POUVOIR JUDICIAIRE
A/3793/2011 ATAS/934/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 31 juillet 2012
4ème Chambre
En la cause
Monsieur V__________, domicilié au Petit-Lancy, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Jacques EMERY
demandeur
contre
MUTUEL ASSURANCES SA, sise rue du Nord 5, 1920 Martigny
défenderesse
EN FAIT
Monsieur V__________ (ci-après l’assuré ou le demandeur), né en 1960, travaille depuis le 3 septembre 2007 en qualité de responsable de chantier auprès de la société X__________ SA, à Genève. A ce titre, il est assuré par le biais de son employeur auprès de la CMBB/SKBH/CMEL (ci-après la caisse ou l’intimée, en cours de reprise par AVENIR Assurance Maladie SA) selon une couverture collective pour une indemnité journalière maladie selon la LCA, conformément au contrat-cadre d’assurance des Métiers du Gros Œuvre, société suisse des entrepreneurs, section Genève (ci-après contrat-cadre SG/SSE). Le montant de l’indemnité journalière est de 80% du salaire et le délai d’attente de deux jours.
L’employeur de l’assuré a adressé à la caisse en date du 12 juin 2010 une déclaration d’incapacité de travail concernant son employé, dès le 4 juin 2010.
Selon le rapport d’échographie de l’épaule droite du 14 juin 2010 réalisé par le Dr A__________, spécialiste FMH en radiologie, l’état du tendon sus-épineux évoque le diagnostic de tendinose vraisemblablement calcifiante, sans hyperhémie focalisée. Un discret épanchement dans la bourse sous-acromio-deltoïdienne est noté, pouvant être secondaire à un conflit sous-acromial. La tête humérale présente une petite encoche corticale au niveau de l’insertion distale du supra-épineux.
L’assuré a consulté dans un premier temps la Permanence de Cornavin où le Dr B__________, spécialiste FMH en médecine générale, a attesté une incapacité de travail totale dès le 4 juin 2010, en raison d’une épaule douloureuse, pour une durée de deux à trois mois.
Dans un rapport du 7 septembre 2010, la Dresse C__________, médecin généraliste, diagnostique une tendinite de l’épaule droite, un syndrome de l’angulaire de l’omoplate droite, des cervico-brachialgies droites, un état anxieux important, une déchirure musculaire probable du bras droit, une HTA ainsi qu’une hémochromatose. Elle a prescrit un arrêt de travail à 100 % depuis le 17 juin 2010, date de la première consultation.
La caisse a mandaté le Dr D__________, rhumatologue, de la clinique CORELA, pour procéder à un examen médical de l’assuré. Dans son rapport du 7 octobre 2010, le Dr D__________ relève que l’assuré s’est plaint de scapulalgies qui se sont aggravées en juin 2010, avec des douleurs nocturnes importantes, traitées par anti-inflammatoires, antalgiques, associés à de la physiothérapie. Lors de l’examen, l’assuré se plaint encore d’une gêne à la mobilisation du bras avec des douleurs à la face intérieure irradiant jusqu’à l’avant-bras, de fourmillement et de paresthésie au niveau de la main. Il se plaint aussi de cervicalgies, alors que le rachis cervical est relativement souple. A l’examen clinique, le médecin retrouve un patient musclé avec un rachis cervical sensible à la palpation de C5 et C6. La mobilité rachidienne est bonne. Le trapèze à droite est douloureux, l’assuré présente une douleur à la mobilisation de l’épaule en fin d’amplitude articulaire avec des signes de conflit sous-acromial positifs. Selon le Dr D__________, les examens radiologiques montrent à l’arthro-IRM une déchirure du tendon du long chef du biceps, une bursite sous-acromiale modérée et une arthrose acromio-claviculaire. Il s’agit d’une arthrose débutante acromio-claviculaire droite et d’une rupture du long chef du biceps de l’épaule droite dues à un conflit sous-acromial. Le médecin a préconisé la poursuite du traitement antalgique et anti-inflammatoire, ainsi que de la physiothérapie. La capacité de travail de l’assuré est nulle dans l’activité de maçon.. Dans une activité adaptée respectant les limitations fonctionnelles, soit le port de charge de plus de 15 kg et les mouvements au-dessus des épaules, la capacité de travail est de 100 %.
