POUVOIR JUDICIAIRE
A/2836/2006 ATAS/1090/2012
ARRET
DU TRIBUNAL ARBITRAL
DES ASSURANCES
Chambre 7
du 31 août 2012
En la cause
AQUILANA VERSICHERUNGEN, sise Bruggerstrasse 46, 5401 Baden
ASSURA - ASSURANCE MALADIE ET ACCIDENT, sise avenue C.-F. Ramuz 70, 1009 Pully
ATUPRI CAISSE-MALADIE, sise Zieglerstrasse 29, 3000 Berne
CONCORDIA ASSURANCE SUISSE DE MALADIE ET ACCIDENTS, sise Bundesplatz 15, 6002 Lucerne
CSS KRANKENVERSICHERUNG, sise Tribschenstrasse 21, 6002 Lucerne
EGK GRUNDVERSICHERUNGEN, sise Brislachstrasse 2, 4242 Laufen
GALENOS ASSURANCE-MALADIE ET ACCIDENTS, sise Militärstrasse 36, 8021 Zurich
GROUPE MUTUEL, sis rue du Nord 5, 1920 Martigny
MUTUEL ASSURANCES, sise rue du Nord 5, 1920 Martigny
AVENIR ASSURANCES, sise rue du Nord 5, 1920 Martigny
HERMES, sise rue du Nord 5, 1920 Martigny
UNIVERSA, sise rue du Nord 5, 1920 Martigny
CMBB, sise rue du Nord 5, 1920 Martigny
LA CAISSE VAUDOISE ASSURANCE MALADIE ET ACCIDENTS, sise rue Caroline 11, 1001 Lausanne
CAISSE MALADIE DE LA FONCTION PUBLIQUE, dont le successeur en droit est PHILOS, c/o Groupe MUTUEL, sis rue du Nord 5, 1920 Martigny
CAISSE-MALADIE DE TROISTORRENTS, sise Auberge de la Bourgeoisie, 1872 Troistorrents
CAISSE-MALADIE EOS, sise rue du Nord 5, 1920 Martigny
AVANTIS ASSUREUR MALADIE, c/o Groupe Mutuel, sis rue du Nord 5, 1920 Martigny
FONDATION NATURA ASSURANCES CH, c/o Groupe MUTUEL, sis rue du Nord 5, 1920 Martigny
PANORAMA KRANKEN- UND UNFALLVERSICHERUNG, sise Widdergasse 1, 8001 Zurich
EASY SANA, c/o Groupe MUTUEL, sis rue du Nord 5, 1920 Martigny
PHILOS, c/o Groupe MUTUEL, sis rue du Nord 5, 1920 Martigny
HELSANA ASSURANCES SA, sise 8081 Zurich
INTRAS ASSURANCE-MALADIE SA, sise rue Blavignac 10, 1227 Carouge
KOLPING CAISSE MALADIE SA, sise Ringstrasse 16, 8600 Dübendorf
KPT/CPT ASSURANCES SA, sise Tellstrasse 18, 3001 Berne
OKK SUISSE SA, dont le successeur en droit est VIVAO SYMPANY SA, sise Peter Merian-Weg 4, 4052 Bâle
PROGRES ASSURANCES SA, c/o Groupe HELSANA, case postale, 8081 Zurich
PROVITA ASSURANCE SANTE SA, sise Brunngasse 4, 8401 Winterthur
SANATOP ASSURANCES SA, dont le successeur en droit est SUPRA CAISSE MALADIE, sise chemin de Primerose 35, 1003 Lausanne
SANITAS KRANKENVERSICHERUNG, sise Jägergasse 3, 8021 Zurich
SUPRA CAISSE MALADIE, sise chemin de Primerose 35, 1003 Lausanne
SWICA KRANKENVERSICHERUNG, sise Römerstrasse 38, 8401 Winterthur
CAISSE-MALADIE 57, dont le successeur en droit est MOOVE SYMPANY SA, sise Jupiterstrasse 15, 3000 Berne
WINCARE ASSURANCES, sise Konradstrasse 14, 8401 Winterthur
ASSURA - ASSURANCE MALADIE ET ACCIDENT, sise avenue C.-F. Ramuz 70, 1009 Pully
