POUVOIR JUDICIAIRE
A/2789/2011 ATAS/239/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 5 mars 2012
6ème Chambre
En la cause
Monsieur R___________, domicilié à Vernier, représenté par FORTUNA Compagnie d'Assurance de protection juridique SA
recourant
contre
HELSANA ACCIDENTS SA, sise avenue de Provence 15, case postale 839, 1001 Lausanne
intimée
EN FAIT
M. R___________ (ci-après : l'assuré), né en1957, était employé depuis le 1er avril 2002 comme chef de cuisine auprès du restaurant X___________ SA - Hôtel-restaurant-pizzeria (ci-après : l'employeur), pour un salaire mensuel brut de 6'000 fr. et assuré à ce titre selon la loi fédérale sur l'assurance-accidents, du 20 mars 1981 (LAA ; RS 832.20) auprès de HELSANA ACCIDENTS SA (ci-après : l'assurance; anciennement La Suisse, société d'assurance contre les accidents).
Le 8 mai 2002, l'assuré a été victime d'un accident. Il a chuté après avoir glissé sur un tapis et s'est fracturé, d'une part, le tiers moyen et le tiers distal du tibia droit et, d'autre part, le tiers proximal du péroné droit. Il a subi une opération aux Hôpitaux Universitaires du canton de Genève (HUG) d'enclouage du tibia droit le 9 mai 2002.
L'assuré a effectué un séjour à la clinique romande de réadaptation du 12 février au 28 mars 2003, laquelle a conclu, dans un rapport du 8 avril 2003, à une capacité de travail de 70 %.
Le 19 mars 2003, l'employeur a indiqué à l'assurance qu'il ne pouvait trouver à l'assuré une activité à 70 % et que celui-ci avait été engagé comme chef de cuisine, c'est-à-dire avec un rang de cadre, fonction nécessitant une présence à plein temps et un excellent état de santé.
L'assuré a été licencié par son employeur le 24 mars 2003 pour le 30 avril 2003.
Le médecin-conseil de l'assurance, le Dr A___________, a fixé, dans un avis du 25 avril 2003, l'exigibilité d'une capacité de travail dès le 8 avril 2003.
Le 5 mai 2003, l'assuré a été opéré pour l'ablation du matériel d'ostéosynthèse à la Clinique générale Beaulieu.
Le 25 juin 2003, l'assuré, représenté par un avocat, a requis de l'assurance qu'elle prenne en compte un revenu sans invalidité de 99'163 fr. 80 (soit 6'000 fr. + 400 fr. d'allocations familiales x12 + 6'000 fr. de 13ème salaire + 13'090 fr. 80 d'heures supplémentaires, soit 12 x 1'090 fr. 90 + 3'273 fr. jours fériés travaillés soit 12 X 272 fr. 75).
Le 17 juillet 2003, l'assurance a informé l'assuré qu'elle retenait un salaire accident de 81'163 fr. 05 (soit 6'400 fr. x 12 + 3'000 fr. de 13ème salaire à 50 % + 272 fr. 15 + 1'090 fr. 90).
L'assuré a déposé une demande de prestations d'invalidité auprès de l'Office de l'assurance-invalidité (ci-après : l'OAI) et le 25 novembre 2003, le Dr B___________ du SMR a estimé que la capacité de travail était entière dans un poste sédentaire.
A la demande de l'assurance, le Dr C___________, FMH chirurgie orthopédique, a effectué une expertise le 16 décembre 2003 concluant à une capacité de travail entière immédiate dans une activité en position assise. Il n'y avait pas d'atteinte à l'intégrité.
Dès le 1er juin 2009, l'assuré a été engagé, après un reclassement professionnel de l'OAI, comme responsable de production auprès de Y___________ SA pour un salaire annuel de 66'000 fr.
Le 12 novembre 2009, l'employeur a attesté que l'assuré avait été employé du 15 mars au 8 mai 2002, date de son accident, puis licencié pour le 30 avril 2003 et que, sans atteinte à la santé, son revenu atteindrait aujourd'hui 7'000 fr. par mois, fois 13, pour une activité consistant en la gestion administrative du personnel, correspondance, planification des menus, gestion de l'approvisionnement, tenue des frigos et planification des congés de sa brigade.