Par courrier du 25 octobre 2010, la caisse a invité l’assuré à déposer une demande de prestations de l’assurance-invalidité. Par pli recommandé du 27 octobre 2010, elle a informé l’assuré qu’une reprise de travail n’est pas envisageable dans sa profession actuelle. Toutefois, compte tenu d’une capacité de travail totale dans une activité adaptée respectant les limitations fonctionnelles, il lui incombait d’entreprendre tout ce qui est en son pouvoir afin de mettre à profit cette capacité dans une autre activité. La caisse lui accordait un délai suffisant pour trouver un emploi adapté. Dans la mesure où une reprise de travail n’interviendrait pas entre-temps, le versement des indemnités journalières cessera au 31 janvier 2010 (recte : 2011). Après cette date, le taux de sa perte de gain est estimé à 21 %, insuffisant pour donner droit à des prestations. S’il ne devait pas trouver un emploi adapté, il lui sera possible de s’inscrire à l’assurance-chômage. Pour le surplus, toute mesure d’ordre professionnel devait lui être communiquée sans délai.
Par communication du 17 janvier 2011, l’OAI a octroyé à l’assuré une mesure d’intervention précoce sous forme de prise en charge des frais pour une orientation professionnelle avec l’aide de l’ORIF Intégration et formation professionnelle à Vernier, du 7 février 2011 au 25 février 2011.
Le 16 février 2011, la caisse a prolongé le versement des indemnités journalières au 28 février 2011.
Le 21 février 2011, l’assuré a informé la caisse qu’une intervention chirurgicale était programmée au département de chirurgie des HOPITAUX UNIVERSITAIRES DE GENEVE (ci-après HUG).
Par courrier du 28 février 2011, la caisse a informé l’assuré que nonobstant l’intervention programmée aux HUG, le délai pour le paiement des indemnités journalières était arrivé à échéance et qu’il devait s’inscrire au chômage dès le 1er mars 2011. A défaut, il ne justifiera plus de revenu susceptible d’être indemnisé en cas d’incapacité de travail, notamment dès le jour de son opération.
Par pli recommandé du 28 février 2011, l’assuré s’est opposé au courrier de la caisse du 16 février 2011, dès lors qu’il était en incapacité totale de travailler, dans quelque activité que ce soit. Il a rappelé qu’il devait subir une intervention et a sollicité la poursuite du versement des indemnités journalières.
Par pli du 3 mars 2011, le Prof. E__________, médecin-chef de service du département de chirurgie des HUG, informe le médecin-conseil de la caisse que le patient présente une problématique au niveau de son épaule qui nécessite une intervention sous forme d’une acromioplastie, prévue le 18 mars 2011. Il relevait par ailleurs que la caisse « poussait le patient à quitter son emploi pour s’inscrire à l’assurance-chômage ».
Le 21 mars 2011, l’HOSPICE GENERAL a sollicité le paiement, en ses mains, des prestations dès le 1er avril 2011, conformément à l’ordre de paiement signé par l’assuré.
Par courrier du 23 mars 2011, la caisse rappelle à l’assuré que s’il ne s’est pas annoncé à l’assurance-chômage dès le 1er mars 2011 comme personne apte au placement, il perdra tout droit à des indemnités journalières, notamment dans le cadre de sa future opération, vu l’absence de perte de gain justifiable au-delà du 28 février 2011. Elle a sollicité la copie de l’inscription à l’assurance-chômage.
Dans la lettre de sortie du 31 mars 2011, le Prof. E__________ a posé le diagnostic de conflit sous-acromial de l’épaule droite. Les suites post-opératoires sont favorables, sans complication neurovasculaire du membre supérieur droit. L’arrêt de travail est de 100 % du 18 mars 2011 au 1er mai 2011 inclus.
Le 12 avril 2011, l’assuré, représenté par son mandataire, a contesté la décision de la caisse, considérant qu’elle ne pouvait se prévaloir du rapport du 27 octobre 2010 que si le traitement médical était terminé à fin février 2011, ce qui n’était pas le cas, puisqu’il poursuivait des séances de physiothérapie, qu’une opération est intervenue le 18 mars 2011 et qu’il est en incapacité de travail jusqu’au 5 mai 2011 au moins. Il a mis la caisse en demeure de lui payer le montant de 4'808 fr. 40, correspondant aux indemnités journalières du mois de mars. Il considérait qu’il appartenait à la caisse de couvrir la perte de gain pendant la durée de couverture de la police contractée par son employeur, dont il a requis une copie.
Le 23 mai 2011, la caisse a informé le mandataire de l’assuré qu’elle avait repris le versement des prestations et indemnisé l’intéressé jusqu’au 30 avril 2011. Le même jour, elle a mandaté la Dresse F__________ (rhumatologie et ostéodensitométrie) de la clinique CORELA, aux fins d’examiner l’assuré.