ATUPRI CAISSE-MALADIE, sise Zieglerstrasse 29, 3000 Berne
CAISSE-MALADIE 57, dont le successeur en droit est MOOVE SYMPANY SA, sise Jupiterstrasse 15, 3000 Berne
CONCORDIA ASSURANCE SUISSE DE MALADIE ET ACCIDENTS, sise Bundesplatz 15, 6002 Lucerne
KPT/CPT ASSURANCES SA, sise Tellstrasse 18, 3001 Berne
CSS KRANKENVERSICHERUNG, sise Tribschenstrasse 21, 6002 Lucerne
MUTUEL ASSURANCES, sise Rue du Nord 5, 1920 Martigny
AVENIR ASSURANCES, sise Rue du Nord 5, 1920 Martigny
HERMES, sise Rue du Nord 5, 1920 Martigny
UNIVERSA, sise Rue du Nord 5, 1920 Martigny
CMBB, sise rue du Nord 5, 1920 Martigny
LA CAISSE VAUDOISE ASSURANCE MALADIE ET ACCIDENTS, sise rue Caroline 11, 1001 Lausanne
CAISSE MALADIE DE LA FONCTION PUBLIQUE, dont le successeur en droit est PHILOS, c/o Groupe MUTUEL, sis rue du Nord 5, 1920 Martigny
CAISSE-MALADIE DE TROISTORRENTS, sise Auberge de la Bourgeoisie, 1872 Troistorrents
CAISSE-MALADIE EOS, sise rue du Nord 5, 1920 Martigny
AVANTIS ASSUREUR MALADIE, c/o Groupe Mutuel, sis rue du Nord 5, 1920 Martigny
FONDATION NATURA ASSURANCES CH, c/o Groupe MUTUEL, sis rue du Nord 5, 1920 Martigny
PANORAMA KRANKEN- UND UNFALLVERSICHERUNG, sise Widdergasse 1, 8001 Zurich
EASY SANA, c/o Groupe MUTUEL, sis rue du Nord 5, 1920 Martigny
PHILOS, c/o Groupe MUTUEL, sis rue du Nord 5, 1920 Martigny
HELSANA ASSURANCES SA, sise 8081 Zurich
INTRAS ASSURANCE-MALADIE SA, sise rue Blavignac 10, 1227 Carouge
KOLPING CAISSE MALADIE SA, sise Ringstrasse 16, 8600 Dübendorf
OKK SUISSE SA, dont le successeur en droit est VIVAO SYMPANY SA, sise Peter Merian-Weg 4, 4052 Bâle
PROGRES ASSURANCES SA, c/o Groupe HELSANA, case postale, 8081 Zurich
SANITAS KRANKENVERSICHERUNG, sise Jägergasse 3, 8021 Zurich
SWICA KRANKENVERSICHERUNG, sise Römerstrasse 38, 8401 Winterthur
ASSURA - ASSURANCE MALADIE ET ACCIDENT, sise avenue C.-F. Ramuz 70, 1009 Pully
AUXILIA ASSUREUR-MALADIE ET ACCIDENTS, dont le successeur en droit est INTRAS ASSURANCE-MALADIE SA, sise rue Blavignac 10, 1227 Carouge
AVANEX ASSURANCES SA, c/o Groupe HELSANA, case postale, 8081 Zürich
AVENIR ASSURANCES, sise rue du Nord 5, 1920 Martigny
CAISSE MALADIE DE LA FONCTION PUBLIQUE, dont le successeur en droit est PHILOS, c/o Groupe MUTUEL, sis rue du Nord 5, 1920 Martigny
CMBB, sise rue du Nord 5, 1920 Martigny
CONCORDIA ASSURANCE SUISSE DE MALADIE ET ACCIDENTS, sise Bundesplatz 15, 6002 Lucerne
KPT/CPT ASSURANCES SA, sise Tellstrasse 18, 3001 Berne
CSS KRANKENVERSICHERUNG, sise Tribschenstrasse 21, 6002 Lucerne
HELSANA ASSURANCES SA, sise 8081 Zurich
HERMES, sise Rue du Nord 5, 1920 Martigny
INTRAS ASSURANCE-MALADIE SA, sise rue Blavignac 10, 1227 Carouge
