ATAS/238/2012

POUVOIR JUDICIAIRE

A/4230/2011 ATAS/238/2012

COUR DE JUSTICE

Chambre des assurances sociales

Arrêt du 5 mars 2012

6ème Chambre

En la cause

Madame K______, domiciliée à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Gérald PAGE

recourante

contre

HELSANA ACCIDENTS S.A., sise avenue de Provence 15, Lausanne

intimée

EN FAIT

Madame K______ (ci-après l’assurée), née en 1973, travaille auprès de X______ S.A. (ci-après l’employeur) depuis novembre 2000. A ce titre, elle est assurée auprès de HELSANA ACCIDENTS S.A. - anciennement LA SUISSE ASSURANCES - (ci-après l’assureur) pour les accidents professionnels et non professionnels.

Le 3 août 2004, l’assurée a été renversée par un camion. Polytraumatisée, l’assurée est restée hospitalisée à l’Hôpital cantonal de Genève (ci-après les HUG) jusqu’au 6 octobre 2004.

Le cas a été pris en charge par l’assureur.

L’accident a entraîné principalement une fracture de la malléole interne gauche, une fracture de type C du bassin, une luxation antérieure sacro-iliaque gauche, une fracture costale étagée gauche, des fractures costales multiples à droite avec un volet postérieur, un pneumothorax et une contusion pulmonaire bilatérale sévère, une hémorragie de la loge surrénalienne et une déchirure de l’artère iliaque interne droite, une réaction aigüe à un facteur de stress, des douleurs neurogènes du membre inférieur gauche (rapport de sortie des HUG du 7 octobre 2004).

Selon la déclaration d’accident établie par l’employeur le 4 août 2004, le salaire mensuel de l’assurée s’élevait à 7'925 fr. versés treize fois, soit 103'025 fr. par année.

L’assurée a repris progressivement son activité auprès de son employeur, à temps partiel en raison de son état de santé.

Dès le 1er novembre 2004, le salaire de l’assurée est passé à 113'035 fr., puis à 124'238 fr. 50 dès le 1er juin 2006 (pour un plein temps).

Les 13, 14 août et 10 septembre 2008, l’assurée a subi une expertise pluridisciplinaire (chirurgie orthopédique, psychiatrie-psychothérapie et neurologie) auprès du CEMED S.A. Par rapport du 2 décembre 2008, les experts ont notamment conclu à une capacité de travail de 50%, vraisemblablement à titre définitif.

Dès le 1er juillet 2009, l’assurée a travaillé à 60%.

Dès le 1er octobre 2009, le salaire annuel de l’assurée a été augmenté à 160'600 fr. (pour un plein temps).

Les 10 et 11 mai 2010, une expertise a été organisée au sein de l’Hôpital universitaire de Zurich. Par rapport du 7 juin 2010, les experts ont notamment constaté que la capacité de travail ne pouvait pas aller au-delà de 50%. Sur le plan somatique, les mesures thérapeutiques devaient cibler le maintien de l’état actuel et il convenait de soumettre l’assurée à un examen neuropsychologique.

Une expertise neuropsychologique a été organisée le 23 décembre 2010 au sein de l’Hôpital universitaire de Zurich.

Par avis du 21 février 2011, le Dr A______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et médecin conseil de l’assureur, a retenu que l’état de l’assurée était plus ou moins stabilisé au niveau neuropsychologique, que le taux de l’indemnité pour atteinte à l’intégrité pondéré (ci-après IPAI) était de 50% et que sa capacité de travail était de 60% compte tenu de son taux d’occupation actuel.

A la demande de l’assureur, le Dr A______ a indiqué les traitements et les médicaments nécessaires afin de maintenir au mieux la capacité de travail de l’assurée : les consultations aux HUG et chez la psychiatre, 36 séances de physiothérapie par an, certains médicaments anti-douleurs, anti-dépresseurs, anti-inflammatoire et relaxant musculaire (avis du 11 avril 2011).

Par décision du 28 avril 2011, l’assureur a octroyé à l’assurée une rente simple à 40% dès le 1er janvier 2011 (soit 2'997 fr. compte tenu d’un gain assuré de 112'358 fr. 30), une IPAI de 50% correspondant à un montant de 53'400 fr. ainsi que la prise en charge des éventuelles consultations aux HUG et les consultations psychiatriques, 36 séances de physiothérapie par année, les médicaments anti-douleurs, anti-dépresseurs, anti-inflammatoires et relaxants musculaires.