Dans son rapport du 17 juin 2011, la Dresse F__________ a retenu les diagnostics suivants : suites d’une acromioplastie pour bursite sous-acromiale et rupture du tendon du long biceps droit et arthropathie dégénérative acromio-claviculaire droite. Elle a proposé la poursuite de la physiothérapie ainsi que la réalisation d’une nouvelle infiltration par voie sous-acromiale. Sur une période de trois mois suivant l’évaluation, l’assuré devra s’abstenir de tout port de charges de plus de 5 kg ainsi que de tout mouvement d’abduction, de rétropulsion ou d’antépulsion au-delà de 50°. L’activité professionnelle de chef de chantier avec travaux de manutention n’est actuellement pas exigible. Cependant, sur le plan médico-théorique, une capacité de travail à 100 %, horaire et rendement, peut être envisagée dès le jour de l’évaluation, soit le 17 juin 2011, dans une activité adaptée, à type de surveillance de chantier, exempt de tout mouvement de manutention. Le pronostic quant à la reprise est réservé et une nouvelle évaluation après trois mois est souhaitable. Cela étant, l’expert imagine mal une reprise de l’activité professionnelle dans les mêmes conditions où elle a été effectuée (c’est-à-dire avec port de charges). Une déclaration à l’AI devra être faite, car il existe un handicap.
Le 15 juillet 2011, la Dresse F__________ a répondu aux questions subsidiaires à l’attention du médecin-conseil concernant l’évolution de la capacité de travail dans une activité adaptée telle que reconnue lors de l’expertise du 7 octobre 2010 et, respectivement, durant la période entre l’expertise et l’opération, et après l’opération. L’expert a répondu qu’entre l’évaluation précoce et le jour de l’opération, si l’on tient compte du rapport du Dr D__________, la capacité de travail dans une activité adaptée était de 100% dès le jour de l’évaluation, soit le 7 octobre 2010. Cette reprise est purement médico-théorique, car le poste de travail ne pouvait de toute évidence pas être adapté et les rendez-vous médicaux pour avis chirurgical ont de suite été ordonnés. Après l’intervention, il faut compter un minimum de trois mois avant la reprise d’une activité professionnelle, même dans un emploi adapté. Pour le surplus, devant l’échec d’un traitement médical bien conduit, l’acromioplastie était une indication thérapeutique justifiée, compte tenu du jeune âge de l’assuré et de son activité professionnelle.
Par courrier du 22 juillet 2011, la caisse informe l’assuré que selon son médecin-conseil, l’exigibilité dans une activité adaptée est toujours valable jusqu’au jour de l’opération du 18 mars 2011 et à nouveau après la période de convalescence, qui justifie un arrêt de travail dans toute profession durant trois mois. Par conséquent, sa prise de position du 27 octobre 2010 de limiter le droit aux indemnités journalières au 31 janvier 2011, prolongée au 28 février 2011, reste fondée. Toutefois, compte tenu de l’opération subie, l’assuré a à nouveau droit aux indemnités journalières durant la période du 18 mars au 20 juin 2011, date à laquelle la caisse met fin aux prestations. S’agissant de la période d’arrêt de travail du 1er au 17 mars 2011, la caisse renonce exceptionnellement au remboursement des indemnités journalières versées à tort.
Le 29 septembre 2011, le demandeur, par l’intermédiaire de son conseil, a communiqué à la caisse copie d’un rapport du Dr G__________, chef de clinique du département de chirurgie des HUG, attestant que les suites post-opératoires de l’arthroscopie du 18 mars 2011 sont difficiles, avec persistance de la douleur ainsi qu’une diminution de la force. Une incapacité de travail jusqu’au début du mois d’octobre est justifiée.
Par courrier du 22 novembre 2011, la caisse considère que passé le délai du 20 juin 2011, la situation de l’assuré ne relève plus de l’assurance perte de gain maladie, dès lors qu’il lui a été accordé un délai transitoire pour lui permettre de retrouver un emploi.
