ATAS/232/2012

POUVOIR JUDICIAIRE

A/2791/2011 ATAS/232/2012

COUR DE JUSTICE

Chambre des assurances sociales

Arrêt du 6 mars 2012

2ème Chambre

En la cause

Monsieur G___________, domicilié, au Grand-Lancy

recourant

contre

CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, Rue de Montbrillant 40, 1201 Genève

intimé

EN FAIT

Monsieur G___________ (l'assuré ou le recourant), né en 1957 a travaillé en qualité d'employé de commerce depuis juillet 1998 pour X___________ SA (la société), pour un salaire annuel initialement fixé à 72'000 fr. Selon le registre du commerce (RC), l'assuré était administrateur unique de la société jusqu'en 2002, puis administrateur vice-président avec signature individuelle jusqu'à sa dissolution le 10 décembre 2010, puis liquidateur.

L'assuré s'est inscrit à l'Office cantonal de l'emploi (OCE) le 27 mai 2010 et selon le formulaire de confirmation d'inscription du 28 mai 2010, la date de placement est le 1er juillet 2010. Il a déposé le 31 mai 2010 une demande d'indemnités de chômage dès le 1er juillet 2010.

Selon l'attestation de l'employeur datée du 28 juin 2010, la société a résilié le contrat de travail de l'assuré le 30 avril pour le 30 juin 2010 et le revenu annuel est de 111'600 fr. depuis le 1er janvier 2008. Selon l'extrait de compte individuel AVS, il est de 104'700 fr. en 2008 et 111'600 fr. en 2009. Les fiches de salaire indiquent un revenu brut de 9'300 fr. en 2009 et 2010. Les relevés bancaires font état de versements mensuels de 7'980 fr. en 2009 et de 7'984 fr. en 2010.

La société a licencié l'autre employée le 27 mai 2010 avec effet au 30 juillet 2010, en raison de la cessation des activités de la société, en raison d'une baisse irrémédiable du volume des affaires depuis 18 mois.

Faisant suite à un entretien téléphonique du 7 juillet 2010, la Caisse cantonale de chômage (la caisse ou l'intimée) a demandé à l'assuré par pli du même jour de confirmer qu'il sollicite l'indemnité seulement dès le 1er août 2010 ou dès le jour suivant la date de radiation au Registre du commerce, dès lors qu'il est encore actif dans la société et n'est pas radié du RC. L'assuré a confirmé le 20 juillet 2010 que sa demande d'indemnités prenait effet au 1er août 2010, afin de respecter le délai de congé de trois mois.

La caisse a sollicité par pli du 22 juillet 2010 le justificatif de cessation de l'activité de l'entreprise (radiation du registre du commerce). Il ressort d'une note manuscrite que l'assuré a été joint au numéro de téléphone de la société le 15 septembre 2010.

L'assuré a renoncé à sa demande d'indemnités en cochant la case prévue à cet effet le 28 septembre 2010.

Vu l'avis de surendettement formé le 20 mai 2011 par l'assuré en sa qualité d'administrateur, le Tribunal de première instance a déclaré la société (en liquidation) en état de faillite par jugement du 16 juin 2011.

L'assuré s'est adressé par courriel du 5 juillet 2011 à la gestionnaire de son dossier auprès de la caisse en 2010, afin de lui transmettre le jugement de faillite, l'informer que l'Office des faillites utilisera le compte courant pour payer les frais, la liquidation pouvant prendre un an, alors qu'il cherche sans succès du travail depuis 2010, en vain malgré l'obtention d'un diplôme d'aide comptable. Il demande s'il peut désormais prétendre à des indemnités, car il n'est ni administrateur ni directeur, mais uniquement liquidateur.

Il s'est rendu à l'OCE le 15 juillet 2011. Le formulaire de confirmation d'inscription daté du 21 juillet 2011 mentionne une date d'inscription au 27 mai 2010 et une date de placement au 15 juillet 2011. L'assuré a déposé une demande d'indemnités de chômage le 22 juillet 2011, avec effet au 15 juillet 2011, mentionnant que le dernier jour travaillé est le 30 juin 2010, le motif de la résiliation du contrat de travail étant la faillite de l'entreprise.

Par décision du 27 juillet 2011, la caisse refuse de donner suite à la demande d'indemnisation motif pris que l'assuré ne justifie que de 11 mois et 18 jours de cotisation durant les deux ans de délai-cadre de cotisation du 15 juillet 2009 au 14 juillet 2011.