KOLPING CAISSE MALADIE SA, sise Ringstrasse 16, 8600 Dübendorf
LA CAISSE VAUDOISE ASSURANCE MALADIE ET ACCIDENTS, sise rue Caroline 11, 1001 Lausanne
MUTUEL ASSURANCES, sise Rue du Nord 5, 1920 Martigny
PHILOS, c/o Groupe MUTUEL, sis rue du Nord 5, 1920 Martigny
PROGRES ASSURANCES SA, c/o Groupe HELSANA, case postale, 8081 Zurich
SANITAS KRANKENVERSICHERUNG, sise Jägergasse 3, 8021 Zurich
SWICA KRANKENVERSICHERUNG, sise Römerstrasse 38, 8401 Winterthur
UNIVERSA, sise Rue du Nord 5, 1920 Martigny
AGRISANO KRANKENKASSE AG, sise Laurstrasse 10, 5200 Brugg
ASSURA - ASSURANCE MALADIE ET ACCIDENT, sise avenue C.-F. Ramuz 70, 1009 Pully
ARCOSANA, sise Tribschenstrasse 21, 6002 Lucerne
AUXILIA ASSUREUR-MALADIE ET ACCIDENTS, dont le successeur en droit est INTRAS ASSURANCE-MALADIE SA, sise rue Blavignac 10, 1227 Carouge
AVANEX ASSURANCES SA, c/o Groupe HELSANA, case postale, 8081 Zurich
AVENIR ASSURANCES, sise rue du Nord 5, 1920 Martigny
CAISSE MALADIE DE LA FONCTION PUBLIQUE, dont le successeur en droit est PHILOS, c/o Groupe MUTUEL, sis rue du Nord 5, 1920 Martigny
CMBB, sise rue du Nord 5, 1920 Martigny
CONCORDIA ASSURANCE SUISSE DE MALADIE ET ACCIDENTS, sise Bundesplatz 15, 6002 Lucerne
KPT/CPT ASSURANCES SA, sise Tellstrasse 18, 3001 Berne
CSS KRANKENVERSICHERUNG, sise Tribschenstrasse 21, 6002 Lucerne
HELSANA ASSURANCES SA, sise 8081 Zurich
HERMES, sise Rue du Nord 5, 1920 Martigny
INTRAS ASSURANCE-MALADIE SA, sise rue Blavignac 10, 1227 Carouge
KOLPING CAISSE MALADIE SA, sise Ringstrasse 16, 8600 Dübendorf
LA CAISSE VAUDOISE ASSURANCE MALADIE ET ACCIDENTS, sise rue Caroline 11, 1001 Lausanne
MOOVE SYMPANY SA, sise Jupiterstrasse 15, 3000 Berne
MUTUEL ASSURANCES, sise Rue du Nord 5, 1920 Martigny
PHILOS, c/o Groupe MUTUEL, sis rue du Nord 5, 1920 Martigny
PROGRES ASSURANCES SA, c/o Groupe HELSANA, case postale, 8081 Zurich
SANITAS KRANKENVERSICHERUNG, sise Jägergasse 3, 8021 Zurich
SWICA KRANKENVERSICHERUNG, sise Römerstrasse 38, 8401 Winterthur
UNIVERSA, sise Rue du Nord 5, 1920 Martigny
VIVAO SMYPANY SA, sise Peter Merian-Weg 4, 4052 Bâle
Toutes représentées par SANTÉSUISSE, elle-même comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Yves BONARD
Demanderesses du groupe I
Demanderesses du groupe II
Défenderesses du groupe III
Demanderesses du groupe IV
contre
Doctoresse A__________, domiciliée à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Camille FROIDEVAUX
défenderesse
EN FAIT
Madame A__________ (ci-après : le médecin ou la défenderesse) exploite un cabinet sis rue M______ à Genève où elle pratique la médecine générale sans être au bénéfice d'une spécialisation FMH.
