POUVOIR JUDICIAIRE
A/1872/2011 ATAS/1084/2011
ORDONNANCE D'EXPERTISE
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 17 novembre 2011
6ème Chambre
En la cause
Monsieur D_________, domicilié à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître LOCCIOLA Maurizio
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue de Lyon 97, Genève
intimé
EN FAIT
M. D_________ (ci-après : l'assuré), né en 1957, marié, père de six enfants nés en 1985, 1988, 1990, 1992, 1994 et 1996, originaire du Kosovo, est entré en Suisse le 31 mai 1999. Il est titulaire d'une autorisation d'établissement C.
L'assuré a exercé au Kosovo une activité d'agriculteur (1995-1998) et de chauffeur de poids lourds (1985-1995). Il a travaillé du 1er au 31 décembre 2000 pour X_________ SA, du 1er au 30 septembre 2001 pour Y_________ SA, en juillet 2003 pour Z_________ Sàrl et comme camionneur pour l'entreprise XA_________ en 2006.
Le 4 juin 2007, le Dr L_________, FMH pneumologie et médecine interne, a attesté qu'il avait examiné l'assuré le 1er juin 2007 pour un syndrome d'apnées du sommeil sévère (IAH à 32,1/h) et proposait l'introduction d'un appareil de pression possible continue (LPAP).
Le 31 décembre 2008, le Dr L_________ a attesté que le patient s'était adapté à son appareil et que le traitement était optimal. La légère somnolence dont il se plaignait encore était due probablement à l'état dépressif.
Le 27 juillet 2009, l'assuré a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité en mentionnant un stress post-traumatique, un état dépressif et des apnées du sommeil.
Depuis le 1er août 2009, l'assuré a bénéficié de prestations de l'Hospice Général.
Le 17 août 2009, le Dr L_________ a rempli un rapport médical AI en mentionnant un suivi du 1er juin 2007 au 19 février 2009 en raison d'un syndrome d'apnées du sommeil. Il présentait une fatigue persistante dans le cadre d'un état dépressif, une difficulté de concentration et des troubles mnésiques et utilisait un CPAP. L'oxymétrie nocturne était normalisée sous traitement. Sa capacité de travail était réduite de 20 % en raison de difficultés de concentration et ralentissement dans l'exécution des travaux depuis le 1er juin 2007.
Le 24 août 2009, l'assuré a indiqué qu'il n'avait pas de formation et qu'il était conducteur de camions au Kosovo.
Le 22 octobre 2009, le Dr M_________, médecine interne FMH, a rempli un rapport médical AI dans lequel il a posé le diagnostic d'état dépressif depuis au moins 2003 et de syndrome d'apnées du sommeil depuis 2007. Il suivait l'assuré depuis le 21 octobre 2003. Ce dernier consultait le Dr N_________ pour l'état dépressif.
Les 8 janvier et 25 février 2010, le Dr N_________, FMH psychiatrie et psychothérapie, a rempli un rapport médical AI dans lequel il a diagnostiqué un syndrome de stress post-traumatique, un trouble dépressif récurrent, épisode actuel sévère et une personnalité anxieuse depuis 1999 ainsi qu'un syndrome d'apnées du sommeil sévère. Le traitement avait débuté le 5 octobre 2004. L'assuré présentait des troubles majeurs de l'investissement, de la concentration et de la mémoire sur état de stress post-traumatique et état dépressif avec difficultés d'adaptation et d'apprentissage, fatigabilité extrême et intolérance multiples, au bruit, à la foule, aux contraintes, baisse du rendement et céphalées tensionnelles démobilisantes. Il présentait une symptomatologie anxieuse sous forme de séquelles post-traumatique : cauchemars récurrents, sursauts, réviviscences, accès d'anxiété paroxystique en rapport à une personnalité évitante. Pas de signe de la lignée psychotique. Troubles du sommeil et de la mémoire. Fatigabilité extrême. La symptomatologie dépressive était majeure avec retrait, aboulie, désinvestissement douloureux de toute activité et souvent également des relations avec ses proches. Il restait mobile psychiquement malgré son vécu traumatique et sa tendance à l'évitement. Il avait de la difficulté et de l'appréhension à s'investir spontanément dans une tâche malgré une excellente volonté, il présentait des troubles mnésiques et de la concentration (état de stress post-traumatique et apnées du sommeil) et une perte des repères.
Les handicaps fonctionnels existaient depuis la fin de la guerre au Kosovo en 1999. Il avait subi des violences extrêmes et répétées durant la guerre.
L'incapacité de travail était totale depuis janvier 2007.
Le 17 mars 2010, l'assuré a indiqué à l'OAI qu'il n'avait jamais été hospitalisé dans un milieu psychiatrique.
