité de 19% et lui a versé une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 6'300 fr., correspondant à un taux de 5%. La SUVA a retenu, sur la base des indications fournies par l'ancien employeur de l'assuré qu'en 2010, il aurait réalisé un salaire de 72'540 fr.; le gain assuré était de 64'834 fr.
La SUVA a rejeté l'opposition formée par l'assurée par décision du 6 décembre 2010.
Par acte expédié le 24 janvier 2011 à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, l'assuré recourt contre cette décision, dont il demande l'annulation. Il conclut à ce que sa rente d'invalidité soit fixée en fonction d'un taux d'invalidité de 27%, subsidiairement de 23,4%, et que l'indemnité pour atteinte à l'intégrité le soit en fonction d'une atteinte de 20%, soit un montant de 25'200 fr. Il reproche à la SUVA de ne pas avoir tenu compte, dans la détermination de son gain assuré, de tous les éléments le constituant. Par ailleurs, il convenait de se fonder sur le gain effectivement réalisé après la survenance du sinistre pour fixer le revenu d'invalide.
La SUVA conclut au rejet du recours. Elle expose que les indemnités professionnelles n'ont pas à être intégrées dans le gain assuré, dès lors qu'il s'agit de dédommagements pour des frais encourus.
Se référant à l'art. 9 al. 2 RAVS et à l'ATAS 1283/2009, consid. 6, le recourant relève que les indemnités professionnelles accordées pour les déplacements de son domicile à son lieu de travail habituel et celles pour les repas pris au lieu de travail entrent dans le salaire.
La SUVA, à qui la détermination du recourant a été transmise, a indiqué que celle-ci n'appelait pas d'observations de sa part.
Le 10 mai 2011, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 5 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-accidents, du 20 mars 1981 (LAA; RS 832.20).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans le délai et la forme prescrits, le recours est recevable (art. 38 al. 3 et 4 let. c, art. 60 et 61 let. b LPGA).
Le premier point litigieux concerne le gain assuré.
Le recourant soutient que les salaires rétroactifs et les indemnités professionnelles journalières ainsi que l'ensemble des indemnités pour jours fériés doivent être inclus dans le salaire réalisé entre le 16 octobre 2007 et le 15 octobre 2008, de sorte que le salaire assuré s'élève à 69'806 fr. 75.
L'intimée soutient que le gain annuel effectivement réalisé, selon l'employeur, pendant la période précitée est de 64'834 fr.; il n'y a pas lieu de s'en écarter.
a) Selon l'art. 6 al. 1 LAA, les prestations d'assurance sont allouées en cas d'accident professionnel, d'accident non professionnel et de maladie professionnelle. En vertu de l'art. 18 al. 1 LAA, l'assuré invalide (art. 8 LPGA) à 10 % au moins par suite d'un accident a droit à une rente d'invalidité.
Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 18 al. 1 LAA). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA).
Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA).
Est en principe déterminant pour le calcul des rentes le salaire que l'assuré a gagné durant l'année qui a précédé l'accident (art. 15 al. 2 LAA, seconde phrase). Le salaire déterminante est celui résultant de la législation sur l'AVS (art. 22 al. 2 OLAA). La rente d’invalidité s’élève à 80 % du gain assuré (art. 20 al. 1 LAA).
Le salaire déterminant au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s’ils représentent un élément important de la rémunération du travail. Selon l'art. 9 al. 2 RAVS, dans sa teneur applicable en 2008, les indemnités accordées régulièrement pour le déplacement du domicile au lieu de travail habituel et pour les repas courants pris au lieu de travail habituel font, en principe, partie du salaire déterminant.
b) Selon le Tribunal fédéral toutefois, les indemnités de repas ne constituent pas un revenu du travail, mais un dédommagement pour les dépenses directement liées à l'exercice de la profession; dès lors, ces frais ne doivent pas être pris en considération dans le calcul du gain annuel (ATF np I 97/2005 du 13 avril 2006, consid. 4.2; RCC 1986 p. 434 consid. 3b; ATF np I 581/00 du 15 juin 2001). Par identité de motifs, il en va de même pour les indemnités professionnelles journalières qui, selon les explications du recourant, constituent des indemnités pour les frais de déplacement de son domicile à son lieu de travail habituel. Les montants versés à cet égard fluctuent. Dans la mesure où le recourant était appelé à intervenir sur des chantiers et qu'ainsi son lieu de travail variait, il convient d'admettre, sous l'angle de la vraisemblance prépondérante, que les indemnités de déplacement versées au recourant couvraient les frais encourus à ce titre par celui-ci. En revanche, les indemnités pour jours fériés font partie du gain déterminant (ATF np 9C_181/2008 du 23 octobre 2008; U 385/1999 du 27 mars 2000).