Dans le courant de l'année 2000, elle a été convoquée pour s'expliquer devant la Commission mixte de l'association des médecins du Canton de Genève et la fédération des assureurs-maladie (ci-après: la Commission AMG/FGAM) au sujet de sa pratique, dès lors qu'elle présentait, depuis plusieurs années, des coûts par patients, à charge de l'assurance-maladie obligatoire des soins, plus élevés que la moyenne de ses confrères de même catégorie (indice moyen = 100), soit, de 1995 à 1999, un indice personnel de 173, respectivement de 146, 155, 188 et 243. Le médecin a alors exposé qu'elle traitait des patients de tous âges et de toutes nationalités, présentant diverses affections, dont des atteintes au dos et des états dépressifs.
Le 19 septembre 2000, diverses caisses-maladie ont saisi le Tribunal arbitral des assurances (ci-après: le Tribunal arbitral) - en sa composition antérieure au 1er août 2003 - d'une demande en paiement à l'encontre de la défenderesse, concluant au remboursement du trop perçu pour les années 1998 et 1999 (cause A/1049/2000-ARBIT).
Par courrier du 10 avril 2006, SANTÉSUISSE, intervenant pour le compte des assureurs-maladie faisant partie de son organisation faîtière, a, par l'intermédiaire de son conseil, informé la défenderesse que, selon les statistiques-factureurs (ci-après : statistiques RSS), son indice des coûts directs par malade (164) était largement supérieur à la moyenne de ses confrères pour 2004. Ainsi, après avoir tenu compte d'un supplément de 30 % pour prendre en considération les spécificités du cabinet, il résultait pour 2004 un montant facturé en trop de 77'483 fr. 35 que les assureurs-maladie étaient sur le point de lui réclamer.
Le 24 avril 2006, la défenderesse a fait savoir, par l'intermédiaire de son conseil, qu'elle contestait tout cas de polypragmasie. Elle expliquait avoir noué avec ses patients des relations de confiance, pour certains depuis plus de vingt ans. Elle exposait avoir toujours exercé sa profession dans le strict respect de son serment et des règles gouvernant sa profession.
Par acte déposé le 28 juillet 2006, diverses assurances-maladie (ci-après: les demanderesses du groupe I), représentées par SANTÉSUISSE et le mandataire de cette organisation, ont saisi le Tribunal arbitral d’une demande en paiement de la somme de 77'483 fr. à l’encontre du médecin (cause A/2836/2006). Elles ont relevé que la défenderesse présentait depuis des années des indices de coûts par malade nettement supérieurs à l'indice toléré de 130, raison pour laquelle SANTÉSUISSE lui avait écrit en 2000 afin de lui permettre d'expliquer les particularités de sa pratique. Les arguments soulevés par la défenderesse, concernant notamment l'âge, la nationalité et les pathologies de sa patientèle, n'étaient pas, selon SANTÉSUISSE, des particularités qui distinguaient la pratique de la défenderesse des autres médecins sans spécialisation FMH. Enfin, si la défenderesse avait vu son indice de coût par patient baisser en 2004, passant de 205 à 164, notamment en raison de l'introduction du TARMED, elle n'en demeurait pas moins nettement au-dessus de la marge de tolérance maximum de 30 % admissible au regard de la jurisprudence, de sorte qu'un cas de polypragmasie était bel et bien avéré.
Le 11 septembre 2006, les parties ont été convoquées par la Présidente du Tribunal arbitral en vue d'une tentative de conciliation. Lors de l'audience, la défenderesse a sollicité la suspension de la cause A/2836/2006 jusqu'à droit jugé dans la cause A/1049/2000, alors que les demanderesses s'y sont opposées. Le Tribunal arbitral leur a imparti un délai pour se déterminer sur la requête de suspension.
Par pli du 21 septembre 2006, le Juge du Tribunal arbitral en charge de la cause A/1049/2000 a informé le conseil de Santésuisse qu'un jugement devait intervenir avant la fin de l'année.