Par pli du 8 août 2011, l'assuré a formé opposition à la décision, arguant avoir contacté une collaboratrice de l'OCE le 16 juin 2011, lors du jugement de faillite et avoir appris quelques jours plus tard seulement qu'il devait se réinscrire, ce qu'il a fait le 15 juillet 2011. Il précise que c'est sur l'insistance de la caisse qu'il a renoncé à ses indemnités en septembre 2010, car il ne pouvait pas présenter un justificatif de radiation, dès lors qu'il essayait de rétablir la situation, en se privant de salaire pour pouvoir payer des créanciers.

Par décision sur opposition du 1er septembre 2011, la caisse rejette l'opposition, motif pris que l'assuré s'est réinscrit le 15 juillet 2011, malgré le fait que le jugement de faillite date du 16 juin, relevant qu'une inscription le 1er juillet aurait suffi.

Par acte du 14 septembre 2011, l'assuré forme recours contre la décision, faisant valoir qu'il avait tenté de rétablir les finances de sa société, laquelle avait finalement été mise en faillite par jugement du 16 juin 2011, reçu le 1er juillet seulement. Il ignorait alors qu'il devait s'inscrire à nouveau au chômage et, surtout que l'inscription faite le 15 juillet suivant était tardive, précisant avoir également, durant cette année, présenté 300 demandes de travail, sans succès, suivi une formation de comptable et obtenu un diplôme. L'assuré rappelle qu'il a cotisé durant 30 ans.

Par pli du 11 novembre 2011, la caisse conclut au rejet du recours, motif pris que l'assuré savait qu'il ne pouvait pas être indemnisé tant qu'il occupait une position dirigeante et qu'il devait se réinscrire auprès des autorités de chômage si sa situation était modifiée, ne pouvant pas ignorer qu'il devait alors remplir les conditions légales, soit notamment 12 mois de cotisation dans le délai-cadre de 2 ans.

Lors de l'audience du 29 novembre 2011, l'assuré a exposé que la gestionnaire du dossier l'avait invité en septembre 2010 à renoncer à son indemnisation, compte tenu du fait qu'il continuait à être administrateur de sa société, précisant que dès qu'il détenait le justificatif de sa radiation, il pouvait le lui transmettre car elle conservait son dossier « sous le coude » et elle le réactiverait à réception de ce document. Elle ne lui a pas indiqué qu'il devait se réinscrire, ni fait part d’un délai au-delà duquel il perdait ses droits à l’indemnité. Ils n’ont pas discuté de ses projets, ni du délai dans lequel il pensait pouvoir produire le justificatif précité.

Il a été convoqué à une audience après le dépôt de l’avis de surendettement du 20 mai 2011, mais pas à l’audience de faillite du 16 juin 2011. Le jugement a été notifié à la case postale de la société, relevée une fois tous les sept à dix jours, et il a été reçu, sauf erreur, le vendredi 1er juillet 2011. Il a tenté d’appeler la caisse le lundi 4 juillet 2011, mais sans succès (répondeur), puis a envoyé un courriel à la gestionnaire du dossier le 5 juillet 2011. Lors d’un entretien téléphonique du 7 juillet 2011, M. H___________ lui a indiqué que son dossier était en ordre, que le nécessaire serait fait, si ce n’était le jour même, le lendemain. Lorsqu'il a finalement joint la gestionnaire le 14 juillet 2011, elle lui a indiqué que son dossier était archivé et qu'il devait se réinscrire, ce qu'il a fait le lendemain. Il a travaillé durant le mois de juillet 2010, au même taux d’activité que durant les mois précédents.

Il ressort de l'extrait du compte individuel AVS (CI) de l'assuré, après rectification faite par la caisse AVS fin novembre 2011, que le salaire déclaré pour l'assuré est de 55'800 fr. de janvier à juin 2010 et de 10'094 fr. en juillet 2010. Selon le compte d'exploitation de l'exercice 2010 de la société, les charges de salaire se sont élevées à 102'294 fr., réparties en 36'400 fr. de salaire versé à la secrétaire et 65'894 fr. de salaire (compte 5001) ce qui correspond au CI. Le certificat de salaire annuel 2010 mentionne une période du 1er janvier au 30 juin 2010 et un salaire annuel brut de 65'894 fr. Le compte salaire 2010 pour l'assuré mentionne un salaire mensuel brut de 9'300 fr. versé de janvier à juin et de 10'094 fr. versé en août 2010.