Le 28 juin 2010, le Dr N_________ a précisé à l'OAI que l'état de stress post-traumatique était consécutif aux événements vécus et aux violences ethnopolitiques au Kosovo en 1999. La récurrence des épisodes dépressifs sévères était d'environ quatre mois et successifs depuis quatre ans et la réponse au traitement modérée. Dans ce contexte comorbide sévère, le patient présentait une fatigue et une fatigabilité majeure, des troubles du sommeil (également dus à son syndrome d'apnées du sommeil), une aboulie, des sentiments de rejet, d'incompétences, d'inutilité, en particulier vis-à-vis de son rôle parental, des difficultés de concentration et de mémoire de travail, des crises d'anxiété et de larmes avec retrait, errance et isolement. Ces conditions étaient totalement incompatibles avec une reprise de travail, a fortiori dans sa profession comme chauffeur poids lourds. Une reprise de travail à temps très partiel était envisageable sous forme de stages probatoires et d'orientation professionnelle. Le pronostic était réservé.
Le 29 septembre 2010, le SMR a estimé qu'une expertise psychiatrique était nécessaire.
Le 12 octobre 2010, le Dr L_________ a relevé que l'assuré était toujours bien adapté à son appareil CPAP et présentait moins de réveils nocturnes, de céphalées et une amélioration de la qualité du sommeil. La fatigue et le manque d'énergie qui persistaient étaient attribuables à l'état dépressif.
Le 2 février 2011, à la demande de l'OAI, le Dr O_________, FMH spécialiste psychiatrie et psychothérapie, a rendu une expertise fondée sur un entretien du 7 décembre 2010 avec l'assuré et des examens paracliniques. L'expert a relevé que l'assuré avait exercé comme chauffeur de poids lourds en Serbie jusqu'en 1990, date à laquelle il avait déposé une demande d'asile en Suisse (rapport p. 2), puis qu'il serait arrivé en Suisse en 1999 (rapport. p. 4), enfin qu'il avait fui son pays en 1998 avant de déposer en 1999 une demande de prestations d'invalidité en Suisse (rapport p. 12) et qu'il n'avait pas travaillé depuis plus de vingt ans (rapport. p. 13). Il avait travaillé comme chauffeur un mois en 2006 mais avait été licencié en raison d'un accident. L'expert a constaté une bonne observance du traitement de Cipralex. Il a posé les diagnostics "d'état dépressif majeur de gravité légère PTSD en rémission, mauvaise intégration socioculturelle, difficultés socio-économiques et à trouver un emploi, conflit de couple et autre ?"
Il s'agissait plus d'une situation d'acculturation et sociale que strictement médicale. L'hypothèse d'un trouble somatoforme indifférencié restait ouverte mais non incapacitante; la comorbidité psychiatrique était légère et il n'y avait pas de perte d'intégration sociale; la maladie servait à fournir des solutions concrètes à des problèmes économiques et professionnels. La capacité de travail était entière depuis 2004.
Le 7 mars 2011, le Dr P_________ du SMR a rendu un avis selon lequel l'expertise était convaincante et claire de sorte que la capacité de travail était entière depuis 2004.
Par projet de décision du 21 mars 2011, l'OAI a rejeté la demande de prestations en se fondant sur l'expertise du Dr O_________ du 2 février 2011 et l'avis du SMR du 7 mars 2011.
Par décision du 16 mai 2011, l'OAI a confirmé son projet de décision.
Le 16 juin 2011, l'assuré, représenté par un avocat, a recouru à l'encontre de la décision de l'OAI du 16 mai 2011 en concluant à son annulation et à l'octroi d'une rente entière d'invalidité.
Il a relevé que le Dr O_________ était systématiquement mandaté par l'OAI à tel point qu'il en était pratiquement devenu "salarié", que l'expertise avait duré à peine vingt minutes alors que l'assuré ne s'exprimait que difficilement en français, que l'expert mentionnait à tort que des tests psychométriques avaient été réalisés et sollicitait un délai pour communiquer un avis du Dr N_________.
Le 20 juillet 2011, le Dr N_________ a rendu un avis médical suite à l'expertise du Dr O_________. L'assuré continuait de subir un envahissement de sa pensée par des scènes de guerre plusieurs fois par jour et des cauchemars qui le réveillaient plusieurs fois par nuit; il se décrivait comme nerveux, irritable et éprouvant des tensions, crampes intestinales, des transpirations, des sentiments de chaud-froid et des paresthésies aux bras et aux mains. Il n'avait pas de capacité à faire face, à se confronter à autrui, à affronter sa vie. Il passait ses journées à errer, en fuite du domicile familial. Cette symptomatologie d'évitement majeur contrastait avec l'homme actif entreprenant et motivé qu'il était avant la guerre. L'assuré n'avait travaillé qu'un seul mois en 2006 depuis son arrivée en Suisse en 1999. Cette prise d'emploi avait été un échec. La récurrence des épisodes dépressifs sévères était toujours réelle. L'assuré était très isolé et évitant et vivait un conflit de couple avec une épouse elle-même victime d'un état de stress post-traumatique. Le couple avait été suivi au centre de thérapie brève des HUG durant une année. Il présentait des troubles de la mémoire, de la concentration, une fatigue et une fatigabilité exacerbées par le syndrome d'apnée du sommeil dont l'expertise ne faisait pas suffisamment mentions ainsi que de douleurs diffuses qui constituaient un syndrome douloureux somatoforme persistant invalidant. L'assuré présentait une pathologie psychiatrique importante identifiée en 2004, qui évoluait probablement depuis 1999 de façon négative mais il n'était pas possible de se prononcer sur la période antérieure à 2004. L'incapcité de travail était totale. Il confirmait les diagnostics de syndrome de stress post-traumatique, trouble dépressif récurrent, épisode actuel sévère et personnalité anxieuse (évitante).