Par acte posté le 10 novembre 2011, l’assuré, représenté par son mandataire, a déposé devant la Cour de céans une demande en paiement à l’encontre de la caisse, concluant préalablement à la mise en œuvre d’une expertise orthopédique portant sur son état de santé et sa capacité de travail depuis le 21 juin 2011. Sur le fond, il fait valoir que l’opinion du médecin-conseil est infirmée par le Dr G__________ qui explique que l’incapacité de travail par la persistance des douleurs et une diminution de la force après l’opération, ce qui a nécessité des séances de physiothérapie et d’infiltrations. Il voit mal par ailleurs pourquoi il aurait dû changer de profession, alors que son employeur était disposé à le garder et à l’occuper dans une activité adaptée jusqu’à ce qu’il retrouve la pleine possession de ses moyens. Au surplus, sa grande force de caractère lui a permis de surmonter la douleur et de reprendre une activité adaptée à son état dès le 5 septembre 2011, alors qu’il avait un certificat d’incapacité totale de travail jusqu’à fin septembre 2011. Le demandeur conclut, sous suite de frais et dépens, à la condamnation de la caisse à lui payer le montant de 11'408 fr. 35 du 21 juin 2011 au 4 septembre 2011, avec intérêts à 5 % dès le 29 juillet 2011, de 5'273 fr. 40 du 5 septembre 2011 au 11 novembre 2011 (fondé sur une incapacité de gain de 50 %), avec intérêts à 5 % dès le 2 octobre 2011, et dès le 12 novembre 2011, à la condamnation de la caisse à lui payer chaque fin de mois l’indemnité journalière de 77 fr. 55 jusqu’à ce qu’il retrouve une pleine capacité de travail dans son activité antérieure ou dans une activité adaptée, jusqu’à épuisement des droits couverts par l’assurance.
Dans sa réponse du 5 janvier 2012, la caisse rappelle que l’assuré doit faire tout ce qui est possible pour restreindre le dommage et en particulier déployer des efforts considérables afin de mettre en valeur sa capacité de travail. Il n’appartient pas à l’assureur perte de gain de prendre en charge la perte de l’assuré apte au placement, mais à l’assurance-chômage. En se fondant sur le rapport du Dr D__________, l’intimée considère que le demandeur disposait d’une capacité de travail de 100 % dès le jour de l’examen, soit le 7 octobre 2010, dans une activité adaptée, étant relevé que l’activité habituelle n’était pas exigible, compte tenu des activités lourdes qu’il devait effectuer. L’OAI a également retenu, le 7 janvier 2011, que l’activité de maçon n’était plus exigible et a pris en charge les frais d’une orientation professionnelle en vue de l’exercice d’une activité adaptée. Cela étant, dans le but d’aider l’assuré dans son traitement et en raison de l’hospitalisation, l’intimée a prolongé le versement des indemnités journalières jusqu’au 20 juin 2011. L’intimée relève que la Dresse F__________ a confirmé, dans son rapport d’expertise, que le demandeur était capable de travailler à pleins temps et rendement dans une activité adaptée respectant les limitations fonctionnelles, de suite. Pour l’intimée, le demandeur aurait pu reprendre une activité adaptée dès la fin du mois de juin 2011, puisqu’aucun traitement ne lui a été administré durant cette période. Or, il n’a rien entrepris pour tenter de trouver un poste adapté à sa situation, de sorte qu’il doit être débouté de toutes ses conclusions et condamné aux frais et dépens.
Le 27 avril 2012, la Cour de céans a interpellé la caisse, afin qu’elle lui communique le détail du calcul de la perte de gain qu’elle a fixé à 21 %.
Le 7 mai 2012, le conseil du demandeur a communiqué à la Cour de céans copie d’un courrier du Dr G__________, chirurgie de l’épaule, traumatologie de l’appareil locomoteur, de L’HOPITAL DE LA TOUR, daté du 20 mars 2012, selon lequel à l’examen clinique, il note un Popeye Signe positif. Le patient a bénéficié de quatre infiltrations sous-acromiales l’année dernière, ce que le médecin estime suffisant. Il n’a pas de réelle solution raisonnable chirurgicale à apporter. Une osthéosynthèse d’os acromial serait particulièrement difficile chez ce patient. La solution la plus raisonnable est un reclassement professionnel, le patient étant en attente de la décision AI.
Le 11 mai 2012, MUTUEL ASSURANCES SA informe la Cour de céans que le portefeuille LCA de la CMBB a été repris par elle, qui est dès lors compétente. L’intimée a détaillé le calcul du degré d’invalidité du demandeur, expliquant s’être fondée sur les mêmes principes que l’assurance-invalidité, à savoir la comparaison des revenus, en tenant compte de l’évolution nominale des salaires et des facteurs d’abattement.
Invité à se déterminer, le demandeur ne s’est pas manifesté dans le délai imparti.
Par ordonnance du 7 juin 2012, la Cour de céans a rectifié la qualité de la partie défenderesse, en ce sens qu’AVENIR ASSURANCES MALADIE SA devient MUTUEL ASSURANCES SA.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
a) Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 4 et let. c de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique tant des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-maladie, du 18 mars 1994 (LAMal; RS 832.10) que celles relatives aux assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale prévue par la LAMal, relevant de la loi fédérale sur le contrat d'assurance, du 2 avril 1908 (loi sur le contrat d’assurance, LCA; RS 221.229.1).
