POUVOIR JUDICIAIRE
A/3409/2011 ATAS/407/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 22 mars 2012
En la cause
Monsieur B__________, domicilié au Lignon
recourant
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis Glacis-de-Rive 6, 1207 Genève
SECRETARIAT D'ETAT A L'ECONOMIE - SECO, Effingerstrasse 31, 3003 Berne
intimés
EN FAIT
Monsieur B__________ (l’assuré), né en 1982, a exercé une activité de footballeur pour le club X_________ du 1er janvier 2008 au 30 juin 2010. Il s’est inscrit à la caisse cantonale genevoise de chômage (la caisse) le 19 juillet 2010 et un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert en sa faveur jusqu’au 18 juillet 2012.
Le 20 décembre 2010, l’assuré a signé un contrat de travail de durée déterminée pour joueur non amateur de la Swiss football league avec le club de Swiss football league Y________ SA (le club Y________) du 1er janvier au 15 juin 2011 pour un salaire mensuel brut de 3'600 fr. et 400 fr. de frais.
Selon ce contrat de travail le joueur a également droit à un véhicule du club, à une prime brute de 150 fr. à 300 fr. pour certains matchs et à une prime brute de 2'500 fr. à 5'000 fr. en cas de promotion du club vaudois au terme de la saison 2010/2011 (art. 36). Aucune autre activité lucrative n'est possible sans le consentement préalable et écrit de l'employeur lequel ne peut être refusé si l'activité accessoire permet au joueur de remplir correctement ses obligations (art. 5); en cas de changement définitif ou temporaire de club les règles prévues par l'ASF et la Swiss Football League sont applicables ou encore celles de la Fédération Internationale de Football Association (FIFA) et de l'Union des associations européennes de football (UEFA) si le joueur est engagé par un club étranger (art. 30); le joueur est tenu d'avoir sa résidence effective dans un rayon maximum de 30 kilomètres des installations sportives de l'employeur, sauf autorisation écrite de celui-ci (art. 18).
L'assuré a régulièrement recherché un emploi comme footballeur, en tous les cas jusqu'en juin 2011.
Le 8 mars 2011, la caisse, vu le contrat de travail de l’assuré avec le club vaudois, a requis de l’OCE l’examen de l’aptitude au placement de l’assuré.
Le 14 avril 2011, le club vaudois a attesté que l’assuré évoluait dans l’équipe première Z_________ en challenge league du championnat suisse de football, qu’il avait été autorisé à conserver son domicile à Genève, et qu’il exerçait une activité à 100% mais avec un salaire inférieur à celui versé par l’ancien employeur.
Par décision du 27 avril 2011, l’OCE a déclaré l’assuré apte au placement dès le 19 juillet 2010 en considérant qu’il était disposé à accepter un emploi à plein temps de durée indéterminée et qu’il était disponible pour un tel emploi dès la fin de son contrat avec le club vaudois. En particulier, l’interdiction d’exercer une autre activité ne concernait par le déploiement d’une activité accessoire.
Le 26 mai 2011, le SECO a formé opposition à l’encontre de la décision de l’OCE du 27 avril 2011 en concluant à son annulation au motif que l’assuré, qui avait exercé comme footballeur au plus haut niveau suisse, était engagé par le club vaudois avec la possibilité d’exercer une autre activité lucrative uniquement avec le consentement de l’employeur de sorte qu’il n’était objectivement plus apte au placement, ni subjectivement puisqu’il n’était pas disposé à accepter un emploi à côté de son engagement par le club, que par ailleurs pour les sportifs de haut niveau hautement rémunérés, un emploi dont le salaire était inférieur à 70% du précédent pouvait être déclaré convenable de sorte que la réalisation d’un gain intermédiaire n’était pas envisageable. Il s'est fondé sur une jurisprudence du Tribunal fédéral du 25 septembre 2003 publiée au DTA 2004 p. 275.