Le 25 août 2011, l'assuré a relevé que le Dr O_________ n'avait pas mentionné le suivi médical du couple au centre de thérapie brève des HUG et que l'expertise était superficielle. Il sollicitait l'audition des Drs N_________ et L_________ ainsi que l'ordonnance d'une expertise psychiatrique judiciaire.
Le 13 septembre 2011, la Dresse Q_________ du SMR a rendu un avis selon lequel malgré les difficultés de langue, un contact de qualité avait pu être établi entre l'assuré et l'expert, au vu de l'anamnèse et du status psychiatrique. Le Dr N_________ n'apportait pas, dans son avis du 20 juillet 2011, des constatations objectives. La symptomatologie permettant de classer l'épisode actuel de sévère et de récurrent n'était pas décrite. L'avis du SMR du 7 mars 2011 pouvait être confirmé.
Le 21 septembre 2011, l'intimé a conclu au rejet du recours. Le fait qu'un médecin serait chargé régulièrement par l'OAI d'établir des expertise ne permettait pas de conclure à sa partialité. Il n'existait pas de durée de validité générale obligatoire pour un examen psychiatrique. L'expertise du Dr O_________ contenait une anamnèse personnelle, affective, professionnelle et socio-économique complète avec la description de plaintes et les constations objectives de sorte que l'on pouvait en déduire que l'expert avait pris le temps nécessaire pour entendre le recourant et recueillir les données utiles pour établir son expertise. L'assuré avait été invité à faire savoir à l'expert s'il avait besoin d'un interprète, ce qu'il n'avait pas demandé. Les tests psychologiques n'étaient pas indispensables pour poser des diagnostics. L'anamnèse approfondie et le status psychiatrique détaillé étaient en l'espèce suffisants pour poser des diagnostics. L'avis du Dr N_________ du 20 juillet 2011 n'apportait aucune constatation déterminante pour l'évaluation de l'état de santé de l'assuré. Aucune limitation n'était décrite en relation avec le contexte familial difficile ayant donné lieu au suivi au centre de thérapie brève des HUG. L'expert n'avait donc pas à tenir compte de cet aspect.
Le 11 novembre 2011, le recourant a observé que le dossier médical ne contenait pas d'éléments laissant à penser qu'il existait un trouble somatoforme douloureux ou une fibromyalgie et a requis l'intégration de questions complémentaires.
Le 11 novembre 2011, l'intimé a contesté la nécessité d'ordonner une expertise judiciaire tout en transmettant un avis du SMR du 3 novembre 2011 selon lequel aucun motif de récusation n'était avancé, ni d'autres questions requises.
EN DROIT
Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI; RS 831.20).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
b) Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230 consid. 1.1; 335 consid. 1.2; ATF 129 V 4 consid. 1.2; ATF 127 V 467 consid. 1, 126 V 136 consid. 4b et les références).
En l'espèce, l'objet du litige porte sur une demande de prestations du 27 juillet 2009. La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003 et s’applique donc au cas d’espèce. Tel est également le cas des modifications de la LAI du 21 mars 2003 (4ème révision), entrées en vigueur le 1er janvier 2004 (RO 2003 3852) et celles du 6 octobre 2006 (5ème révision de la LAI), entrées en vigueur le 1er janvier 2008.
a) L'art. 69 al. 1 LAI prévoit que les décisions des offices AI cantonaux peuvent faire directement l'objet d'un recours devant la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice du canton de l'office qui a rendu la décision.
b) En l'espèce, l'OCAI a communiqué à l'assuré un projet de décision en date du 21 mars 2011, qui a été confirmé par la décision du 16 mai 2011, contre laquelle l'assuré a interjeté directement recours devant la Cour de céans le16 juin 2011.
c) Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, devant l'autorité compétente, le recours est en conséquence recevable (art. 56 ss LPGA).
Est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d’activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique. En cas d’incapacité de travail de longue durée, l’activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre domaine d’activité (art. 6 LPGA). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d’activité, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA). Est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée (art. 8 al. 1 LPGA).
a) Selon l'art. 28 LAI, l'assuré a droit à une rente aux conditions suivantes:
a. sa capacité de gain ou sa capacité d’accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles; b. il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40 % en moyenne durant une année sans interruption notable; c. au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40 % au moins (al. 1).
La rente est échelonnée selon le taux d’invalidité (al. 2) : 40 % au moins donne droit à un quart de rente; 50 % au moins à une demie rente; 60 % au moins à un trois quarts de rente et 70 % au moins à une rente entière.
b) Selon l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à la rente prend naissance au plus tôt à l’échéance d’une période de six mois à compter de la date à laquelle l’assuré a fait valoir son droit aux prestations conformément à l’art. 29, al. 1, LPGA, mais pas avant le mois qui suit le 18e anniversaire de l’assuré.
c) Selon l'art. 88a RAI, en vigueur depuis le 1er mars 2004, si la capacité de gain ou la capacité d’accomplir les travaux habituels d’un assuré s’améliore ou que son impotence ou le besoin de soins découlant de l’invalidité s’atténue, il y a lieu de aux prestations dès qu’on peut s’attendre à ce que l’amélioration constatée se maintienne durant une assez longue période. Il en va de même lorsqu’un tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable et sans qu’une complication prochaine soit à craindre (al. 1). Si l’incapacité de gain ou la capacité d’accomplir considérer que ce changement supprime, le cas échéant, tout ou partie de son droit les travaux habituels ou l’impotence ou le besoin de soins découlant de l’invalidité d’un assuré s’aggrave, il y a lieu de considérer que ce changement accroît, le cas échéant, son droit aux prestations dès qu’il a duré trois mois sans interruption notable. L’art. 29bis est toutefois applicable par analogie (al. 2).