Les prétentions du demandeur sont en l’occurrence fondées sur le contrat-cadre SG/SSE ainsi que les Conditions générales de l’assurance collective d’une indemnité journalière selon la LCA, catégorie PC-M (ci-après CGA PC-M). La compétence ratione materiae de la Cour de céans pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
b) S’agissant de la compétence ratione loci, l'art. 46a LCA prescrit que le for se définit selon la loi du 24 mars 2000 sur les fors (LFors). Depuis le 1er janvier 2011, cette dernière loi est toutefois abrogée et il convient d'appliquer le Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272), dont l'art. 31 prévoit que le tribunal du domicile ou du siège du défendeur ou celui du lieu où la prestation caractéristique doit être exécutée est compétent pour statuer sur les actions découlant d’un contrat. L'art. 33 ch. 2 des CGA (édition 2011) prévoit quant à lui qu’en cas de contestations, le preneur d’assurance ou l’ayant droit peut choisir soit les tribunaux de son domicile suisse, soir ceux du siège de l’assureur.
En l'espèce, le demandeur est domicilié à Genève. La compétence ratione loci de la Cour de céans pour juger du cas d’espèce est par conséquent donnée.
c) En vertu de l'art. 197 CPC en vigueur depuis le 1er janvier 2011, la procédure de fond est précédée d'une tentative de conciliation devant une autorité de conciliation. L'art. 198 CPC prévoit des exceptions à la tentative obligatoire de conciliation, notamment pour les instances cantonales uniques prévues par l'art. 5 CPC et les tribunaux spéciaux statuant en instance unique sur les litiges commerciaux que les cantons peuvent instituer en application de l'art. 6 CPC (art. 198 let. f CPC). Les instances cantonales uniques que les cantons peuvent instituer pour les litiges portant sur les assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale, conformément à l'art. 7 CPC, ne sont pas mentionnées en tant qu'exceptions à l'art. 198 CPC.
L'autorité compétente pour la tentative de conciliation est à Genève le Tribunal de première instance (ci-après: le TPI), selon l'art. 86 al. 2 let. b LOJ. Toutefois, dans un arrêt de principe, la Cour de céans a jugé que c'était par une inadvertance évidente que le législateur fédéral n'avait pas mentionné à l'art. 198 let. f CPC les tribunaux statuant en tant qu'instance cantonale unique sur les litiges portant sur les assurances-maladie complémentaires, conformément à l'art. 7 CPC, et que cet oubli créait une situation contraire au but de la loi et, partant, insatisfaisante. La Cour de céans a dès lors comblé cette lacune proprement dite, en ce sens que ces litiges doivent également être exemptés de la procédure de conciliation obligatoire, à l'instar des autres instances cantonales uniques mentionnées à l'art. 198 let. f CPC (ATAS/577/2011 du 31 mai 2011, consid. 4).
Par conséquent, la présente demande, introduite directement devant la Cour de céans, est recevable, les autres conditions de recevabilité étant remplies (cf. art 59 CPC).
Pour le surplus, concernant la procédure, la Cour de céans applique le droit d’office (art. 57 CPC). Elle ne peut accorder à une partie ni plus ni autre chose que ce qui est demandé, ni moins que ce qui est reconnu par la partie adverse, les dispositions prévoyant que le tribunal n’est pas lié par les conclusions des parties étant réservées (cf. art. 58 al. 1 et 2 CPC).
Le litige porte sur le droit du demandeur au versement d’indemnités journalières au-delà du 20 juin 2011, date à laquelle l’intimée a mis fin auxdites indemnités. Pour l’intimée, le demandeur présente dès le 17 juin 2011 une capacité de travail totale dans une activité adaptée, ce que le demandeur conteste.
La loi fédérale sur le contrat d'assurance ne comporte pas de dispositions particulières à l'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie ou d'accident, de sorte qu'en principe, le droit aux prestations se détermine exclusivement d'après la convention des parties (ATF 133 III 185 consid. 2 p. 186).
Conformément à l’art. 1 des CGA PC-M, l’assureur accorde sa garantie pour les conséquences économiques d’une incapacité de travail résultant de la maladie. Par maladie, on entend toute atteinte involontaire à la santé physique ou mentale, qui n’est pas due à un accident ou à ses suites et qui exige un examen, un traitement médical ou engendre une incapacité de travail (art. 3 ch. 1 CGA PC-M). A teneur de l’art. 3 ch. 5 CGA PC-M, est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d’activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d’une atteinte à sa santé physique ou mentale. En cas d’incapacité de travail de longue durée, l’activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre domaine d’activité.
L’indemnité journalière est versée à partir de 50 % d’incapacité de travail proportionnellement au degré de celle-ci (art. 6 contrat-cadre SG/SSE).