Par décision du 25 janvier 2010, l'OAI a constaté que l'assuré n'avait pas droit à des prestations, compte tenu d'un taux d'invalidité de 27 %, calculé en comparant le revenu sans invalidité de 91'000 fr. et le revenu concrètement réalisé par l'assuré de 66'000 fr.
Le 24 novembre 2010, l'assuré a sollicité de l'assurance le calcul de ses droits.
Le 14 février 2011, l'assurance a sollicité l'avis de son médecin-conseil et observé que les premiers calculs montraient un taux de rente de 27 %.
Par décision du 14 mars 2011, l'assurance a fixé le degré d'invalidité de l'assuré à 21 %, sur la base d'un revenu sans invalidité de 83'423 fr. 20 (soit le salaire annuel 2002 de 75'000 fr., indexé à 2009) et d'un revenu avec invalidité de 66'000 fr. (soit le salaire concrètement réalisé depuis le 1er juin 2009 auprès de Y___________ SA). Le gain assuré était de 90'279 fr. (soit 81'163 fr. 05 établi pour l'année 2002, indexé en 2009, le droit à la rente étant ouvert dès le 1er juin 2009), de sorte que la rente mensuelle s'élevait à 1'264 fr. et annuelle à 15'166 fr. 90 (21 % de 72'223 fr. 20 [soit le 80 % de 90'279 fr.]).
Le 6 avril 2011, l'assuré a fait opposition à la décision du 14 mars 2011 de l'assurance en contestant notamment le revenu sans invalidité de 83'423 fr. 20 au motif que l'employeur avait précisé qu'il était de 91'000 fr., montant qui s'approchait d'ailleurs de celui prévu au titre de salaire minimum selon la convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés (CCNT) en vigueur en 2009 pour un poste de chef de cuisine, soit 89'947 fr., de sorte que son degré d'invalidité était de 27 % et non pas de 21 %.
Par décision 9 août 2011, l'assurance a rejeté l'opposition en relevant que le revenu sans invalidité était celui de cuisinier, qu'il convenait d'indexer le salaire réalisé avant l'accident, en 2002, soit 75'000 fr., à l'année 2009, ce qui aboutissait à un revenu de 83'423 fr. 20, qu'il ne se justifiait pas de se baser sur l'attestation de l'employeur, laquelle n'avait pas de priorité sur les données statistiques, qu'il ne fallait pas s'intéresser au salaire que l'assuré pourrait réaliser chez son ancien employeur mais à celui envisageable sur le marché du travail, que l'attestation de l'employeur retranscrivait une évolution purement hypothétique et abstraite, qui n'était pas vraisemblable et ne pouvait supplanter les valeurs statistiques de référence, qu'il s'agissait d'un essai de simulation d'une évolution salariale possible alors que l'évolution professionnelle n'était ni planifiée ni décidée avant l'accident déjà, que l'augmentation donnée par l'employeur était d'autant moins vraisemblable qu'elle correspondait à une indexation de l'ordre du double de celle déterminante, que l'on pouvait d'ailleurs douter que l'assuré aurait bénéficié d'un salaire de 100 fr. supérieur au plus haut salaire de la convention collective, ce d'autant qu'il avait été engagé en 2002 pour un salaire inférieur de 200 fr. par rapport au même salaire plafond, qu'en conséquence le taux d'invalidité de 21 % était confirmé.
Le 14 septembre 2011, l'assuré, représenté par FORTUNA COMPAGNIE D'ASSURANCE DE PROTECTION JURIDIQUE SA, a recouru à l'encontre de la décision sur opposition du 9 août 2011 auprès de la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice en concluant à l'octroi, depuis le 1er juin 2009, d'une rente d'invalidité de 27 %, avec intérêts moratoires dès le 24 novembre 2011, en arguant que l'OAI avait retenu un revenu sans invalidité de 91'000 fr., lequel était conforme à ceux pratiqués habituellement dans le secteur de la restauration et que le plus haut salaire minimal prévu par l'art. 10 de la CCNT, pour une fonction de cadre, était de 6'619 fr. en 2009.