Une décision par laquelle l'assurance-invalidité accorde une rente d'invalidité avec effet rétroactif et, en même temps, prévoit l'augmentation, la réduction ou la suppression de cette rente, correspond à une décision de révision au sens de l'art. 17 LPGA (ATF 125 V 417 ss. consid. 2d et les références). Aux termes de cette disposition, si l'invalidité d'un bénéficiaire de rente se modifie de manière à influencer le droit à la rente, celle-ci est, pour l'avenir, augmentée, réduite ou supprimée.
a) Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être déterminé sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA). La comparaison des revenus s'effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité. Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente, survenues jusqu'au moment où la décision est rendue, doivent être prises en compte (ATF 129 V 223 consid. 4.1, 128 V 174).
b) La notion de marché équilibré du travail est une notion théorique et abstraite qui sert de critère de distinction entre les cas tombant sous le coup de l'assurance-chômage et ceux qui relèvent de l'assurance-invalidité. Elle implique, d'une part, un certain équilibre entre l'offre et la demande de main d'oeuvre et, d'autre part, un marché du travail structuré de telle sorte qu'il offre un éventail d'emplois diversifiés, tant au regard des exigences professionnelles et intellectuelles qu'au niveau des sollicitations physiques (ATF 110 V 273 consid. 4b p. 276; arrêt I 350/89 du 30 avril 1991 consid. 3b, in RCC 1991 p. 329).
c) Lorsqu'il s'agit d'examiner dans quelle mesure un assuré peut encore exploiter économiquement sa capacité de gain résiduelle sur le marché du travail entrant en considération pour lui, on ne saurait subordonner la concrétisation des possibilités de travail et des perspectives de gain à des exigences excessives; l'examen des faits doit être mené de manière à garantir dans un cas particulier que le degré d'invalidité est établi avec certitude. Il s'ensuit que pour évaluer l'invalidité, il n'y a pas lieu d'examiner si un invalide peut être placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter sa capacité résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main d'oeuvre (arrêt I 198/97 du 7 juillet 1998 consid. 3b et les références, in VSI 1998 p. 293). On ne saurait toutefois se fonder sur des possibilités de travail irréalistes. Ainsi, on ne peut parler d'une activité exigible au sens de l'art. 16 LPGA, lorsqu'elle ne peut être exercée que sous une forme tellement restreinte qu'elle n'existe pratiquement pas sur le marché général du travail ou que son exercice suppose de la part de l'employeur des concessions irréalistes et que, de ce fait, il semble exclu de trouver un emploi correspondant (arrêts I 350/89 précité consid. 3b; I 329/88 du 25 janvier 1989 consid. 4a, in RCC 1989 p. 328).
d) D'après ces critères, il y a lieu de déterminer dans chaque cas et de manière individuelle si l'assuré est encore en mesure d'exploiter une capacité de travail résiduelle sur le plan économique et de réaliser un salaire suffisant pour exclure une rente. Ni sous l'angle de l'obligation de diminuer le dommage, ni sous celui des possibilités qu'offre un marché du travail équilibré aux assurés pour mettre en valeur leur capacité de travail résiduelle, on ne saurait exiger d'eux qu'ils prennent des mesures incompatibles avec l'ensemble des circonstances objectives et subjectives (arrêt 9C_313/2007 du 8 janvier 2008 consid. 5.2 in fine et la référence).
a) Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, il y a lieu de se référer aux données statistiques, telles qu'elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires (ESS) de l'Office fédéral de la statistique (ATF 126 V 76 consid. 3b/aa et bb). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (cf. ATF 126 V 78 consid. 5).
b) Le revenu de la personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé (ATF 129 V 224 consid. 4.3.1 et la référence). Il doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires intervenue jusqu'au moment du prononcé de la décision. On ne saurait s'écarter d'un tel revenu pour le seul motif que l'assuré disposait, avant la survenance de son invalidité, de meilleures possibilités de gain que celles qu'il mettait en valeur et qui lui permettaient d'obtenir un revenu modeste (ATF 125 V 157 consid. 5c/bb et les arrêts cités); il convient toutefois de renoncer à s'y référer lorsqu'il ressort de l'ensemble des circonstances du cas que l'assuré, sans invalidité, ne se serait pas contenté d'une telle rémunération de manière durable (cf. AJP 2002 1487; RCC 1992 p. 96 consid. 4a).