Par écriture du 9 octobre 2006, les demanderesses du groupe I ont relevé qu'à leur sens, il n'y avait aucune raison de suspendre la procédure actuellement en cours, mais elles s'en rapportaient à justice.
La défenderesse a maintenu sa demande de suspension par pli du 23 octobre 2006. et a désigné, à cette occasion, M. L__________ comme arbitre.
Le 27 octobre 2006, les demanderesses du groupe I ont désigné comme arbitre M. M__________.
Par arrêt incident du 2 mars 2007, contre lequel les parties n'ont pas recouru, le Tribunal arbitral a suspendu l'instruction de la présente cause (A/2836/2006) jusqu'à droit connu dans la procédure A/1049/2000.
Par courrier du 19 avril 2007, SANTÉSUISSE a informé la défenderesse que son indice RSS de coûts directs par patient pour l'année 2005 était largement supérieur à la moyenne de ses confrères, de sorte qu'elle était sur le point de lui réclamer un trop perçu pour l'année statistique 2005 de 28'722 fr.
Par pli du 23 avril 2007, la défenderesse a contesté tout cas de polypragmasie.
En date du 2 juillet 2007, diverses assurances-maladie (ci-après: les demanderesses du groupe II), représentées par Santésuisse et le mandataire de cette organisation, ont déposé une deuxième demande à l'encontre de la défenderesse en concluant, sous suite de dépens, à la constatation de la violation par celle-ci du principe du caractère économique des prestations et à sa condamnation à la restitution de la somme de 28'722 fr. en mains de SANTÉSUISSE, charge à elle de la répartir entre les demanderesses. Sur le fond, les demanderesses ont invoqué que, pour l'année statistique 2005, le premier filtre des statistiques ANOVA avait déterminé un indice de coûts directs de 168, de coûts de médicaments de 220 et de coûts totaux de 174, par rapport à l'indice moyen de 100 des confrères de sa spécialité et pour toute la Suisse (les écarts des coûts cantonaux étant éliminés). Les statistiques RSS 2005, préparées le 3 juillet 2006, ont confirmé les indices critiques révélés par les statistiques ANOVA, la défenderesse présentant cette année-là un indice RSS de coûts directs de 141. La cause a été enregistrée sous le numéro A/2613/2007.
A l'issue de l’audience de conciliation du 24 août 2007, l'échec de la tentative obligatoire de conciliation a été constaté et, d'entente entre les parties, la procédure A/2613/2007 a été jointe à la cause A/2836/2006, celle-ci étant suspendue pour le surplus.
Par ordonnance du 4 mars 2008, le Tribunal arbitral a repris l'instruction de la procédure A/2836/2006 et a requis de la défenderesse des nouvelles quant à l'état d'avancement de la procédure A/1049/2000.
Par pli du 10 mars 2008, la défenderesse a indiqué qu'aucun jugement n'avait été rendu dans ce cadre.
Par ordonnance du 9 mai 2008, le Tribunal arbitral a suspendu l'instruction de la procédure A/2836/2006.
Le 23 mai 2008, SANTÉSUISSE a avisé la défenderesse que son indice ANOVA pour l'année 2006 était de 180, à savoir largement supérieur à l'indice moyen de son groupe de comparaison, que les particularités de sa pratique étant déjà couvertes par la marge de tolérance de 30 %. Aussi, les assureurs-maladie étaient-ils sur le point de lui demander la restitution d'un montant de 212'133 fr.
Par pli du 28 mai 2008, la défenderesse a contesté tout cas de polypragmasie.