Le 12 octobre 2011, l'assurance a conclu au rejet du recours en relevant que l'attestation sommaire de l'employeur concernant le revenu qu'aurait réalisé l'assuré en 2009 ne saurait avoir priorité sur les données résultant de la statistique fédérale que les intérêts moratoires demandés par le recourant depuis le 24 novembre 2011 ne pouvaient être accordés, cette date n'étant pas échue et que la dette d'intérêts moratoires ne pouvait être fixée avant la détermination de la créance principale.
A la demande de la Cour de céans, l'employeur a donné des renseignements sur le salaire de l'assuré par courrier du 21 novembre 2011.
Il a mentionné que l'assuré avait été engagé en 2002 en qualité de chef de cuisine, fonction qui correspondait à celle décrite dans l'attestation du 12 novembre 2009, que l'entreprise pratiquait une politique salariale liée au mérite de sorte que les collaborateurs démontrant d'excellentes performances étaient payés au-dessus des minimas de la convention collective, que le salaire de l'assuré de 7'000 fr. ne comprenait pas l'hypothèse d'une promotion mais correspondait à l'application du barème de la convention collective, qu'il était prévu que l'assuré soit augmenté six mois après son engagement, ce qui n'avait pas été fait vu la survenance de l'accident, qu'en 2009, l'assuré se serait retrouvé dans la catégorie IV lit. b de l'art. 10 CCNT 2009 avec un salaire mensuel brut minimum de 6'919 fr., catégorie cuisine 4, que huit personnes se seraient trouvées sous ses ordres en 2009, qu'en 2002, l'assuré se trouvait dans la catégorie IV b) de l'art. 10 CCNT 1998 avec un salaire mensuel brut minimum de 5'860 fr, catégorie cuisine 4, que quatre personnes se trouvaient sous ses ordres, que l'assuré avait été formé en qualité de cuisinier par Z__________ , qu'il avait ensuite accompli le cours de vente et de gestion et technique de l'école hôtelière de Lausanne, qu'il avait exploité deux restaurants pour lesquels il occupait la fonction de chef de cuisine et qui avaient reçu une toque rouge du Gault et Millau, que l'entreprise payait généralement ses collaborateurs selon la CCNT mais qu'un collaborateur méritant pouvait être au-dessus des minimas en vigueur, qu'il y avait seulement une différence de 81 fr. entre le minimum CCNT et le salaire de 7'000 fr attesté le 12 novembre 2009, qu'en effet, vu le peu de temps de travail de l'assuré il avait été difficile d'apprécier à sa juste valeur tout son potentiel.
Le 13 décembre 2011, l'assurance a observé que selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (8C 92/2011) il n'était pas possible pour fixer le salaire sans invalidité de prendre en compte l'évolution des salaires auprès du dernier employeur, qu'il fallait se baser sur le dernier salaire réalisé dûment indexé, ce qui avait été le cas en l'espèce, que l'employeur n'indiquait pas que l'assuré aurait à coup sûr bénéficié d'un salaire plus élevé puisque son potentiel n'avait pas pu être appliqué et qu'aucune promotion n'était prévue, qu'enfin le poste de travail en cause avait évolué puisque l'équipe gérée en 2009 était deux fois plus grande qu'en 2002 de sorte que cela pouvait expliquer une autre appréciation du salaire supposé.
Le 13 décembre 2011, le recourant a confirmé ses conclusions.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté en temps utile le recours est recevable (art. 56ss LPGA).
L'objet du litige est limité à l'objet de la contestation, lequel ne se rapporte plus en l'espèce qu'au taux de la rente d'invalidité du recourant, singulièrement au montant du revenu sans invalidité de celui-ci ainsi qu'aux intérêts moratoires dus sur l'éventuel montant augmenté de la rente. En particulier, le gain assuré n'est pas contesté.
a) Selon l'art. 18 LAA, si l’assuré est invalide (art. 8 LPGA) à 10 % au moins par suite d’un accident, il a droit à une rente d’invalidité (al. 1). Le Conseil fédéral règle l’évaluation du degré de l’invalidité dans des cas spéciaux. Il peut à cette occasion déroger à l’art. 16 LPGA (al. 2).
Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être évalué sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA). La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 130 V 343 consid. 3.4 p. 348, 128 V 29 consid. 1 p. 30, 104 V 135 consid. 2a et 2b p. 136; ATF du 21 août 2008 cause 8C 708/2007).
b) Pour déterminer le revenu sans invalidité avant un accident, il faut rechercher quelles sont les possibilités de gain d'un assuré censé utiliser pleinement sa capacité de travail. Peu importe de savoir si l'assuré mettait à profit, entièrement ou partiellement seulement, sa capacité de travail; ces éléments sont pris en compte au travers du montant du gain assuré (ATF 119 V 475 consid. 2b p. 481; FRESARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2ème éd., p. 901 no 177). Lorsqu'on peut partir de l'idée que l'assuré aurait continué son activité professionnelle sans la survenance de l'atteinte à la santé, on prendra en compte le revenu qu'il obtenait dans le poste occupé jusqu'alors, adapté à l'évolution des salaires (RAMA 2006 n° U 568, p. 66, consid. 2).
c) Il est à noter que le Tribunal fédéral des assurances a précisé sa jurisprudence relative au principe d'uniformité de la notion d'invalidité dans l'assurance sociale en ce sens que l'évaluation de l'invalidité par les organes de l'assurance-invalidité n'a pas de force contraignante pour l'assureur-accidents (ATF 131 V 362 consid. 2.3 p. 368).
b) La Cour de céans constate que contrairement à l'avis de l'intimée, le salaire sans invalidité ne saurait être calculé uniquement par le biais de l'indexation du dernier salaire réalisé par le recourant mais également en référence aux indications de l'ancien employeur sur le salaire que l'intéressé aurait réalisé s'il avait continué à travailler. A cet égard, il convient de relever que le gain assuré se fonde sur la situation réelle de l'assuré avant l'accident alors que le revenu sans invalidité correspond au gain hypothétique que l'assuré réaliserait sans invalidité, ce qui ne correspond pas forcément au gain effectivement obtenu avant la survenance de l'éventualité assurée (ATF 122 V 316). Dans ce sens, le Tribunal fédéral a considéré, dans un cas où il n'était pas possible de déterminer le revenu sans invalidité de l'assuré par manque d'informations fiables, qu'il y avait lieu de renvoyer la cause à l'assurance-accident pour qu'elle se renseigne auprès de l'ancien employeur de l'intimé sur le salaire que celui-ci aurait obtenu à plein temps dans son activité de preneur de son au cours de l'année d'ouverture du droit éventuel à une rente d'invalidité (ATF du 21 août 2008 8C 708/2007). Le Tribunal fédéral s'est également référé au salaire déterminé par l'employeur dans un arrêt du 19 novembre 2003 (U 323/2002).
Au surplus, la jurisprudence citée par l'intimée (ATF du 29 septembre 2011 - 8C 92/2011, publié partiellement aux ATF 137 V 405) se réfère à une autre situation, soit la fixation du gain assuré en application de l'art. 24 al. 1 et 2 OLAA (l'assuré invoquant, dans ce cas, une réduction de son horaire de travail), ce qui n'est pas l'objet du présent litige.
c) Le principe d'un salaire sans invalidité fixé par référence aux indications de l'ancien employeur peut ainsi être confirmé. Reste à examiner si l'attestation de l'employeur est en l'espèce probante.
L'employeur a exposé avec précision dans sa réponse du 21 novembre 2011 les qualifications professionnelles du recourant, lesquelles permettent, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté par l'intimée, de considérer que le recourant remplissait effectivement les conditions d'un cadre au sens de l'art. 10 al. 1 IV lit. b CCNT, soit une personne titulaire d'un examen professionnel (art. 51 aLFP) ou ayant régulièrement sous ses ordres des collaborateurs (cuisine 4, service 6, hall/réception 3, économie domestique 6, autres domaines 3) pendant au moins cinq ans ou ayant une formation de cadre ou formation équivalente. En particulier, le salaire auquel se réfère l'employeur en 2009 ne tient pas compte d'une promotion du recourant dès lors qu'il se fonde tant en 2002 qu'en 2009 sur la même catégorie d'employé soit celle d'un cadre selon l'art. 10 IV lib. b CCNT et cela nonobstant le nombre plus élevé de collaborateurs subordonnés au chef de cuisine en 2009 (huit personnes) par rapport à 2002 (quatre personnes).