D'après la jurisprudence (ATF 131 V 49 consid. 1.2), la reconnaissance de l'existence d'une atteinte à la santé psychique, soit aussi de troubles somatoformes douloureux persistants, suppose d'abord la présence d'un diagnostic émanant d'un expert (psychiatre) et s'appuyant lege artis sur les critères d'un système de classification reconnu (ATF 130 V 398 ss consid. 5.3 et consid. 6).
Comme pour toutes les autres atteintes à la santé psychique, le diagnostic de troubles somatoformes douloureux persistants ne constitue pas encore une base suffisante pour conclure à une invalidité. Au contraire, il existe une présomption que les troubles somatoformes douloureux ou leurs effets peuvent être surmontés par un effort de volonté raisonnablement exigible. Le caractère non exigible de la réintégration dans le processus de travail peut résulter de facteurs déterminés qui, par leur intensité et leur constance, rendent la personne incapable de fournir cet effort de volonté. Dans un tel cas, en effet, l'assuré ne dispose pas des ressources nécessaires pour vaincre ses douleurs. La question de savoir si ces circonstances exceptionnelles sont réunies doit être tranchée de cas en cas à la lumière de différents critères. Au premier plan figure la présence d'une comorbidité psychiatrique importante par sa gravité, son acuité et sa durée. D'autres critères peuvent être déterminants. Ce sera le cas des affections corporelles chroniques, d'un processus maladif s'étendant sur plusieurs années sans rémission durable (symptomatologie inchangée ou progressive), d'une perte d'intégration sociale dans toutes les manifestations de la vie, d'un état psychique cristallisé, sans évolution possible au plan thérapeutique, résultant d'un processus défectueux de résolution du conflit, mais apportant un soulagement du point de vue psychique (profit primaire tiré de la maladie, fuite dans la maladie), de l'échec de traitements ambulatoires ou stationnaires conformes aux règles de l'art (même avec différents types de traitement), cela en dépit de l'attitude coopérative de la personne assurée (ATF 130 V 352 consid. 2.2.3). Plus ces critères se manifestent et imprègnent les constatations médicales, moins on admettra l'exigibilité d'un effort de volonté (MEYER-BLASER, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gall 2003, p. 77). Ces critères constituent un instrument, pour l'expert et l'administration (le cas échéant pour le juge), servant à qualifier la souffrance vécue par un assuré, afin de déterminer si celui-ci dispose ou non des ressources psychiques permettant de surmonter cet état; ces critères ne constituent pas une liste de vérification mais doivent être considérés comme une aide à l'appréciation globale de la situation douloureuse dans un cas concret.
Si les limitations liées à l'exercice d'une activité résultent d'une exagération des symptômes ou d'une constellation semblable, on conclura, en règle ordinaire, à l'absence d'une atteinte à la santé ouvrant le droit à des prestations d'assurance. Au nombre des situations envisagées figurent la discordance entre les douleurs décrites et le comportement observé, l'allégation d'intenses douleurs dont les caractéristiques demeurent vagues, l'absence de demande de soins, les grandes divergences entre les informations fournies par le patient et celles ressortant de l'anamnèse, le fait que des plaintes très démonstratives laissent insensible l'expert, ainsi que l'allégation de lourds handicaps malgré un environnement psychosocial intact (voir KOPP/WILLI/KLIPSTEIN, Im Graubereich zwischen Körper, Psyche und sozialen Schwierigkeiten, in: Schweizerische Medizinische Wochenschrift 1997, p. 1434, avec référence à une étude approfondie de Winckler et Foerster).
On ajoutera encore que dans un arrêt récent ayant trait à la fibromyalgie, le Tribunal fédéral des assurances est parvenu à la conclusion qu'il existait des caractéristiques communes entre cette atteinte à la santé et le trouble somatoforme douloureux. Celles-ci justifiaient, lorsqu'il s'agissait d'apprécier le caractère invalidant d'une fibromyalgie, d'appliquer par analogie les principes développés par la jurisprudence en matière de troubles somatoformes douloureux (ATF 132 V 65; ATFA du 17 juillet 2006, cause I 297/05). La fibromyalgie a été plus particulièrement assimilée au syndrome douloureux somatoforme persistant (ATFA du 20 avril 2006, cause I 805/04).
Dans ce contexte, on rappellera encore que la reconnaissance du caractère invalidant de troubles somatoformes douloureux chez de jeunes assurés doit rester exceptionnelle en l'absence de comorbidité psychiatrique (ATFA non publié du 31 janvier 2006, I 488/04 et les références).
a) Au sujet du critère de la comorbidité psychiatrique (qui se place au premier plan pour déterminer si l'assuré dispose ou non des ressources nécessaires pour vaincre ses douleurs), un diagnostic de trouble dépressif récurrent, épisode actuel moyen (F33.1), ne suffit pas à établir l'existence d'une comorbidité psychiatrique d'une acuité et d'une durée importante. En effet, les états dépressifs constituent généralement des manifestations (réactives) d'accompagnement des troubles somatoformes douloureux, de sorte qu'ils ne sauraient faire l'objet d'un diagnostic séparé (ATF 130 V 358 consid. 3.3.1 in fine), sauf à présenter les caractères de sévérité susceptibles de les distinguer sans conteste d'un tel trouble (arrêt D. du 20 avril 2006, I 805/04, consid. 5.2.1). Le TFA a également considéré qu'une personnalité à traits histrioniques ne constituait pas non plus, à côté du trouble dépressif récurrent, épisode actuel moyen (F33.1) une comorbidité psychiatrique autonome du trouble fibromyalgique (ATFA du 17 juillet 2006, cause I 297/05).