S’agissant du gain assuré, dès lors que plus de cinq ans s’étaient écoulés entre le moment de l’accident (03.08.2004) et la naissance du droit à la rente (01.01.2011), il avait été fixé en tenant compte du montant indiqué dans la déclaration d’accident du 4 août 2004 (103'025 fr. par an) adapté à l’évolution des salaires nominaux 2002-2010 dans le secteur tertiaire, soit un gain assuré arrondi de 112'358 fr. 30 en 2010 (année précédant l’ouverture du droit à la rente).

En date des 30 mai et 30 juin 2011, l’assurée s’opposa à la décision, faisant valoir que le gain assuré pour fixer le montant de la rente devait être son salaire actuel pour un plein temps (soit 160'600 fr.) et que plusieurs traitements devaient encore être pris en charge afin de maintenir son état de santé, à savoir une à deux cures de réhabilitation par année, une séance chez le podologue toutes les six semaines, une paire de bas de compression par année, la couverture des frais d’adaptation de son siège de voiture et 48 massages par an.

S’agissant du gain assuré, elle fait valoir que la rente doit être calculée sur la base du salaire qu’elle aurait touché entre le 1er janvier 2010 et le 31 décembre 2010 si elle n’avait pas été victime de l’accident. Les certificats de salaire démontraient que le salaire hypothétique en 2010 était de 160'600 fr. si elle avait pu assumer une activité professionnelle à 100%. La rente devait donc être calculée sur la base du gain maximum annuel assuré (126'000 fr.).

S’agissant des traitements thérapeutiques, l’assurée a transmis un rapport du 19 mai 2011 du Prof. B______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil locomoteur, faisant état de ce que la patiente a besoin d’une cure de réhabilitation 1 à 2 fois par année, qu’elle peut bénéficier d’une séance de physiothérapie par semaine, qu’elle doit aussi absolument bénéficier, vu son problème neurologique, d’une séance chez le podologue toutes les six semaines pour éviter des complications au niveau des pieds et notamment des orteils, qu’elle doit porter des bas à compression pour éviter des problèmes veineux majeurs et d’une adaptation du siège de sa voiture pour lui permettre la conduite automobile pour se rendre à son travail.

Par rapport du 4 juillet 2011, le Dr A______ a notamment relevé ne pas comprendre pour quelle raison l’assurée réclamait des massages et des cures alors que des séances de physiothérapie étaient octroyées.

Dès le 1er août 2011, l’assurée a travaillé à 50% en raison de son état de santé.

Par courrier du 4 août 2011, l’assurée a demandé à l’assureur une révision de la rente au vu de son nouveau taux d’activité.

Par décision sur opposition du 9 novembre 2011, l’intimé a modifié la décision en reconnaissant à l’assurée le droit à une rente correspondant à un degré d’invalidité de 50% dès le 1er août 2011, à une consultation chez un podologue toutes les six semaines et à une paire de bas de contention par année. La décision était confirmée pour le surplus.

En particulier, l’intimé a maintenu le gain assuré de 112'358 fr. 30, faisant valoir que l’on ne pouvait retenir les augmentations salariales effectivement octroyées par l’employeur jusqu’en 2010. S’agissant des traitements pris en charge, l’assureur a relevé que dans la mesure où il accordait 36 séances de physiothérapie, il n’y avait pas lieu d’accorder 48 massages en médecine parallèle en plus. En outre, les cures visent le même but que la physiothérapie et l’adaptation du siège de la voiture ne fait pas partie de la liste des moyens auxiliaires

Par acte du 9 décembre 2011, l’assurée a interjeté recours contre la décision, concluant à son annulation, à l’octroi d’une rente d’invalidité calculée sur le gain assuré maximal de 126'000 fr. et à la prise en charge de deux cures de réhabilitation par année et 48 heures de massage par année.

S’agissant du gain assuré, elle fait valoir qu’il ne s’agit pas de tenir compte de possibilités théoriques mais d’une augmentation réelle de son salaire annuel, dont elle n’a pas pu profiter vu sa capacité de travail partielle. Cette augmentation a eu lieu dans le cadre du même rapport de travail. Selon la recourante, vu les cinq ans écoulés entre l’accident et la naissance du droit à la rente, l’assureur doit calculer le gain assuré sur la base du dernier salaire avant la naissance du droit à la rente. Dès lors que son salaire en 2010 s’élevait à 160'600 fr., sa rente devait être calculée sur la base du gain maximal assuré de 126'000 fr. S’agissant des cures de réhabilitation et des massages refusés par l’intimée, la recourante renvoyait à l’attestation du Prof. B______ du 19 mai 2011. Elle ajoute que les massages avaient été pris en charge par l’assureur avant la décision du 28 avril 2011, ce qui démontrait leur nécessité.