Au titre des obligations, l’assuré doit participer, dans les limites de ce qui peut être exigé de lui, à un traitement ou à une mesure de réinsertion professionnelle raisonnablement exigible et susceptible d’améliorer notablement sa capacité de travail ou d’offrir une nouvelle possibilité de gain (art. 27 ch. 6 CGA PC-M).
Selon l’art. 12 ch. 19 CGA PC-M, dans les cas où l’on peut raisonnablement exiger de l’assuré qu’il exploite sa capacité de travail dans une profession ou une activité adaptée, l’assureur accepte de poursuivre l’indemnisant pendant une période transitoire comprise entre 3 et 5 mois, et ceci pour autant que l’assuré entreprenne les démarches adéquates telles que recherches d’emplois, inscriptions à l’assurance chômage, dépôt d’une demande AI, etc. (art. 12 ch. 19 CGA PC-M) ; cf. ATF 129 V 460 consid. 4.2 p. 463). A l'issue de ce délai, le droit à l'indemnité journalière dépend de l'existence d'une perte de gain éventuelle imputable au risque assuré. Celle-ci se détermine par la différence entre le revenu qui pourrait être obtenu sans la survenance de l'éventualité assurée dans la profession exercée jusqu'ici et le revenu qui est obtenu ou pourrait raisonnablement être réalisé dans la nouvelle profession (ATF 114 V 281 consid. 3c in fine p. 286). La perte de gain chiffrée en pour cent donne ainsi le taux de l'incapacité de travail résiduelle.
Il convient de rappeler que l’obligation de diminuer le dommage consacré à l’art. 61 LCA est un principe général du droit des assurances sociales (ATF 133 III 527 consid. 3.2.1 p. 531 et les références).
En l’espèce, dans son rapport d’expertise du 7 octobre 2010, le Dr D__________ relève que l’arthro-IRM met en évidence une déchirure du tendon du long chef du biceps qui n’est plus dans sa gouttière avec une rétraction des muscles au niveau du bras, ainsi qu’une bursite sous-acromiale modérée et une arthrose acromio-claviculaire. L’assuré devait toujours bénéficier d’un traitement le plus médical possible avec des antalgiques et des anti-inflammatoires associés à de la physiothérapie. Une infiltration sous-acromiale radioguidée pouvait être conseillée pour le soulager. Enfin, si cela n’est pas suffisant, une intervention sous-acromiale pourrait être discutée afin d’assurer une décompression. Il était difficile de préciser la date d’une reprise dans l’activité habituelle en raison de la pathologie et la capacité de travail était de 0% de manière prolongée. Dans une activité adaptée, sans port de charges de plus de 15 kg et mouvements au-dessus de la tête, la capacité de travail devrait être de 100 % dès le jour de l’examen, soit le 7 octobre 2010.
Le demandeur a été cependant hospitalisé su 18 mars au 22 mars 2011 aux HUG où les Drs I__________, J__________ et G__________ ont diagnostiqué un conflit sous-acromial de l’épaule droite et pratiqué une acromioplastie. Selon les pièces du dossier, c’est le 11 février 2011 que le demandeur a été convoqué pour l’intervention. Un arrêt de travail à 100 % a été attesté par le Prof. E__________ du 18 mars 2011 au 1er mai 2011 inclus.
Dans son rapport d’expertise du 17 juin 2011, la Dresse F__________ a retenu les diagnostics de suites d’une acromioplastie pour bursite sous-acromiale et rupture du tendon du long biceps droit et arthropathie dégénérative acromio-claviculaire droite. L’expert a relevé les limitations fonctionnelles suivantes : abstention de tout port de charges de plus de 5 kg, ainsi que de tout mouvement d’abduction, de rétropulsion ou d’antépulsion au-delà de 50°, ce sur une période de trois mois suivant l’évaluation. L’activité de chef de chantier avec travaux de manutention n’est pas exigible. Sur le plan médico-théorique cependant, une capacité de travail à 100 %, avec plein rendement, peut être envisagée dès le 17 juin 2011. Le pronostic reste réservé concernant cette reprise de travail. Le 15 juillet 2011, la Dresse F__________ a relevé à l’attention de l’intimée que durant la période entre l’évaluation du 7 octobre 2010 et l’opération, la capacité de travail était selon le Dr D__________ de 100 % dans un emploi adapté. L’expert précise toutefois que cette reprise est purement médico-théorique, car le poste de travail ne pouvait de toute évidence pas être adapté et les rendez-vous médicaux pour avis chirurgical ont de suite été ordonnés. Après l’intervention chirurgicale, il faut compter selon l’expert un minimum de 3 mois avant la reprise d’une activité professionnelle, et ceci même dans un emploi adapté.