En date du 23 juillet 2008, diverses assurances-maladie (ci-après: les demanderesses du groupe III), représentées par SANTÉSUISSE et le mandataire de cette organisation, ont déposé une troisième demande à l'encontre de la défenderesse en concluant, sous suite de dépens, à la constatation de la violation par celle-ci du principe du caractère économique des prestations et à sa condamnation à la restitution de la somme de 212'133 fr. en mains de SANTÉSUISSE, charge à elle de la répartir entre les demanderesses. Subsidiairement, elles concluaient à la condamnation de la défenderesse à payer la somme de 67'325 fr. Sur le fond, les demanderesses ont invoqué que, pour l'année statistique 2006, les statistiques RSS ont confirmé les indices critiques révélés par les statistiques ANOVA, la défenderesse présentant cette année-là un indice RSS de coûts directs de 153. Pour uniformiser sa pratique au niveau suisse, SANTÉSUISSE a décidé de prendre en considération l'indice ANOVA des coûts totaux. Sur cette base, les demanderesses parvenaient à un trop perçu 212'133 fr. Toutefois, et dans l'hypothèse où le Tribunal arbitral devait considérer que cette nouvelle approche ne correspondait pas aux exigences de la jurisprudence, les demanderesses du groupe III ont pris, à titre subsidiaire, des conclusions fondées sur l'indice RSS des coûts directs et indirects de la défenderesse, dont le trop perçu était de 67'325 fr. 12.
Les demanderesses ont ajouté que la méthode ANOVA (« Analysis of variance » ou « Analyse de variance ») était une technique statistique permettant de comparer différentes moyennes. Elle permet dans un premier temps de filtrer les fournisseurs de prestations qui facturent des coûts sensiblement trop élevés et, dans un deuxième temps, d'attribuer à chaque fournisseur de prestations une valeur de référence qui peut à son tour être saisie comme coûts standardisés par fournisseur de prestations. Les coûts des fournisseurs de prestations sont influencés par divers facteurs, tels que le groupe de médecins spécialistes auquel il est comparé, l'âge et le sexe des patients ainsi que les conditions économiques liées au canton de résidence. La méthode ANOVA se fonde évidemment sur la même base de données que la statistique des factureurs RSS (pool de données Santésuisse) et offre de nombreux avantages par rapport à l'indice RSS selon SANTÉSUISSE. Ainsi, selon les demanderesses, les principes du Tribunal fédéral relatifs à la validité des statistiques restent donc valables, puisque l'application de la méthode ANOVA a pour conséquence que des critères supplémentaires sont pris en compte. S'il est vrai que dans certains cas l'indice ANOVA est supérieur à l'indice RSS des coûts directs et indirects, il est souvent inférieur en raison de la prise en compte des critères d'âge des patients et de sexe.
Une audience de conciliation s'est tenue le 8 septembre 2008 devant le Tribunal arbitral. Lors de cette audience, les demanderesses ont proposé la jonction de toutes les causes concernant la défenderesse, y compris de la cause A/1049/2000. La défenderesse s'est opposée à la jonction des causes relatives aux années 2004 à 2006 avec celle des années 1998 et 1999.
Par ordonnance du 19 septembre 2008, le Tribunal arbitral a ordonné la jonction de la cause A/2786/2008 (demande en paiement du 23 juillet 2008) à la cause A/2836/2006 et a réservé la suite de la procédure.
Par ordonnance du 2 juin 2009, le Tribunal arbitral a repris l'instruction de la procédure (A/2836/2006) et a demandé à être informé de l'avancement de la procédure A/1049/2000.
Par courrier du 4 juin 2009, SANTÉSUISSE a informé la défenderesse que son indice ANOVA relatif à l'année statistique 2007 était largement supérieur à l'indice moyen de son groupe de comparaison et que les particularités de sa pratique étaient déjà couvertes par la marge de tolérance de 30 %. Ainsi, les assureurs-maladie étaient sur le point de lui demander la restitution de 219'726 fr.
Le 10 juin 2009, la défenderesse a contesté auprès de SANTÉSUISSE tout cas de polypragmasie.
Le même jour, la défenderesse a avisé le Tribunal arbitral que la cause A/1049/2000 n'avait toujours pas été jugée et a requis, par souci d'économie de procédure, la suspension de la cause A/2836/2006 jusqu'à droit jugé dans la cause A/1049/2000.