Par décision du 26 septembre 2011, l’OCE a admis l’opposition du SECO, annulé la décision du 27 avril 2011 et déclaré l’assuré inapte au placement au motif que l’assuré était objectivement inapte à être placé depuis le 1er janvier 2011 et que la question de savoir si le salaire versé par le club vaudois était convenable pouvait rester ouverte. En particulier, l'assuré avait exercé comme footballeur au sein de X_________, club de haut niveau, puis trouvé un emploi à plein temps auprès d'un club moins élevé; il ne pouvait exercer une activité accessoire qu'avec le consentement de son employeur et ne pouvait résilier le contrat que pour de justes motifs.
Le 22 octobre 2011, l’OCE a prononcé à l’encontre de l’assuré une suspension du droit à l’indemnité de 5 jours au motif que ses recherches d’emploi étaient nulles pour juillet 2011.
Le 16 novembre 2011, l’OCE a prononcé à l’encontre de l’assuré une suspension de son droit à l’indemnité de 10 jours au motif que ses recherches d’emploi étaient nulles pour août 2011.
Le 20 octobre 2011, le club vaudois a attesté que l’assuré était sous contrat et évoluait dans l’équipe première de Y________ dans le cadre du championnat suisse de football, qu’il avait été autorisé à exercer une activité lucrative accessoire dans le cadre de son contrat 2010/2011 et que le club s’engageait à ne pas s’opposer au transfert de l’assuré dans le cas où une proposition plus avantageuse lui était présentée par un club tiers.
Le 21 octobre 2011, l’assuré a recouru auprès de la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice à l’encontre de la décision sur opposition de l’OCE du 26 septembre 2011 en relevant qu’il était autorisé par le club à rechercher un autre emploi en dehors des entraînements qui avaient lieu les matins jusqu’à 11h30 et que s’il trouvait une emploi dans un club de niveau supérieur au club vaudois, il était autorisé à partir.
Les 22 novembre et 13 décembre 2011, l’OCE a transmis son dossier et indiqué qu’il laissait le soin à la Cour de trancher.
Convoqué en audience de comparution personnelle des parties le 30 janvier 2011, le recourant ne s'est pas présenté. La représentante de l'OCE a déclaré :
"L'assuré n'a plus remis de recherches d'emploi depuis juillet 2011. Il semble que son contrat ait été renouvelé avec Y_______, mais nous n'en avons pas la confirmation. L'OCE ne lui a pas demandé d'élargir ses recherches à d'autres domaines que celui du football. Le salaire de l'assuré chez X_______ était apparemment de 10'480 frs. par mois, dès lors que l'indemnité était calculée sur ce gain, lui-même inférieur au gain assuré. Depuis le 18 mars 2011 en tous les cas, date à laquelle la Caisse a soumis le cas à l'OCE, l'assuré n'a plus reçu d'indemnités".
Le 21 février 2012, le SECO a conclu au rejet du recours.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté en temps utile, le recours est recevable (art. 60 LPGA).
L'objet du litige concerne la question de l'aptitude au placement du recourant depuis le 1er janvier 2011.
a) Selon l'art. 8 LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage: a. s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10); b. s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 11); c. s’il est domicilié en Suisse (art. 12); d. s’il a achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS; e. s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14); f. s’il est apte au placement (art. 15) et g. s’il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17) (al. 1). Le Conseil fédéral règle les conditions dont dépend le droit à l’indemnité des personnes qui, avant d’être au chômage, exerçaient une activité salariée à domicile. Il ne peut s’écarter de la réglementation générale prévue dans le présent chapitre que dans la mesure où les particularités du travail à domicile l’exigent (al. 2).
Selon l'art. 15 al. 1 LACI, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.
Selon l'art. 24 al. 1 et 2 OACI, si l’office compétent considère que l’assuré n’est pas apte au placement ou ne l’est que partiellement, il en informe la caisse (al. 1). L’office compétent rend une décision sur l’étendue de l’aptitude au placement (al. 2).