Par réponse du 9 janvier 2012, l’intimée conclut au rejet du recours. S’agissant du gain assuré, elle fait notamment valoir que l’augmentation réelle du salaire de la recourante de 36% en près de sept ans sort du cadre de l’évolution générale des salaires. S’agissant des traitements réclamés par la recourante, l’intimée reprend les arguments indiqués dans sa décision litigieuse et fait remarquer que la recourante ne réclame plus les frais d’adaptation du siège de voiture.

Après avoir adressé une copie de cette écriture à la recourante, la Cour de céans a gardé la cause à juger.

EN DROIT

Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 5 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-accidents, du 20 mars 1981 (LAA; RS 832.20).

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

Interjeté dans la forme et en temps utile, le recours est recevable (art. 60 LPGA).

Sont litigieuses, les questions concernant le montant à prendre en compte au titre du gain assuré pour fixer la rente d’invalidité de la recourante ainsi que les traitements auxquels elle a droit à compter du 1er janvier 2011.

Est en principe déterminant pour le calcul des rentes le salaire que l'assuré a gagné durant l'année qui a précédé l'accident (art. 15 al. 2 LAA, seconde phrase). Les bases de calcul sont réglées à l'art. 22 al. 4 de l’ordonnance sur l'assurance-accidents du 20 décembre 1982 (OLAA ; RS 832.202), lequel prévoit que les rentes sont calculées sur la base du salaire que l'assuré a reçu d'un ou plusieurs employeurs durant l'année qui a précédé l'accident, y compris les éléments de salaire non encore perçus et auxquels il a droit (1ère phrase).

Selon l'art. 15 al. 3 LAA troisième phrase, le Conseil fédéral édicte des prescriptions sur le gain assuré pris en considération dans des cas spéciaux. L'autorité exécutive a exhaustivement déterminé ces cas à l'art. 24 OLAA (pour les rentes). Cette disposition a pour but d'atténuer la rigueur de la règle du dernier salaire reçu avant l'accident lorsque cette règle pourrait conduire à des résultats inéquitables ou insatisfaisants. Ainsi notamment, lorsque le droit à la rente naît plus de cinq ans après l'accident ou l'apparition de la maladie professionnelle, le salaire déterminant est celui que l'assuré aurait reçu, pendant l'année qui précède l'ouverture du droit à la rente, s'il n'avait pas été victime de l'accident ou de la maladie professionnelle, à condition toutefois que ce salaire soit plus élevé que celui qu'il touchait juste avant la survenance de l'accident ou de l'apparition de la maladie professionnelle (art. 24 al. 2 OLAA).

La règle de l'art. 24 al. 2 OLAA - dont notre Haute Cour a confirmé la conformité à la constitution et à la loi (ATF 127 V 456 consid. 3 non publié) - a pour seul objectif, l'adaptation du gain assuré à l'évolution générale des salaires, à l'exclusion toutefois d'autres changements intervenus dans les conditions de revenu après l'accident ou qui auraient pu intervenir si celui-ci n'avait pas eu lieu (RAMA 2005 n° U 540, p. 127 consid. 3.3). Il s'agit avant tout de ne pas désavantager les assurés dont le droit à la rente naît plusieurs années après l'événement accidentel par rapport à ceux qui se voient octroyer la rente plus tôt quand une forte augmentation des salaires s'est produite dans l'intervalle (ATFA non publiés du 19 avril 2004, U 212/02 consid. 3.3 et du 16 janvier 2006, U 308/04). Comme le Tribunal fédéral des assurances l'a jugé à plusieurs reprises, même si la rente naît cinq ans après l'accident, il faut se baser, pour déterminer le gain assuré, sur le rapport de travail qui existait au moment de l'événement accidentel assuré (RAMA 2003 n° U 483 p. 247 consid. 3.2 et 3.3; RAMA 1999 n° U 340 p. 405 consid. 3c; voir aussi RAMA 2002 n° U 451 p. 61). L’art. 24 al. 2 OLAA ne permet pas de prendre en considération des allocations pour enfant dont le droit naît après la survenance du cas d’assurance (ATF 127 V 171 consid. 3), ni un perfectionnement professionnel envisagé par l’assuré ni, partant, une augmentation de salaire qu’il aurait probablement réalisée si l’accident n’était pas survenu (RAMA 1999 n° U 327, p. 111 consid. 3c), pas plus que les rapports de travail qui n’ont commencé qu’après l’accident (RAMA 1999 n° U 340, p. 405 consid. 3c).