b) S'agissant des affections corporelles chroniques, il doit exister une limitation fonctionnelle sur le plan somatique (notamment ATFA du 12 juin 2006, cause I 317/05).
c) Concernant l'état physique cristallisé, des éléments biographiques difficiles (relations conflictuelles au travail, divorce, possible traumatisme sexuel sans contact physique durant l'enfance) sont des indices plaidant en faveur d'un tel état, si tant est que l'assuré ne démontre pas en même temps une attitude théâtrale et revendicative et émette des déclarations discordantes au sujet de ses douleurs donnant à penser qu'il cherche une compensation de ses souffrances par l'AI. Le fait d'affirmer ne plus être en mesure d'exercer une quelconque activité tout en étant capable de s'occuper du ménage et d'un enfant sont des indices faisant plutôt apparaître un profit secondaire tiré de la maladie (ATFA du 20 mars 2006, cause I 644/04). Un tel état ne saurait être admis lorsque l'assuré n'a pas suivi de traitement psychiatrique durable et que, par ailleurs, il fait preuve d'une mauvaise compliance médicamenteuse (ATFA du 22 février 2006, cause I 506/04, voir aussi ATFA du 21 avril 2006, cause I 483/05), lorsqu'il a uniquement pris un traitement d'anxiolytiques et non pas d'antidépresseurs (ATFA du 4 février 2006, cause I 580/04), lorsque la poursuite du traitement est susceptible d'améliorer la symptomatologie d'anxiété (ATFA du 8 juillet 2004, cause I 380/03), lorsque l'épisode dépressif moyen est en rémission complète (ATFA du 17 juillet 2006, cause I 297/05), lorsqu'aucun élément psychotique, aucune souffrance ou dysfonctionnement personnel, professionnel et social, ni encore des traits d'une personnalité dissociée ne peuvent être retenus (ATFA du 25 novembre 2004, cause I 450/03), en l'absence d'une source de conflit intrapsychique ou situation conflictuelle externe (ATFA du 23 juin 2004, cause I 272/03) lorsque l'état de l'assuré est susceptible de s'améliorer grâce à la stabilisation de la vie familiale et à l'instauration d'un traitement antidépresseur (ATFA du 10 novembre 2005, cause I 638/04), lorsque l'état psychique est stabilisé grâce à une médication adéquate et qu'un suivi psychothérapeutique constituerait un traitement adéquat des troubles en cause (ATFA du 12 septembre 2005, cause I 497/04), lorsque l'assuré fait état d'une envie de travailler et d'une certaine ambition sociale (ATFA du 13 juillet 2005, cause I 626/04).
d) S'agissant de la perte d'intégration sociale dans toutes les manifestations de la vie, elle n'est pas réalisée dès lors que l'assuré effectue des promenades avec des amis qu'il voit fréquemment et maintient des contacts sociaux avec sa famille en Espagne (ATFA du 22 février 2006, cause I 506/04), qu'il bénéficie d'une vie familiale épanouie, reçoit des amis et se rend chez eux (ATFA du 4 février 2006, cause I 580/04), qu'il a une vie retirée, passant beaucoup de temps à la maison mais a gardé un certain réseau d'amis qui viennent le voir ou auxquels il rend visite (ATFA du 29 novembre 2005, cause I 665/04), qu'il se dit bien entouré sur le plan familial (ATFA du 16 août 2005, cause I 539/04), qu'il vit dans une situation de retrait mais qu'il a des contacts réguliers avec ses proches et qu'il retourne régulièrement dans son pays d'origine avec sa famille ou des amis (ATFA du 2 mars 2005, cause I 690/04), qu'il est à même d'entretenir des contacts sociaux, d'exercer des activités sportives (natation) et de loisir (promenade) (ATFA du 8 juin 2005, cause I 361/04).
a) En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées. Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux (ATF 125 V 352 ss consid. 3).
b) Lorsque, au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 353 consid. 3b/bb).
c) Le juge peut accorder pleine valeur probante aux rapports et expertises établis par les médecins des assureurs aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions soient sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de contradictions et qu'aucun indice concret ne permette de mettre en cause leur bien-fondé. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l'assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l'objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l'égard de l'assuré. Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l'impartialité d'une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés. Etant donné l'importance conférée aux rapports médicaux dans le droit des assurances sociales, il y a lieu toutefois de poser des exigences sévères quant à l'impartialité de l'expert (ATF 125 V 353 consid. 3b/ee, ATFA non publié du 13 mars 2000, I 592/99, consid. b/ee).
d) En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb et cc).
e) Selon la jurisprudence (DTA 2001 p. 169), le juge cantonal qui estime que les faits ne sont pas suffisamment élucidés a en principe le choix entre deux solutions: soit renvoyer la cause à l'administration pour complément d'instruction, soit procéder lui-même à une telle instruction complémentaire. Un renvoi à l'administration, lorsqu'il a pour but d'établir l'état de fait, ne viole ni le principe de simplicité et de rapidité de la procédure, ni le principe inquisitoire. Il en va cependant autrement quand un renvoi constitue en soi un déni de justice (par exemple, lorsque, en raison des circonstances, seule une expertise judiciaire ou une autre mesure probatoire judiciaire serait propre à établir l'état de fait), ou si un renvoi apparaît disproportionné dans le cas particulier (RAMA 1993 n° U 170 p. 136, 1989 n° K 809 p. 206). A l'inverse, le renvoi à l'administration apparaît en général justifié si celle-ci a constaté les faits de façon sommaire, dans l'idée que le tribunal les éclaircirait comme il convient en cas de recours (voir RAMA 1986 n° K 665 p. 87).