Selon l'art. 16 al. 1 et 2 let. i LACI, en règle générale, l’assuré doit accepter immédiatement tout travail en vue de diminuer le dommage (al. 1). N’est pas réputé convenable et, par conséquent, est exclu de l’obligation d’être accepté, tout travail qui: i. procure à l’assuré une rémunération qui est inférieure à 70 % du gain assuré, sauf si l’assuré touche des indemnités compensatoires conformément à l’art. 24 (gain intermédiaire); l’office régional de placement peut exceptionnellement, avec l’approbation de la commission tripartite, déclarer convenable un travail dont la rémunération est inférieure à 70 % du gain assuré.
Selon l'art. 24 al. 1 et 3 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d’indemnisation est déterminé selon l’art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d’une activité indépendante (al. 1). Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23, al. 3) (al. 3).
Selon l'art. 41a al. 1 OACI, lorsque l’assuré réalise un revenu inférieur à son indemnité de chômage, il a droit à des indemnités compensatoires pendant le délai-cadre d’indemnisation.
b) L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 58 consid. 6a, 123 V 216 consid. 3 et la référence). Est notamment réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris - ou envisage d'entreprendre - une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible. L'aptitude au placement doit par ailleurs être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de l'existence d'autres obligations ou de circonstances personnelles particulières, un assuré désire seulement exercer une activité lucrative à des heures déterminées de la journée ou de la semaine. Un chômeur doit être en effet considéré comme inapte au placement lorsqu'une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi (ATF 112 V 327 consid. 1a et les références; DTA 1998 no 32 p. 176 consid. 2). L'aptitude au placement n'est pas sujette à fractionnement en ce sens qu'il existerait des situations intermédiaires entre l'aptitude et l'inaptitude au placement (aptitude partielle). Mais c'est sous l'angle de la perte de travail à prendre en considération (art. 11 al. 1 LACI) qu'il faut, le cas échéant, tenir compte du fait qu'un assuré au chômage ne peut ou ne veut pas travailler à plein temps (ATF 126 V 126 consid. 2 et les références). Par ailleurs, selon la jurisprudence, l'assuré qui entend, quelles que soient les circonstances, poursuivre une activité (même indépendante et exercée à temps partiel) qu'il a prise durant une période de contrôle ne peut être indemnisé en gain intermédiaire (art. 24 LACI) s'il n'a pas la volonté de retrouver son statut antérieur de salarié. Ce mode d'indemnisation suppose en effet donnée l'exigence d'aptitude au placement de l'intéressé; cette exigence est cependant tempérée dans cette hypothèse en ce sens que l'assuré doit être disposé à abandonner aussi rapidement que possible son activité actuelle au profit d'un emploi réputé convenable qui s'offrirait à lui ou qui lui serait assigné par l'administration (arrêt non publié R. du 15 mai 1997 [C 67/96]; ATF du 2 avril 2003 C 166/2002).
c) Dans un arrêt du 25 septembre 2003, le Tribunal fédéral a jugé qu'un sportif de haut niveau (LNA) engagé à plein temps (entraînements, matchs, camps, etc.) par un club de football de LNB, qui ne peut accepter qu'une activité accessoire et de surcroît avec l'accord de ses dirigeants, est objectivement inapte à être placé. S'il est en plus décidé à s'entraîner au maximum dans le but de se distinguer pour être réengagé en LNA et qu'il n'est par conséquent pas disposé à accepter un emploi à côté de son engagement rémunéré dans le club de LNB, il n'est subjectivement pas non plus apte au placement. La question de savoir si ce sportif - bien qu'il touche un revenu inférieur et par conséquent réputé non convenable - se trouve effectivement au chômage peut rester ouverte. Un emploi dont le revenu est inférieur à 70 % du gain assuré peut, en effet, être déclaré convenable dans des cas exceptionnels (art. 16, al. 2, let. i, LACI). Cette disposition s'applique notamment, comme dans le cas présent, aux sportifs de haut niveau dont le gain assuré provenait d'un engagement hautement rémunéré et dont on peut s'attendre à ce qu'ils ne retrouvent pas une activité comparable à un salaire correspondant (ATF du 25 septembre 2003 C 174/03 in DTA 2004 p. 275).