En date du 6 juillet 2009, diverses assurances-maladie (ci-après: les demanderesses du groupe IV), représentées par SANTÉSUISSE et le mandataire de cette organisation, ont déposé une quatrième demande à l'encontre de la défenderesse en concluant, sous suite de dépens, à la constatation de la violation par celle-ci du principe du caractère économique des prestations pour l'année 2007 et à sa condamnation à la restitution de la somme de 219'726 fr. (selon indice ANOVA) en mains de SANTÉSUISSE, charge à elle de la répartir entre les demanderesses, subsidiairement de 63'270 fr. (selon indice RSS). Le calcul des montants à restituer était fondé sur la base de l'indice ANOVA des coûts totaux pour l'année statistique 2007. La défenderesse se trouvait, en termes de coûts indirects, à un niveau supérieur à l'indice moyen majoré (135) et, par conséquent, l'important écart qu'accusaient les coûts directs générés par sa pratique (152) ne se trouvait pas dans une compensation par rapport à son indice RSS de coûts indirects. Au final, l'indice RSS des coûts totaux de 142 dépassait toujours très largement l'indice moyen du groupe de comparaison.
Une audience de conciliation s'est tenue le 25 septembre 2009. Après avoir constaté l'échec de conciliation, et d'entente entre les parties, le Tribunal arbitral a ordonné la jonction de la cause A/2365/2009 (demande en paiement du 6 juillet 2009) sous la cause A/2836/2006.
Le même jour, le Tribunal arbitral a procédé à une comparution personnelle des parties. Les demanderesses ont indiqué qu'il serait judicieux que la cause A/1049/2000 puisse être jointe à la cause A/2836/2006. La défenderesse s'y est opposée et a requis la suspension de la cause A/2836/2006. A l'issue de l'audience, le Tribunal lui a imparti un délai pour se déterminer sur les demandes des groupes I à IV.
Le 7 décembre 2009, la défenderesse a déposé son mémoire de réponse. S'agissant de la pratique de son cabinet, elle a relevé qu'elle exerçait la médecine générale sans radiologie depuis plus de 23 ans, et de manière indépendante depuis 16 ans. Elle a exposé avoir lié avec ses patients un rapport de confiance solide. Ses patients sont de tout âge, l'âge moyen variant entre 41 et 44 ans. Le nombre de ses patients est de 450 en moyenne pour les années 2004 à 2007. Issus pour la plupart du milieu ouvrier, ils sont de toutes nationalités, étant précisé qu'une grande partie est de nationalité portugaise ou provient des Balkans. Ses patients, engagés pour des postes exigeant un travail plutôt physique qu'intellectuel, sont par conséquent plus exposés à une détérioration de leur état de santé physique. Il est notoire, selon la défenderesse, que les métiers physiques provoquent sur une longue période des problèmes de santé chroniques. Aussi, des traitements plus réguliers et à long terme sont souvent prescrits. Par ailleurs, ses patients requièrent des traitements médicaux différents en fonction de leur pathologie et de leur santé. Les traitements qui s'imposent sont spécifiques à chacun des patients, raison pour laquelle une généralisation et comparaison avec d'autres médecins paraît inadéquate. En outre, selon la défenderesse, certains de ses patients présentent également des maladies qu'il convient de suivre au fil des mois, notamment en raison des risques certains d'aggravation. C'est pourquoi la défenderesse a recouru à bon escient aux diagnostics de confrères spécialisés, à savoir des gastroentérologues, des neurochirurgiens, des cardiologues, des hématologues, des neurologues, des radiologues, etc. Elle traite également des patients qui présentent des maladies chroniques, tel que le diabète, exigeant un suivi régulier sur une longue période. Elle a qualifié sa pratique comme une médecine de prévention en fonction des facteurs de risque que présentent ses patients, et en aucun cas une médecine dispendieuse.
Par ailleurs, la défenderesse a relevé que, s'agissant de la demande du 28 juillet 2006 (demanderesses du groupe I), seules les caisses-maladie ASSURA, ATUPRI, HELSANA, INTRAS, KPT/CPT et SANITAS ont prouvé avoir remboursé des prestations. Les autres parties constituées qui n'ont pas démontré leur qualité pour agir devraient être déboutées. D'ailleurs, considérant qu'uniquement six caisses-maladie ont réclamé le remboursement de 77'483 fr., alors qu'au vu des pièces jointes à la demande, les factures atteignent au total le montant de 8'910 fr. 35, la défenderesse en a conclu que le solde des prétentions de 68'572 fr. 65 n'avait aucun fondement juridique. Pour l'année 2005, la défenderesse a précisé que SANTÉSUISSE a réclamé la somme de 28'722 fr., alors que les factures produites s'élèvent à 7'035 fr. 40. Il en résulterait donc une différence injustifiée de 21'686 fr. La défenderesse a fait valoir les mêmes arguments pour les années 2006 et 2007.