Le demandeur conteste cette appréciation et se réfère au rapport établi par le Dr G__________ en date du 5 septembre 2011, selon lequel les suites post-opératoires sont difficiles, avec une persistance de douleurs ainsi qu’une diminution de la force et une incapacité de travail jusqu’au début du mois d’octobre est justifiée. Il a produit également un certificat émis par la Dresse C__________ attestant d’une incapacité de travail de 100 % dès le 2 mai 2011, avec une reprise partielle à 50 % dès le 5 septembre 2011.
Comme le relève l’intimée à juste titre, ces documents ne sont pas susceptibles de remettre en cause l’appréciation des experts, plus particulièrement celles de la Dresse F__________, selon lesquelles si l’activité antérieure exercée par le demandeur n’est plus exigible, il est capable de travailler à 100 % dans une activité adaptée respectant les limitations fonctionnelles. En effet, le Dr G__________ fait état des plaintes de l’assuré, mais ne mentionne pas d’autre complication que les douleurs. En outre, il ne se prononce pas sur l’exigibilité dans une activité adaptée. Quant aux certificats d’arrêts de travail émis par la Dresse H__________, ils ne permettent pas non plus de s’écarter de l’avis de la Dresse F__________.
Cela étant, la Cour de céans relève que la capacité de travail du demandeur entre le 7 octobre 2010 et l’opération du 18 mars 2011 n’était que médico-théorique comme l’a du reste souligné la Dresse F__________, puisque l’état de santé n’était pas stabilisé, que le traitement médical n’était pas terminé et qu’au surplus une intervention était d’ores et déjà programmée. La Cour de céans fera par conséquent siennes les conclusions de l’expert F__________ selon lesquelles le demandeur est capable d’exercer une activité adaptée à 100 %, avec plein rendement, au plus tôt dès le 17 juin 2011.
Reste à déterminer si c’est à bon droit que l’intimée a mis fin aux prestations le 20 juin 2011.
Préalablement, la Cour de céans relève qu’en concluant au paiement d’indemnités journalières jusqu’à ce qu’il retrouve la pleine capacité de travail dans son activité antérieure ou dans une activité adaptée jusqu’à épuisement des droits couverts par l’assurance, le demandeur méconnait la portée de son obligation de diminuer le dommage ainsi que la teneur du contrat-cadre.
Cela étant, lorsque l’activité habituelle n’est plus exigible mais que l’assuré est apte à exercer une activité adaptée, l’assureur doit, avant de mettre fin aux prestations, avertir le recourant et lui donner un délai suffisant pour lui permettre de trouver un emploi adapté à son état de santé. A cet égard, la règle de l’art. 21 al. 4 LPGA est également applicable en droit des assurances privées (cf. arrêt 4A_111/2010 du 12 juillet 2010). En effet, la démarche imposée à l'assureur, selon le principe de l'art. 21 al. 4 LPGA, est une concrétisation des règles de la bonne foi qu'en vertu de l'art. 2 al. 1 CC, chacun doit respecter dans l'exercice de ses droits et l'exécution de ses obligations. Selon la jurisprudence, il y a abus de droit manifeste, prohibé par l'art. 2 al. 2 CC, lorsqu'une personne use de son droit sans ménagement ou de manière inutilement rigoureuse (ATF 135 III 162 consid. 3.3.1 p. 169; 135 III 349 consid. 3 p. 355; 120 II 105 consid. 3a p. 108), notamment lorsqu'elle choisit sans raison objective, parmi plusieurs solutions équivalentes, celle qui est la plus nuisible à l'autre partie (ATF 131 III 459 consid. 5.2 p. 462/463).
En l’espèce, l’intimée se prévaut du premier avertissement notifié au demandeur le 27 octobre 2010 : suite à l’expertise du Dr D__________, elle relevait qu’il était capable d’exercer une activité lucrative adaptée à 100 %, de sorte que le versement des indemnités journalières cessera au 31 janvier 2011. Elle l’informait par ailleurs qu’il pouvait s’inscrire à l’assurance-chômage. Auparavant, par courrier du 25 octobre 2010, l’intimée l’avait enjoint de déposer une demande auprès de l’assurance-invalidité, ce que le demandeur a fait en date du 2 novembre 2010 et une mesure d’intervention précoce a été mise en place pour la période du 7 février au 25 février 2011. Suite à l’intervention du 18 mars 2011, l’OAI a communiqué au demandeur en date du 15 avril 2011 qu’en l’état, aucune mesure de réadaptation d’ordre professionnel n’était indiquée.