Dans un arrêt subséquent du 5 juin 2008 (8C 172/2008), le Tribunal fédéral a admis l'aptitude au placement d'un footballeur, réengagé par un club de foot, en considérant que ce cas était différent de celui précité (DTA 2004 p. 275) car, d'une part, l'aptitude subjective de l'assuré devait être admise, lequel avait fourni des recherches d'emploi dans des activités accessoires à son engagement auprès du club et, d'autre part, on ne pouvait considérer qu'il était engagé à 100 % selon les accords avec son club.
d) Selon la doctrine la loi exige que l'assuré soit apte au placement, même s'il exerce une activité prise en compte à titre de gain intermédiaire. Lorsqu'elles ne mettent pas fin au chômage, toutes les formes d'activités rémunérées effectuées par un assuré durant une période de contrôle sont des gains intermédiaires donnant lieu au versement d'une indemnité compensatoire. Pour admettre qu'une activité constitue un gain intermédiaire, il importe peu de savoir s'il s'agit d'une activité à plein temps, à temps partiel, provisoire, précaire ou transitoire. Il suffit qu'elle ne puisse pas être considérée comme convenable au regard du critère salarial de l'art. 16 al. 2, let. i LACI.
Quoi qu'il en soit, exercer une activité comptant comme gain intermédiaire n'est pas un but en soi. En effet, dès lors que le gain intermédiaire ne met pas fin au chômage, il convient de ne pas le prolonger indéfiniment. Cela signifie en particulier qu'un assuré réalisant un gain intermédiaire doit demeurer apte au placement. Plus précisément, seul un assuré apte au placement peut voir l'activité qu'il exerce être prise en compte à titre de gain intermédiaire.
Il ne faut pas oublier à cet égard que l'aptitude au placement est une condition du droit à l'indemnité de chômage et que les règles relatives au gain intermédiaire, en tant qu'elles ne relèvent que de la technique d'indemnisation, ne peuvent être mises en œuvre que si les conditions du droit à l'indemnité de chômage sont remplies. Cela étant, la condition de l'aptitude au placement lors d'un gain intermédiaire devra être remplie de façon relative. Il ne faudrait pas, en effet, qu'un assuré qui accepte un gain intermédiaire soit pénalisé par rapport à un assuré qui n'est pas actif sur le plan professionnel. Pour être apte au placement, l'assuré devra avoir l'intention de mettre fin à son activité en gain intermédiaire dans un délai raisonnable, dès que l'opportunité d'accepter un travail convenable se présentera.
Le gain intermédiaire doit pouvoir être interrompu relativement rapidement, afin de permettre à l'assuré de prendre un emploi convenable qui s'offrirait à lui, dans le but de mettre fin au chômage. Si cela n'est pas possible, en raison d'un engagement trop important dans une activité, l'assuré sera réputé inapte au placement. Le délai de réaction raisonnable nécessaire à la cessation d'une activité salariée est généralement de quelques jours (emploi temporaire) à plus ou moins deux mois (délai de congé ordinaire de l'art. 335c CO pour un contrat de quelques mois). C'est par conséquent dans ce délai qu'un assuré doit être en mesure d'interrompre une activité en gain intermédiaire pour être encore réputé apte au placement.
Reste à savoir si l'acceptation d'une activité non convenable d'une durée déterminée relativement longue (une année par exemple) peut être prise en considération à titre de gain intermédiaire. Pour que tel soit le cas, il faut que l'assuré demeure apte au placement durant l'exercice de l'activité en question. Une activité de durée déterminée de plus de deux à trois mois prive en fait l'assuré, pendant la période considérée, de la possibilité d'accepter un emploi convenable mettant fin au chômage. Dès lors, il devrait en principe être réputé inapte au placement s'il accepte une telle activité. Toutefois, dans la perspective de diminuer le dommage à l'assurance, il vaut parfois mieux être assuré de pouvoir travailler plusieurs mois, sous le régime du gain intermédiaire, même sans sortir du chômage, que de ne pas accepter un tel emploi afin de compter sur la prise hypothétique d'emploi convenable. Du reste, l'art. 16 al. 2, let. i LACI déclare convenable (sous l'angle salarial) un emploi qui peut être pris en considération à titre de gain intermédiaire. Cela signifie que la loi incite à l'acceptation d'un gain intermédiaire, tant que le droit aux indemnités compensatoires est donné. En déclarant un chômeur inapte au placement en raison du fait qu'il a accepté un travail de durée déterminée relativement longue ne mettant pas fin au chômage, on le pénaliserait alors qu'il s'est conformé à son obligation de diminuer le dommage à l'assurance. Cette situation paradoxale doit conduire à examiner la condition de l'aptitude au placement avec souplesse tant qu'existe un droit à la compensation de la perte de gain au sens de l'art. 24 al. 4 LACI (durée fixée à 12 mois en règle générale et à 24 mois pour les assurées ayant des obligations d'entretien envers des enfants ou ayant plus de 45 ans).