Au vu de ce qui précède, il y a donc lieu d'intégrer au revenu assuré le salaire brut résultant des heures de travail, les heures fériées, le 13e salaire ainsi que les salaires rétroactifs. Ces éléments sont, au demeurant, ceux sur lesquels l'employeur a retenu les cotisations AVS. Le décompte établi par l'intimé tient dument compte de l'ensemble de ces éléments. Le gain assuré est donc bien de 64'834 fr., de sorte que le premier grief est rejeté.
a) L’art. 16 LPGA s’applique à l’évaluation de l’invalidité des assurés exerçant une activité lucrative. Cette disposition prévoit que, pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide est comparé avec celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. Pour ce faire, il convient en principe de se placer au moment de la naissance du droit à la rente (ATF 130 V 343 consid. 4). Les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d’influencer le droit à la rente, survenues jusqu’au moment où la décision est rendue (c’est-à-dire entre le projet de décision et la décision elle-même), doivent être prises en compte (cf. ATF 129 V 222 consid. 4.1, 128 V 174).
Le revenu de l'activité raisonnablement exigible, ou revenu d'invalide, doit pour sa part être déterminé en se référant aux conditions d'un marché du travail équilibré et structuré offrant un éventail d'emplois diversifiés. Lorsqu’un assuré a repris l'exercice d'une activité lucrative après la survenance de l'atteinte à la santé, il faut d'abord examiner si cette activité est stable, met pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle et lui procure un gain correspondant au travail effectivement fourni, sans contenir d'élément de salaire social. Si ces conditions sont réunies, on prendra en compte le revenu effectivement réalisé pour fixer le revenu d'invalide (ATF 129 V 472 consid. 4.2.1; 126 V 75 consid. 3b/aa). Lorsque ces conditions ne sont pas réalisées ou lorsque l'assuré ne reprend pas d'activité lucrative, la comparaison peut se faire au moyen de tabelles statistiques (ATF 126 V 76 consid. 3a/bb et les références) ou de données salariales résultant de descriptions de postes de travail (DPT) (ATF 129 V 472).
Lorsque le revenu d'invalide doit être calculé sur une base théorique et abstraite en l'absence d'un revenu effectivement réalisé, celui-ci ne saurait se fonder sur une seule activité déterminée ou sur un tout petit nombre seulement - quand bien même cette activité serait parfaitement adaptée aux limitations en cause - dès lors que rien ne permet de penser que ce revenu serait représentatif de celui que l'assuré pourrait obtenir sur le marché du travail équilibré entrant en considération pour lui (cf. ATF 129 V 472 consid. 4.2.2 p. 480). Pour que le revenu d'invalide corresponde aussi exactement que possible à celui que l'assuré pourrait réaliser en exerçant l'activité que l'on peut raisonnablement attendre de lui (cf. ATF 128 V 29 consid. 1 p. 30), l'évaluation dudit revenu doit nécessairement reposer sur un choix large et représentatif d'activités adaptées au handicap de la personne assurée. C'est pourquoi la jurisprudence impose, en cas de recours aux DPT, la production d'au moins cinq d'entre eux (ATF 129 V précité). La détermination du revenu d'invalide sur la base des données salariales résultant des DPT suppose, en sus de la production d'au moins cinq DPT, la communication du nombre total des postes de travail pouvant entrer en considération d'après le type de handicap, ainsi que du salaire le plus haut, du salaire le plus bas, et du salaire moyen du groupe auquel il est fait référence (ATF 129 V précité).
b) Les parties s'accordent sur le salaire annuel brut de 72'540 fr. qu'aurait réalisé en 2010 le recourant sans accident. Celui-ci est conforme aux indications fournies par l'ancien employeur du recourant.