La Cour de céans constate toutefois que cet avertissement était prématuré, dans la mesure où l’état de santé n’était pas stabilisé et qu’une intervention était programmée pour le mois de mars 2011. De surcroît, force est de constater que le Dr D__________, à teneur de son rapport d’expertise, n’excluait pas totalement à ce moment-là une reprise dans l’activité habituelle, puisqu’il indiquait qu’il était « difficile de préciser la date d’une reprise dans l’activité professionnelle habituelle ». S’agissant du traitement, il indiquait aussi que si le traitement antalgique et anti-inflammatoire associé à de la physiothérapie, voire une infiltration sous-acromiale radioguidée de suffisaient pas, une intervention au niveau sous-acromial pourrait être discutée. Dans ces conditions, l’on ne pouvait pas raisonnablement exiger du demandeur qu’il cherche une activité adaptée alors qu’une incapacité de travail totale dans toute activité était d’ores et déjà prévue. D’ailleurs, l’intimée a repris le versement des prestations et a reporté le terme du versement des indemnités journalières une première fois au 28 février 2011, puis au 30 avril 2011 et, enfin, par courrier du 18 août 2011, au 20 juin 2011. Par conséquent, il convient d’admettre que l’avertissement du 27 octobre 2010 était devenu caduc. Ce n’est finalement qu’à réception du rapport d’expertise, le 28 juin 2011, que l’intimée a su que la Dresse F__________ considérait qu’une reprise de travail à 100 % était possible dans une activité adaptée respectant les limitations fonctionnelles, dès le jour de l’expertise, soit le 17 juin 2011. L’expert a d’ailleurs précisé que le délai de trois mois dès l’intervention était un minimum pour une récupération. A ce moment-là, l’intimée devait impartir au demandeur un délai suffisant compris entre trois et cinq mois pour trouver un emploi adapté à son état de santé.
En l’espèce, la Cour de céans considère qu’un délai de trois mois, soit jusqu’au 30 septembre 2011, était adéquat pour permettre au demandeur de trouver un emploi adapté à son état de santé. Postérieurement à cette date, il ne peut plus prétendre une indemnité journalière, dès lors qu’après comparaison des revenus avec et sans invalidité, sa perte de gain est de 21 % selon le calcul de l’intimée, non contesté par le demandeur.
Au vu de ce qui précède, la demande doit être partiellement admise.
Pour la période du 21 juin au 4 septembre 2011, l’intimée sera condamnée à payer au demandeur les indemnités journalières entières, soit 76 jours à 155 fr. 11 (et non 150 fr. 11 comme calculé par erreur par le demandeur) ; dès lors que le demandeur n’obtient pas le plein de ses conclusions, la Cour de céans rectifiera l’erreur du demandeur, de sorte que l’intimée versera le montant de 11'788 fr. 40, plus intérêts à 5 % l’an dès le 29 juillet 2011 (date moyenne). Pour la période du 5 septembre 2011 au 30 septembre 2011, compte tenu de la reprise de travail à 50 % chez l’ancien employeur, le demandeur a droit à des indemnités journalières réduites de 50 % (26 jours à 77 fr. 55), soit 2'016 fr. 40, plus intérêts 5 % l’an dès le 1er octobre 2011.
L'assuré, représenté par un conseil, obtient partiellement gain de cause. L'assurance est par conséquent condamnée à lui verser une indemnité de 3’402 fr. à titre de dépens, TVA et débours inclus (art. 106 al. 1CPC; art. 16 à 21 de la loi d'application du code civil et du code des obligations du 7 mai 1981 [LaCC ; RS E 1 05]; art. 84 et 85 du Règlement fixant le tarif des frais en matière civile, RTFMC ; RS E 1 05.10).
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 114 let. e CPC).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare la demande recevable.
Au fond :
L’admet partiellement.
Condamne l’intimée à payer au demandeur les montants de 11'788 fr. 40, plus intérêts à 5 % l’an dès le 29 juillet 2011 et 2'016 fr. 40 plus intérêts à 5 % l’an dès le 1er octobre 2011.
Condamne l’intimée à payer au demandeur une indemnité de 3’400 fr. à titre de dépens, TVA et débours inclus.
Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par la voie du recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral (av. du Tribunal fédéral 29, case postale, 1000 Lausanne 14), conformément aux art. 72 ss LTF. Selon l’art. 74 LTF, dans les affaires pécuniaires, le recours n’est recevable que si la valeur litigieuse s’élève au moins à 30’000 francs (al. 1). Même lorsque la valeur litigieuse n’est pas atteinte, le recours est recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (al. 2). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Juliana BALDE
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers par le greffe le