Ainsi, lorsque le contrat de durée déterminée a été conclu pour plus de 12 mois, respectivement plus de 24 mois, il conviendra en principe de nier l'aptitude au placement si la prise d'un emploi complémentaire n'est guère possible (Boris RUBIN, Assurance-chômage p. 217-218-219).
a) En l'espèce, le recourant s'est inscrit à l'OCE le 19 juillet 2010 et a régulièrement recherché un emploi comme footballeur à plein temps, en tous les cas jusqu'en juin 2011. Il a signé un contrat de travail valable du 1er janvier 2011 au 15 juin 2011 avec le club vaudois, pour un salaire mensuel brut de 4'000 fr. (3'600 fr. + 400 fr. de frais) dont il n'est pas contesté qu'il est inférieur de prime abord au 70 % de son ancien revenu (au montant mensuel de 10'480 fr. selon l'OCE).
Selon son contrat de travail le joueur a également droit à un véhicule du club, à une prime brute de 150 fr. à 300 fr. pour certains matchs et à une prime brute de 2'500 fr. à 5'000 fr. en cas de promotion du club vaudois au terme de la saison 2010/2011 (art. 36). Aucune autre activité lucrative n'est possible sans le consentement préalable et écrit de l'employeur lequel ne peut être refusé si l'activité accessoire permet au joueur de remplir correctement ses obligations (art. 5); en cas de changement définitif ou temporaire de club les règles prévues par l'ASF et la Swiss Football League sont applicables ou encore celles de la Fédération Internationale de Football Association (FIFA) et de l'Union des associations européennes de football (UEFA) si le joueur est engagé par un club étranger (art. 30); le joueur est tenu d'avoir sa résidence effective dans un rayon maximum de 30 kilomètres des installations sportives de l'employeur, sauf autorisation écrite de celui-ci (art. 18).
b) L'intimé, en se référant à la jurisprudence précitée (DTA 2004 p. 275), conteste l'aptitude au placement subjective et objective du recourant.
S'agissant de l'aptitude au placement subjective, il convient de constater que l'employeur a effectivement autorisé le recourant à exercer toute activité accessoire mais que le recourant n'a pas démontré la volonté de rechercher une telle activité à côté de son emploi pour le club vaudois dès lors que ses recherches d'emploi n'ont porté que sur une activité de footballeur - incompatible avec celle exercée auprès du club vaudois - et qu'il a indiqué dans son recours qu'il se tenait uniquement à disposition de l'ORP pour tout emploi qu'on aurait pu lui assigner en dehors des heures d'entraînement, ce qui signifie qu'il n'entendait pas effectuer lui-même des recherches particulières pour trouver une activité accessoire. Cependant il convient de relever que l'aptitude subjective au placement ne doit pas se rapporter à une activité accessoire à celle provenant d'un travail non convenable accepté par l'assuré mais bien à la recherche d'un travail convenable. Or, il apparaît que le recourant a régulièrement fourni des recherches d'emploi en tant que footballeur postérieurement à son engagement par le club vaudois, en tous les cas de janvier à juin 2011 démontrant qu'il était prêt à quitter son activité auprès du club vaudois pour une autre activité de footballeur, en particulier dans un club proposant une rémunération plus élevée, de sorte qu'il convient d'admettre qu'il a présenté une aptitude subjective au placement, étant relevé que l'intimé n'a pas exigé du recourant qu'il postule dans un autre domaine d'activité que celui de footballeur.