En l'espèce, l'intimé s'est fondé sur l'expertise du Dr O_________ du 2 février 2011, confirmée par l'avis du SMR du 7 mars 2011, pour rejeter la demande de prestations.
Or, contrairement à l'avis de l'intimé, la Cour de céans ne saurait accorder pleine valeur probante à l'expertise précitée.
En effet, l'anamnèse contient plusieurs inexactitudes et contradictions et les conclusions ne sont pas clairement motivées. S'agissant tout d'abord du parcours professionnel du recourant, l'expert mentionne de façon contradictoire que l'assuré a perdu son emploi en 1990 et qu'il n'a plus jamais repris d'activité professionnelle (rapport p. 2), puis qu'il a exercé comme chauffeur-livreur en 2006 pendant un mois (rapport p. 4), qu'il a été pris en charge depuis 2004 par le Dr N_________ et a néanmoins pu exercer comme chauffeur-livreur jusqu'à l'accident en 2006 (rapport. p. 12), et qu'enfin il n'a, depuis plus de vingt ans, jamais exercé d'activité lucrative (rapport. p. 13).
S'agissant ensuite de l'entrée en Suisse du recourant, l'expert relève qu'il est arrivé en Suisse en 1999 (rapport. p. 4) et a déposé une demande d'asile en Suisse en 1999 (rapport. p. 4) puis qu'il a déposé une demande d'asile en 1990 en Suisse (rapport p. 2).
S'agissant de la demande de prestations, l'expert note qu'il a déposé une demande de prestations d'invalidité le 27 juillet 2009 (rapport p. 2) puis qu'il a déposé une demande de prestations invalidité en 1999 (rapport p. 12).
S'agissant du déroulement de l'expertise, le rapport mentionne que l'expertise est fondée sur des tests psychométriques et leurs corrections du 7 décembre 2010 (rapport p. 1) puis que des tests psychométriques n'ont pas été réalisés (rapport. p. 8).
Concernant la motivation des conclusions, l'expert écarte le diagnostic d'état de stress post-traumatique au motif que l'assuré mentionne "ces événements" sans d'ailleurs expliquer de quels événements il parle, sur un mode narratif. Il n'a cependant pas investigué cet aspect, partant du principe que l'assuré était plaintif (rapport p. 12, voire assez plaintif rapport p. 13), sans mentionner les cauchemars pourtant décrits dans les plaintes (rapport p. 7) et en écartant de façon très superficielle et rapide toute existence de reviviscences (il indique lui-même "a priori, il n'y a pas de flash-back" rapport p. 9) alors même que le rapport mentionne que l'assuré se plaint de penser toujours à ce qu'il a vu (rapport p. 7) et d'avoir des images de mort qui viennent (rapport p. 9). Tout au plus l'expert suppose qu'il y aurait "éventuellement la notion de confrontation à des événements dits traumatisants en Serbie en 1998" (rapport p. 12) sans s'intéresser du tout à cette problématique.
L'expert écarte en outre toute pertinence d'une mesure de réadaptation en évoquant "l'attitude globale du sujet", sans autre explication que de renvoyer au chapitre discussion de l'expertise. Or, dans ce chapitre, aucune précision n'est donnée par l'expert sur l'attitude du recourant. L'expert se borne à indiquer qu'un reclassement professionnel, voire un stage probatoire, sont illusoires (rapport p. 13) au motif que le recourant n'aurait exercé aucune activité lucrative depuis plus de vingt ans, alors même qu'il apparaît, selon les données au dossier AI, qu'il a travaillé au Kosovo comme chauffeur de poids lourd jusqu'en 1995, puis comme agriculteur jusqu'en 1998. Par ailleurs, l'expert n'a pas mentionnée la durée de l'entretien avec le recourant mais se borne à évoquer un long entretien (rapport p. 12), fait qui est contesté par le recourant qui a relevé que ce dernier n'avait durée que 15 à 20 minutes (recours p. 4). Au vu des imprécisions de l'anamnèse, il est permis de douter que l'expert ait effectivement mené un long entretien avec le recourant.
En conclusion, l'expertise du Dr O_________ n'est pas suffisamment motivée, contient des imprécisions et des contradictions et semble être fondée sur un a priori, soit que le recourant est plaintif, n'a plus travaillé depuis vingt ans et n'a plus aucune motivation pour se remettre au travail, sans que ces éléments ne soient étayés.