Lors de l'audience du 21 février 2012, la gestionnaire de la caisse de chômage a affirmé qu'elle avait clairement indiqué à l’assuré, à plusieurs reprises et notamment lors d’un entretien téléphonique du 7 juillet 2010, que si sa situation changeait, par exemple s’il ne parvenait pas à redresser la situation de sa société, il devait se réinscrire au chômage, son dossier étant archivé. Elle l'a appelé au numéro de la société le 15 septembre 2010 et c’est alors qu’il lui a indiqué qu’il y travaillait encore, afin de récupérer quelques créances, raison pour laquelle il ne pouvait pas être radié du RC. Elle a encore confirmé qu’en cas de renonciation aux indemnités, l’assuré devait se réinscrire, précisant que le dossier était archivé, mais que l’on conservait les pièces, utiles en cas de réinscription. Ne connaissant pas la situation de l’assuré, elle n'a pas précisé qu’il devait justifier de douze mois de cotisation s'il se réinscrivait ultérieurement.

Lors de la même audience, compte tenu des pièces produites et sous réserve de la rectification du certificat de salaire annuel 2010, qui devra mentionner le 31 juillet au lieu du 30 juin 2010, la caisse a admis que le problème de la période de cotisation de douze mois dans le délai-cadre était réglé puisque l’assuré avait effectivement perçu un salaire et déployé une activité en juillet 2010.

L'assuré a transmis le lendemain à la Cour et à la caisse un certificat de salaire annuel 2010 mentionnant une période d'activité du 1er janvier au 31 juillet 2010 et un salaire annuel de 65'894 fr.

Sur ce, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales, s'applique.

Déposé dans les forme et délai prévus par la loi, le présent recours est recevable (art. 60 LPGA).

Le litige porte sur le droit de la caisse de refuser d'indemniser l'assuré du fait qu'il justifie de 11 mois et 18 jours de cotisation dans le délai cadre fixé du 15 juillet 2009 au 14 juillet 2011.

a) L'assuré a droit à l’indemnité de chômage:

a. s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10);

b. s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 11);

c. s’il est domicilié en Suisse (art. 12);

d. s’il a achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS;

e. s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14);

f. s’il est apte au placement (art. 15) et

g. s’il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17).

b) Selon l'art 9 LACI2, le délai-cadre applicable à la période de l’indemnisation commence à courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l’indemnité sont réunies et le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt.

c) Selon les directives du SECO, une fois ouvert, le délai-cadre ne peut plus être reporté. S'il est établi par la suite que l'assuré ne remplissait pas toutes les conditions ouvrant le droit à l'indemnité dès le début de son chômage, les délais-cadres doivent être annulés ou, le cas échéant, reportés (Circulaire relative à l'indemnité de chômage, état janvier 2007, B 44). Le Tribunal Fédéral confirme que le début du délai-cadre applicable à la période d'indemnisation reste fixé une fois pour toutes, sauf s'il s'avère par la suite, sous l'angle de la reconsidération ou de la révision procédurale, que les indemnités de chômage ont été indûment allouées et versées parce qu'une ou plusieurs conditions du droit n'étaient pas remplies (ATF 127 V 475, consid. 2b).

Dans sa teneur en vigueur dès le 1er avril 2011, l'art 27 al. 1 LACI, prévoit que dans les limites du délai cadre d'indemnisation, le nombre d'indemnités est de 260 au plus si l'assuré justifie d'une période de cotisation de douze mois au total (let. a); 400 indemnités journalières au plus s'il justifie d'une période de cotisation de dix-huit mois au total (let. b); 520 indemnités journalières au plus s'il justifie d'une période de cotisation de 24 mois au total et remplit au moins une des conditions suivantes: 1. être âgé de 55 ans ou plus, 2. toucher une rente d'invalidité correspondant à un taux d'invalidité d'au moins 40 % (let. c).

a) L’art. 27 LPGA prévoit que, dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d’exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations (al. 1er). Chacun a le droit d’être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations. Sont compétents pour cela les assureurs à l’égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations (al. 2). En vertu de l’art. 27 al. 3 LPGA, si un assureur constate qu’un assuré ou ses proches ont droit à des prestations d’autres assurances sociales, il les en informe sans retard.