Quant à l'aptitude objective au placement du recourant, il convient de constater que l'employeur a attesté les 14 avril et 20 octobre 2011 que le recourant avait été autorisé à maintenir son domicile à Genève, contrairement à l'art. 18 du contrat de travail, lequel exigeait un domicile proche des installations sportives, qu'il était autorisé à exercer toute activité annexe lui permettant de compléter son revenu selon l'art. 5 du contrat de travail et que si une proposition plus avantageuse pour le recourant était présentée par un club tiers, il ne s'opposait pas au transfert, conformément aux conventions particulières prévues par le contrat de la Swiss football league. Le recourant a été engagé pour une durée déterminée de 5,5 mois. Ce contrat de durée déterminée n'est pas, au vu de sa durée, incompatible avec la reconnaissance d'une aptitude au placement du recourant. De surcroit, celui-ci pouvant en tout temps se faire engager par un autre club suisse ou étranger, dans le respect des règles de transfert (cf. art. 30 du contrat de travail), comme cela a été attesté par son employeur. Il convient d'admettre que cet emploi pouvait être interrompu relativement rapidement afin de permettre au recourant de prendre un emploi convenable qui s'offrirait à lui, dans le but de mettre fin au chômage. Par ailleurs, le recourant n'a pas pris des dispositions comme modifier son domicile qui auraient pu démontrer un engagement incompatible avec le caractère accessoire de l'activité puisqu'il a justement été autorisé, pendant la durée de son contrat, à maintenir son domicile à Genève, nonobstant le fait qu'il ne respectait pas les conditions de l'art. 5 du contrat de travail.
c) Au vu de ce qui précède, l'aptitude subjective et objective du recourant, pour la période du 1er janvier au 15 juin 2011, doit être admise. Pour la période au-delà du 15 juin 2011, la Cour de céans n'est en l'état pas en mesure de déterminer si l'aptitude au placement du recourant est donnée, le recourant ayant apparemment renouvelé son contrat auprès d'un club vaudois pour la saison 2011/2012 . Cette question peut cependant rester ouverte, au vu de ce qui suit.
En effet, la question pertinente en l'espèce, au regard des jurisprudences précitées (DTA 2004 P. 275 et ATF du 5 juin 2008 8C 172/2008), est celle de savoir si l'activité exercée auprès du club vaudois ne devrait pas être considérée comme un travail convenable dès lors que le recourant, sportif de haut niveau, réalisait chez X_______- un salaire, selon l'intimé, de 10'480 fr. par mois. Cas échéant, le recourant aurait, dès le 1er janvier 2011, retrouvé un emploi jugé convenable de sorte que la question de son aptitude au placement ne se poserait plus, le recourant n'étant plus sans emploi.
La question de l'aptitude au placement n'est ainsi pertinente que dans l'hypothèse où l'activité du recourant dès le 1er janvier 2011 ne devait pas être considérée comme convenable.
En particulier, l'art. 16 al. 2 let. i LACI prévoit que l'ORP peut exceptionnellement, avec l'approbation de la commission tripartite, déclarer convenable un travail dont la rémunération est inférieure à 70 % du gain assuré.
En conséquence, la cause doit être renvoyée à l'intimé afin qu'il examine les conditions préalables à l'examen de l'aptitude au placement du recourant, soit notamment la question du caractère convenable de l'activité exercée par celui-ci depuis le 1er janvier 2011, dans le respect de l'art. 16 al. 2 let. i LACI et rende une nouvelle décision.
Partant, le recours sera partiellement admis, la décision sur opposition de l'OCE du 26 septembre 2011 annulée et la cause renvoyée à l'intimé pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
conformément à l'art. 133 al. 2 LOJ
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L'admet partiellement.
Annule la décision sur opposition de l'intimé du 26 septembre 2011.
Renvoie la cause à l'intimé pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nancy BISIN
La présidente
Juliana BALDE
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties par le greffe le