Enfin, les avis du Dr N_________ sont clairement contradictoires avec les constatations et conclusions de l'expertise du Dr O_________. En effet, ce médecin, qui suit le recourant depuis octobre 2004, a attesté de séquelles post-traumatiques et d'une symptomatologie dépressive totalement incapacitante depuis janvier 2007.
Dans ces conditions, il se justifie d'ordonner une expertise psychiatrique judiciaire, laquelle sera confiée au Dr R_________, FMH en psychiatrie et psychothérapie, département de psychiatrie à Chêne-Bourg.
Les parties n'ont fait valoir aucun motif de récusation de l'expert. Le recourant a contesté la pertinence des questions relatives à un éventuel trouble somatoforme douloureux ou fibromyalgie. Celles-ci seront cependant maintenues dès lors que le diagnostic d'un trouble somatoforme indifférencié a été évoqué par l'expert O_________. Concernant les questions complémentaires requises, celles numérotées par le recourant de 1 à 6 font déjà partie de la mission d'expertise (cf. questions 2 g et h). En revanche, il sera ajouté à la mission les questions complémentaires du recourant numérotées de 7 à 12.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable ;
Préparatoirement :
Ordonne une expertise médicale. La confie au Dr R_________. Dit que la mission d’expertise sera la suivante :
Prendre connaissance du dossier de la cause.
Si nécessaire prendre tous renseignements auprès des médecins ayant traité M. D_________.
Examiner M. D_________.
Etablir un rapport détaillé et répondre aux questions suivantes:
Quelle est l’anamnèse détaillée du cas ?
Quel est le status détaillé et l'évolution du status depuis le début de l'atteinte ?
Quelle est l’atteinte à la santé dont souffre M. D_________ d’un point de vue psychiatrique ?
En cas de trouble psychique :
Quel est le degré de gravité de celui-ci ?
Depuis quelle date est-il présent chez M. D_________ ?
Comment a-t-il évolué ?
Quel traitement est-il indiqué ? M. D_________ suit-il un traitement adéquat ?
Y a-t-il une amélioration possible à court/moyen terme ?
i. Existe-t-il un diagnostic de trouble somatoforme douloureux ou de fibromyalgie ? Si oui :
Existe-t-il une comorbidité psychiatrique ? si oui de quelle importance ? ce trouble psychique a-t-il valeur de maladie en tant que telle ou doit-il être considéré uniquement comme une manifestation réactive au trouble somatoforme douloureux, non constitutif d'une comorbidité psychiatrique autonome ?
Existe-t-il des affections corporelles chroniques ?
Existe-t-il un processus maladif s’étendant sur plusieurs années, sans rémission durable ?
M. D_________ subit-il une perte d’intégration sociale au sens du considérant 10 d) et, cas échéant, dans quelle mesure et de quelle manière ?
Existe-t-il chez M. D_________ un état psychique cristallisé, sans évolution possible au plan thérapeutique, marquant simultanément l’échec et la libération du processus de résolution du conflit psychique (profit primaire tiré de la maladie, fuite dans la maladie) ?
Constatez-vous l’échec des traitements ambulatoires ou stationnaires conforme aux règles de l’art ?
Des mesures de réhabilitation seraient-elles utiles ?
Dans quelle mesure peut-on exiger de M. D_________ qu’il mette en œuvre toute sa volonté pour surmonter ses douleurs et réintégrer le monde du travail ?
En d’autres termes, M. D_________ dispose-t-il et si oui dans quelle mesure de ressources psychiques lui permettant de surmonter ses douleurs aux fins d’exercer une activité lucrative ?
j. M. D_________ présente-t-il un syndrome de stress post-traumatique ?
Si oui, quel est le degré de gravité de celui-ci ?
Depuis quand est-il présent ?
Comment a-t-il évolué ?
Quel est le traitement indiqué ?
Y a-t-il une amélioration possible à moyen/court terme ?
k. Compte tenu de votre diagnostic, l’assuré pourrait-il exercer une activité lucrative ? Si oui, laquelle ? A quel taux ? Depuis quelle date ? Quel est votre pronostic quant à l’exigibilité de la reprise d’une activité lucrative ? Si non ou dans une mesure restreinte, pour quels motifs et depuis quelle date? Quelles sont les limitations fonctionnelles qui entrent en ligne de compte ?
l. Etes-vous d'accord avec les avis du Dr N_________ des 8 janvier, 25 février et 28 juin 2010 et 20 juillet 2011 ? Si non, pour quels motifs ? En particulier, confirmez-vous l'incapacité de travail totale depuis janvier 2007 ?
m. Etes-vous d'accord avec l'expertise du Dr O_________ du 2 février 2011 ? Si non, pour quels motifs ? En particulier confirmez-vous une capacité de travail totale depuis 2004 ?
n. Au vu du dossier, votre réponse aux questions susmentionnées aurait-elle été identique à la date de la décision rendue par l’Office de l’assurance-invalidité, soit le 16 mai 2011 ? Si non, pourquoi et quelles sont les réponses qui varient ? Si oui, pourquoi ?
o. Des mesures de réadaptation professionnelle sont-elles envisageables ?
p. Faire toutes autres observations ou suggestions utiles.
Réserve le sort des frais jusqu’à droit jugé au fond.
La greffière
Nancy BISIN
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties par le greffe le