b) Le devoir de conseil de l'assureur social au sens de l'art. 27 al. 2 LPGA comprend l'obligation d'attirer l'attention de la personne intéressée sur le fait que son comportement pourrait mettre en péril la réalisation de l'une des conditions du droit aux prestations (ATF 131 V 472 consid. 4.3). Les conseils ou renseignements portent sur les faits que la personne qui a besoin de conseils doit connaître pour pouvoir correctement user de ses droits et obligations dans une situation concrète face à l'assureur (cf. EUGSTER, ATSG und Krankenversicherung: Streifzug durch Art. 1-55 ATSG, RSAS 2003 p. 226). Le devoir de conseil s'étend non seulement aux circonstances de faits déterminantes, mais également aux circonstances de nature juridique (SVR 2007 KV n° 14 p. 53 et la référence). Son contenu dépend entièrement de la situation concrète dans laquelle se trouve l'assuré, telle qu'elle est reconnaissable pour l'administration (MEYER, Grundlagen, Begriff und Grenzen der Beratungspflicht der Sozialversicherungsträger nach Art. 27 Abs. 2 ATSG, in : Sozialversicherungsrechtstagung 2006, St-Gall 2006, p. 27 n° 35).

Le défaut de renseignement dans une situation où une obligation de renseigner est prévue par la loi, ou lorsque les circonstances concrètes du cas particulier auraient commandé une information de l'assureur, est assimilé à une déclaration erronée qui peut, sous certaines conditions, obliger l'autorité (en l'espèce l'assureur) à consentir à un administré un avantage auquel il n'aurait pu prétendre, en vertu du principe de la protection de la bonne foi (ATF 131 V 472 consid. 5).

c) Le droit à la protection de la bonne foi est expressément consacré à l’art. 9 Cst. Selon la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst., qui est toujours valable (ATF 127 I 36 consid. 3a, 126 II 387 consid. 3a ; RAMA 2000 n. KV 126 p. 223), l’administration doit s’abstenir de tout comportement propre à tromper l’administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d’une incorrection ou insuffisance de sa part. Le citoyen peut ainsi exiger de l’autorité qu’elle se conforme aux promesses ou assurances qu’elle lui a faites et ne trompe pas la confiance qu’il a légitimement placée dans celles-ci. De la même façon, le droit à la protection de la bonne foi peut aussi être invoqué en présence, simplement, d’un comportement de l’administration susceptible d’éveiller chez l’administré une attente ou une espérance légitime (ATF 129 II 381 consid. 7.1 et les nombreuses références citées).

D'après la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que (a) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, (b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et (c) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour (d) prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et (e) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 131 II 627 consid. 6.1 et les références citées). Ces principes s'appliquent par analogie au défaut de renseignement, la condition (c) devant toutefois être formulée de la façon suivante: que l'administré n'ait pas eu connaissance du contenu du renseignement omis ou que ce contenu était tellement évident qu'il n'avait pas à s'attendre à une autre information (ATF 121 V 66 consid. 2a et les références; ATF 131 V 472 consid. 5; ATF non publié 8C_601/2009 du 31 mai 2010, consid. 4.2).

En l'espèce, il est établi que la caisse n'a pas manqué à son devoir d'information s'agissant de l'obligation de l'assuré de s'inscrire à nouveau au chômage s'il ne parvenait pas à assainir la situation de sa société et s'il était radié du RC, le témoignage recueilli sur ce point étant incontestable. La question de savoir si la caisse aurait dû attirer l'attention de l'assuré sur la durée de cotisation nécessaire peut rester ouverte, compte tenu de l'issue du litige. En effet, il s'avère finalement que l'assuré a non seulement travaillé pour la société, mais a également perçu un salaire durant le mois de juillet 2010. Le déploiement d'une activité en juillet 2010 n'est pas contesté, ni contestable et le paiement du salaire ressort non seulement du CI rectifié, mais aussi du compte de salaire et des comptes de la société. Ainsi, l'assuré totalise finalement plus de 12 mois de cotisations durant son délai-cadre du 15 juillet 2009 au 14 juillet 2011 et c'est à juste titre que la caisse l'admet. La décision sur opposition du 1er septembre 2011 doit donc être annulée.

Le recours est admis et la cause est renvoyée à la caisse pour nouvelle décision. La procédure est gratuite.

PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L'admet, annule la décision du 1er septembre 2011, dit que le recourant justifie de 12 mois de cotisation et renvoie la cause à l'intimée pour nouvelle décision.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Irène PONCET

La présidente

Sabina MASCOTTO

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le