En l’occurrence, il n’est pas contesté que le salaire mensuel perçu par la recourante durant l’année avant l’accident s’élevait à 7'925 fr. versés treize fois, soit annuellement 103'025 fr.

Dès lors que le droit à la rente est né plus de cinq ans après l’accident, il y a lieu d’adapter le salaire annuel à l’évolution générale des salaires nominaux de 2004 à 2010 pour les femmes - comme l’a fait le Tribunal fédéral dans l’ATFA non publié U 403/04 du 21 mars 2006 - ce qui porte le salaire déterminant à 112'585 fr. 35 (103'025 x 2579 / 2360 ; compte tenu de l’indice 2360 en 2004 et de l’indice 2579 en 2010).

La recourante fait valoir que c’est l’augmentation réelle de son salaire jusqu’en 2010 qui devrait être prise en compte pour fixer le montant de la rente.

On ne saurait cependant suivre le point de vue de la recourante au vu de la jurisprudence claire précitée rendue par notre Haute Cour concernant l’art. 24 al. 2 OLAA. En effet, le seul objectif de cet article est l’adaptation du gain assuré à l’évolution générale des salaires et non pas à d’autres modifications de la situation salariale influant sur le gain assuré. Il ne permet donc pas de prendre en considération les changements particuliers intervenus concrètement dans le revenu après l’accident. Qui plus est, s’écarter du revenu existant au moment de l’accident équivaudrait à enfreindre le principe de l’équivalence, selon lequel le calcul des rentes doit relever du même revenu que celui sur la base duquel les primes sont prélevées (voir ATF 118 V 301 consid. 2b).

En tant que le gain assuré déterminant calculé par la Cour de céans - 112'585 fr. 35 - est plus élevé que celui retenu par l’intimé - 112'358 fr. 30 - la décision litigieuse devra être annulée sur ce point.

Par ailleurs, la recourante demande la prise en charge par l'intimée de deux cures de réhabilitation par année et de 48 heures de massage par année par un thérapeute en médecine parallèle.

Selon l'art. 10 al. 1 LAA, l'assuré a droit au traitement médical approprié des lésions résultant de l'accident. Cependant le droit au traitement médical cesse dès la naissance du droit à la rente (art. 19 al. 1, 2ème phrase, LAA).

Lorsque la rente a été fixée, les prestations pour soins et remboursement de frais (art. 10 à 13 LAA) sont accordées à son bénéficiaire aux conditions énumérées à l'art. 21 al. 1 LAA, à savoir : lorsqu'il souffre d'une maladie professionnelle (let. a); lorsqu'il souffre d'une rechute (let. b); lorsqu'il a besoin de manière durable d'un traitement et de soins pour conserver sa capacité résiduelle de gain (let. c); lorsqu'il présente une incapacité de gain et que des mesures médicales amélioreraient notablement son état de santé ou empêcheraient que celui-ci ne subisse une notable détérioration (let. d). Cette dernière hypothèse concerne exclusivement les assurés totalement invalides (à cause de l'accident assuré) dont l'état de santé peut être amélioré ou tout au moins stabilisé grâce à des mesures médicales, même si cela reste sans influence sur leur capacité de gain (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 384).

Ainsi, les conditions du droit à la prise en charge des frais de traitement médical diffèrent selon que l'assuré est ou n'est pas au bénéfice d'une rente (ATF 116 V 45 consid. 3b).

Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).

En l’occurrence, l’intimée a fixé le droit à la rente d'invalidité de la recourante au 1er janvier 2011, ce qui n’est pas contesté, ni contestable au vu des pièces au dossier. La question de la prise en charge des frais médicaux se pose dès lors uniquement sous l'angle de l'art. 21 al. 1 let. c LAA dont relève le cas de la recourante, de sorte que les mesures médicales sont prises en charge pour autant qu’elles aient une influence sur la capacité de gain résiduelle de la recourante.

Dans sa décision litigieuse, l’intimée a reconnu à la recourante, en se fondant sur les avis du Dr A______ des 11 avril et 4 juillet 2011, le droit à la prise en charge des consultations aux HUG et des consultations psychiatriques, de 36 séances de physiothérapie par année, une consultation chez un podologue toutes les six semaines, le remboursement des médicaments anti-douleurs, anti-dépresseurs, anti-inflammatoires et relaxants musculaires ainsi qu’une paire de bas de contention par année.