L'employeur a convenu avec l'assuré d'un salaire mensuel brut de 6'000 fr. par mois en se référant à l'art. 10 al. 1 IV lit. b CCNT 1998, lequel prévoit un salaire minimum mensuel brut de 5'800 fr.
Le salaire d'un cadre selon l'art. 10 al. 1 IV lit. b CCNT a évolué de la manière suivante :
1998-1999
5'800 fr.
2000
5'860 fr.
2001
6'010 fr.
2002
6'190 fr.
2003
6'380 fr.
2004
6'425 fr.
2005
6'450 fr.
2006
6'515 fr.
2007
6'612 fr.
2008
6'750 fr.
2009
6'919 fr.
On constate ainsi que dès le 1er janvier 2002, année de l'engagement du recourant, le salaire minimum prévu par la CCNT était de 6'190 fr. pour cette même catégorie d'employé, et non pas de 5'800 fr. (salaire de référence en 1998 et 1999), soit 190 fr. par mois supérieur au salaire convenu de 6'000 fr., comme relevé par l'intimée. L'employeur a cependant expliqué qu'il était convenu que le salaire du recourant augmente après six mois de travail, de sorte que le salaire de 7'000 fr., attesté en 2009, qui est supérieur de 81 fr. seulement au salaire minimum de la CCNT 2009 et qui correspond à un salaire après sept ans d'activités, apparaît réaliste.
Au demeurant, même si l'on devait admettre que le salaire du recourant n'aurait pas pu atteindre 7'000 fr. en 2009 étant donné qu'il était inférieur en 2002 au salaire de la CCNT 2002, il est légitime de retenir à tout le moins le salaire minimum de la CCNT 2009 pour la catégorie cadre de l'art. 10 al. 1 IV lit. b, soit 6'919 fr. Il n'y a en effet pas lieu de considérer que le salaire aurait été inférieur à celui imposé par la CCNT 2009, ce d'autant que l'employeur a indiqué qu'il était prévu que le salaire de 6'000 fr. par mois augmente après six mois d'emploi et que la CCNT impose des salaires minimums. Or, le degré d'invalidité est identique que le revenu sans invalidité soit de 6'919 fr. ou de 7'000 fr.
d) Il convient en conséquence de retenir un salaire sans invalidité en 2009 de 7'000 fr. par mois, soit annuel de 91'000 fr. (7'000 fr. x 13) de sorte que le degré d'invalidité du recourant est le suivant :
91'000 fr. - 66'000 fr. = 27,47 % arrondi à 27 % (ATF 130 V 121).
91'000 fr.
Etant relevé qu'un salaire sans invalidité de 6'919 fr. aboutit à un degré d'invalidité de 26,62 % arrondi à 27 %.
Selon l'art. 7 OPGA, le taux de l’intérêt moratoire est de 5 % par an (al. 1). L’intérêt moratoire est calculé par mois sur les prestations dont le droit est échu jusqu’à la fin du mois précédent. Il est dû dès le premier jour du mois durant lequel le droit à l’intérêt moratoire a pris naissance et jusqu’à la fin du mois durant lequel l’ordre de paiement est donné (al. 2). Si un intérêt moratoire n’est dû, au sens de l’art. 6, que sur une partie de la prestation, il sera calculé au moment du paiement sur la prestation entière et sera versé en proportion de la part de prestation sur laquelle les intérêts sont dus par rapport à l’intégralité de la prestation (al. 3).
b) En l'espèce, le droit à une rente d'invalidité est né le 1er juin 2009 et le recourant a fait valoir son droit aux prestations le 24 novembre 2010 de sorte qu'il a droit à un intérêt moratoire sur les prestations non encore versées dès le 24 novembre 2011.
Enfin, une indemnité de 2'500 fr. sera allouée au recourant, à charge de l'intimée.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
L'admet.
Annule partiellement la décision sur opposition de l'intimée du 9 août 2011 en ce sens que le degré d'invalidité du recourant est fixé à 27 %.
Dit que le recourant a droit à une rente d'invalidité de 27 % dès le 1er juin 2009.
Condamne l'intimée au versement d'un intérêt moratoire de 5 % l'an depuis le 24 novembre 2011 sur les prestations encore dues à M. R___________.
Condamne l'intimée à verser au recourant une indemnité de 2'500 fr.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nancy BISIN
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral de la santé publique par le greffe le