Elles divergent cependant quant au salaire d'invalide que l'assuré pourrait réaliser.
c) Selon le contrat de travail produit par le recourant, il réalise un salaire brut de 4'400 fr. par mois, versé 13 fois l'an, soit un salaire brut annuel de 57'200 fr. Le recourant a d'abord été engagé en tant qu'agent de sécurité auxiliaire, puis depuis le 1er décembre 2010, en tant qu'agent de sécurité. Son contrat est établi pour une durée indéterminée. Elle met pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle et lui procure un gain correspondant au travail effectivement fourni. Il n'apparaît pas que sa rémunération contienne un élément de salaire social. Au contraire, elle correspond à la description du DPT 7515 figurant dans la liste de l'intimé où pour une activité de surveillant la rémunération moyenne est de 54'288 fr.
L'intimé a retenu les DPT correspondant aux postes suivants: employé de garage, collaborateur de production, agent réceptionnaire, chauffeur-livreur et employé de parking. A l'exception du dernier poste, l'ensemble des postes décrits nécessite l'usage des deux mains. Le recourant n'est, certes, pas privé de l'usage de sa main gauche, les mouvements répétitifs du poignet sont cependant impossibles selon le Dr L___________ et la mobilité (flexion, rotation et supination) est restreinte. Il est donc douteux que ces postes puissent être retenus. Quoi qu'il en soit, le second poste (collaborateur de production) doit être écarté: celui-ci comporte des activités de montage et implique "très souvent" le maniement d'objets et la motricité fine. Ce poste n'est donc pas compatible avec les limitations fonctionnelles du recourant et doit être écarté. Il convient ainsi d’évaluer le revenu après invalidité en se référant aux salaires statistiques.
Selon l’ESS 2008 (tabelle TA1, secteur privé, qu'il convient d'appliquer en l'espèce cf. ATF 124 V 321 consid. 3b/aa), un homme exerçant une activité non qualifiée pouvait espérer obtenir, cette année-là, un revenu de 57'672 fr. (12 x 4'806 fr.). Ce salaire est fondé sur une activité de 40 heures par semaine. En admettant que la durée hebdomadaire habituelle en Suisse était de 41.7 heures en 2010, la rémunération était ainsi de 60'123 fr. (4'806 fr. : 40h x 41.7h x 12 mois). Se pose à présent la question de savoir si ce revenu doit être réduit pour tenir compte des circonstances particulières. La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5b/aa-cc; ATFA non publié du 6 février 2002, U 241/00 consid. 2). Compte tenu des limitations fonctionnelles du recourant et de son expérience professionnelle limitée, seule une très légère réduction, de 5%, se justifie, ce qui conduit à un revenu mensuel après invalidité de 57'117 fr. En réalisant un revenu de 57'200 fr., le recourant met donc pleinement à profit sa capacité de gain résiduelle. Il n'y a donc aucune raison de s'écarter du salaire effectivement réalisé.
Au vu de celui-ci, le degré d'invalidité s'élève à 21.14 % (57'200 fr. comparé à 72'540 fr.), arrondi à 21%.
a) A teneur de l'art. 24 al. 1 LAA, l’assuré qui, par suite de l’accident, souffre d’une atteinte importante et durable à son intégrité physique, mentale ou psychique, a droit à une indemnité équitable pour atteinte à l’intégrité. Le Conseil fédéral édicte des prescriptions détaillées sur le calcul de l'indemnité (art. 25 al. 1 et 2 LAA). Selon l'art. 36 de l'ordonnance sur l'assurance-accidents du 20 décembre 1982 (OLAA), édicté conformément à cette délégation de compétence, une atteinte à l'intégrité est réputée importante lorsque l'intégrité physique subit, indépendamment de la diminution de la capacité de gain, une altération évidente ou grave (al. 1). L'indemnité pour atteinte à l'intégrité est calculée selon les directives figurant à l'annexe 3 à l'ordonnance (al. 2).
Il résulte de l'art. 25 al. 1 LAA que l'indemnité pour atteinte à l'intégrité est fixée en fonction de la gravité de l'atteinte. Celle-ci s'apprécie d'après les constatations médicales. C'est dire que chez tous les assurés présentant le même status médical, l'atteinte à l'intégrité est la même; elle est évaluée en effet de manière abstraite, égale pour tous. Contrairement à l'évaluation du tort moral en matière civile, la fixation de l'indemnité pour atteinte à l'intégrité peut se fonder sur des critères médicaux d'ordre général, résultant de la comparaison de séquelles similaires d'origine accidentelle, sans qu'il soit nécessaire de tenir compte des inconvénients spécifiques qu'une atteinte entraîne pour l'assuré concerné. En d'autres termes, le montant de l'indemnité pour atteinte à l'intégrité ne dépend pas des circonstances particulières du cas concret, mais d'une évaluation médico-théorique de l'atteinte physique ou mentale, abstraction faite des facteurs subjectifs (ATF 115 V 147 consid. 1; 113 V 221 consid. 4b et les références).