La recourante sollicite par ailleurs la prise en charge par l’intimée de deux cures de réhabilitation par année et 48 heures de massage par année par un thérapeute en médecine parallèle. Elle se fonde pour cela sur l’avis du Prof. B______.

Si le Prof. B______ a effectivement indiqué dans son rapport du 19 mai 2011 que la recourante a besoin d’une cure de réhabilitation 1 à 2 fois par année, il n’en demeure pas moins qu’il n’a nullement allégué que ces cures auraient une influence sur la capacité résiduelle de gain de la recourante. Qui plus est, aucune pièce versée au dossier n’en fait état et la recourante ne le prétend pas non plus. Par ailleurs, s’agissant des 48 heures de massage en médecine parallèle, la Cour de céans constate que le Prof. B______ ne les a pas préconisées dans son rapport précité. La recourante relève, quant à elle, que ces massages avaient déjà été pris en charge par l’intimée avant la décision du 28 avril 2011, ce qui démontrerait leur nécessité. Il y a lieu cependant de rappeler que les conditions du droit à la prise en charge des frais de traitement médical diffèrent selon que l’assuré est ou n’est pas au bénéfice d’une rente. Dans le cas d’espèce, dès le 1er janvier 2011, soit dès l’octroi de la rente d’invalidité, les mesures médicales ne peuvent être prises en charge que si elles ont une influence sur la capacité de gain résiduelle de la recourante. Ainsi, le seul fait que l’intimée ait pris en charge des séances de massage thérapeutique en médecine parallèle avant l’octroi d’une rente d’invalidité n’est pas pertinent et ne suffit pas pour admettre que leur prise en charge doit être maintenue postérieurement au 1er janvier 2011. Qui plus est, il y a lieu de relever qu’aucun rapport médical ne fait état de ce que ces massages seraient nécessaires pour conserver la capacité résiduelle de gain de la recourante, étant encore précisé que la recourante bénéficie au demeurant déjà de 36 séances de physiothérapie par an.

Force est dès lors de constater qu’aucun élément au dossier ne permet de remettre en cause les avis du Dr A______ des 11 avril et 4 juillet 2011, étant rappelé que l’intimée a accepté de prendre en charge les consultations aux HUG et les consultations psychiatriques, 36 séances de physiothérapie par année, une consultation chez un podologue toutes les six semaines, les médicaments anti-douleurs, anti-dépresseurs, anti-inflammatoires et relaxants musculaires ainsi qu’une paire de bas de contention par année. La nécessité d’octroyer 48 massages par an supplémentaires et deux cures de réhabilitation par an, dont il n’est pas démontré, ni même allégué qu’ils seraient susceptibles de s’inscrire dans les limites prévues par l’art. 21 al. 1 let. c LAA, n’est par conséquent pas établie. Le Prof. B______ ne fournit aucun élément à cet égard et aucune autre pièce au dossier ne vient corroborer la position de la recourante.

La décision de l’intimée doit par conséquent être confirmée sur ce point.

Compte tenu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis, la décision litigieuse étant annulée en tant qu’elle retient un gain assuré en 2010 de 112'358 fr. 30 et confirmée pour le surplus. La cause sera renvoyée à l’intimée pour nouveau calcul du montant des rentes dû dès le 1er janvier 2011, compte tenu d’un gain assuré de 112'585 fr. 35.

La recourante, qui obtient partiellement gain de cause, a droit à une indemnité à titre de participation à ses frais et dépens, que la Cour fixe en l'espèce à 1'000 fr. (art. 61 let. g LPGA ; art. 89H al. 3 LPA).

PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

Déclare le recours recevable.

Au fond :

L’admet partiellement.

Annule la décision sur opposition du 9 novembre 2011 de l’intimée en tant qu’elle retient un gain assuré en 2010 de 112'358 fr. 30.

La confirme pour le surplus.

Dit que le gain assuré déterminant en 2010 pour le calcul de la rente s’élève à 112'585 fr. 35.

Renvoie la cause à l’intimée pour nouveau calcul du montant des rentes dû dès le 1er janvier 2011.

Condamne l’intimée à verser à la recourante la somme de 1'000.- fr. à titre de participation à ses frais et dépens.

Dit que la procédure est gratuite.

Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

La greffière

Nancy BISIN

La présidente

Valérie MONTANI

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral de la santé publique par le greffe le