L'annexe 3 à l'ordonnance sur l'assurance-accidents du 20 décembre 1982 (OLAA) comporte un barème des atteintes à l'intégrité en pour cent du montant maximum du gain assuré. Ce barème - reconnu conforme à la loi - ne constitue pas une énumération exhaustive (ATF 124 V 32 consid. 1b et les références). Il représente une «règle générale» (ch. 1 al. 1 de l'annexe). Pour les atteintes qui sont spéciales ou qui ne figurent pas dans la liste, il y a lieu d'appliquer le barème par analogie, en tenant compte de la gravité de l'atteinte (ch. 1 al. 2 de l'annexe). A cette fin, la division médicale de la SUVA a établi des tables complémentaires comportant des valeurs indicatives destinées à assurer autant que faire se peut l'égalité de traitement entre les assurés. Ces tables émanant de l'administration ne constituent pas une source de droit et ne lient pas le juge, mais sont néanmoins compatibles avec l'annexe 3 à l'OLAA (ATF 124 V 32 consid. 1c, 211 consid. 4a/cc; 116 V 157 consid. 3a; ATFA non publié du 28 novembre 2003, U 11/03). Elles permettent de procéder à une appréciation plus nuancée, lorsque l'atteinte d'un organe n'est que partielle.
Le juge peut accorder pleine valeur probante aux rapports et expertises établis par les médecins des assureurs aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions soient sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de contradictions et qu'aucun indice concret ne permette de mettre en cause leur bien-fondé. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l'assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l'objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l'égard de l'assuré. Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l'impartialité d'une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés (ATF 125 V 353 consid. 3b/ee, ATFA non publié du 13 mars 2000, I 592/99, consid. b/ee).
b) En l'espèce, le médecin d'arrondissement a constaté l'atteinte sensitive à la branche du nerf radial distal gauche, une gêne fonctionnelle se traduisant par une perte de la force (force de serrage, port de charges) et une limitation dans les mouvements (flexion, extension, supination, mouvements répétitifs). Il a indiqué se fonder sur les tables I et V de l'atteinte à l'intégrité, appliquées par analogie, en se référant à une arthrose moyenne au niveau radio-carpien, de sorte qu'il a estimé l'atteinte à l'intégrité à 5%. Le médecin d'arrondissement a encore précisé qu'en cas de troubles dégénératifs futurs, une réévaluation pouvait être envisagée Contrairement à ce que soutient le recourant, le médecin précité n'a pas retenu l'existence d'une arthrose moyenne, mais a assimilé les troubles constatés - constatations que partage le recourant - à une telle affection pour déterminer le taux applicable en l'espèce. Aucun élément médical ne va à l'encontre tant des limitations fonctionnelles décrites par le médecin d'arrondissement que de l'assimilation de ceux-ci à une arthrose moyenne. Par ailleurs, aucune circonstance particulière ne permet de douter de l’indépendance du médecin d'arrondissement. Il n'y a donc pas lieu de s'écarter de son appréciation. Quant aux deux tables citées, elles retiennent, en effet, pour une arthrose moyenne des doigts une atteinte de 0%, pour celle radiocarpienne et intracarpienne une atteinte de 5% à 10% et pour une arthrodèse carpienne (blocage définitif d'une articulation) une atteinte de 10 à 15%. Le recours aux tables précitées ne prête ainsi pas non plus le flanc à la critique. Le grief n'est donc pas fondé.
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
Admet le recours partiellement et annule la décision attaquée en tant qu'elle arrête le degré d'invalidité à 19%; rejette le recours pour le surplus.
Dit que le degré d'invalidité est de 21% et renvoie le dossier à l'intimée pour le calcul des prestations.
Condamne l’intimée à verser au recourant la somme de 1'500 fr. à titre de dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Maryse BRIAND
La présidente
Florence KRAUSKOPF
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral de la santé publique par le greffe le