S'agissant de la péremption, la défenderesse a relevé qu'une partie ne saurait faire débuter elle-même, en s'appuyant sur les statistiques élaborées par ses propres employés, le dies a quo d'une prétention fondée sur la loi. Selon elle, il appartient au Tribunal arbitral d'établir d'office l'exactitude des allégations de SANTÉSUISSE quant à la date d'élaboration des statistiques ou à tout le moins de se pencher sérieusement sur la question de savoir pourquoi les statistiques sont prêtes 7 mois après le 31 décembre de l'année de facturation en cause, alors que les factures sont envoyées au fur et à mesure aux assureurs. Par conséquent, la défenderesse a soutenu que le délai de péremption d'un an a commencé à courir à réception de chacune des factures adressées aux caisses-maladie, de sorte que les prétentions des demanderesses pour les années 2004 à 2007 seraient périmées. En effet, les demandes ont été déposées plus de 2 ans après l'envoi des factures pour chaque année de la période précitée.
De plus, s'agissant de la restitution, la défenderesse a relevé qu'elle était régie par le droit fédéral et qu'elle devait répondre aux conditions relatives à l'enrichissement illégitime consacrées par le Code des obligations.
Quant au choix de la méthode de calcul, la défenderesse a estimé qu'une expertise analytique devait être ordonnée, subsidiairement que la méthode statistique et analytique devrait être appliquée. En effet, elle remettait en cause la fiabilité des statistiques RSS, dès lors que les demanderesses ne faisaient pas mention du nombre de médecins dont les paramètres en matière de coûts directs et indirects ont été pris en compte pour effectuer la comparaison de leur moyenne à celle des coûts engendrés par sa pratique, de sorte que la méthode analytique devrait être préférée à la méthode statistique. Subsidiairement, la défenderesse a considéré qu'une expertise relative à la valeur des statistiques RSS comme preuve de polypragmasie devrait être ordonnée par le Tribunal arbitral s'il devait conclure que la méthode statistique était adéquate au cas d'espèce.
Enfin, la défenderesse a contesté la fiabilité de la méthode ANOVA. En effet, contrairement à ce qu'a soutenu Santésuisse, au lieu de prendre en considération de manière plus individualisée les éléments permettant de quantifier les particularités justifiant une différence de traitement et donc de facturation, ANOVA standardise tous les éléments, y compris l'âge et le sexe des patients, pour faire une moyenne et ceci au niveau national, ce de manière contraire à la jurisprudence.
S'agissant de sa pratique, la défenderesse a relevé que 70 à 80 % de ses patients proviennent du secteur du bâtiment. Parlant 7 à 8 langues, elle a beaucoup de patients étrangers, 60 à 70 % étant originaires des Balkans, voire du Portugal. Sa patientèle n'est pas composée davantage de femmes que d'hommes. Les patients issus du secteur du bâtiment effectueraient des travaux lourds, engendrant de nombreuses pathologies, telles que douleurs du dos, diabète, hypertension, etc. S'agissant des patients provenant des Balkans, elle a relevé qu'ils étaient souvent issus de milieux défavorisés, ayant connu la guerre et présentant déjà à l'origine de nombreuses pathologies telles que la tuberculose, des problèmes articulaires, etc. Leur état de santé demande beaucoup d'investigations. Pour les patients qui présentent par exemple une tuberculose, elle les adresse à des pneumologues qui les lui renvoient ensuite pour assurer le suivi. Le 70 à 80 % de sa patientèle nécessite un suivi régulier compte tenu de leur pathologie. Par exemple, pour les cas de tuberculose, le traitement est lourd. Elle contrôle ces patients une fois par mois. Elle suit également certains diabétiques non pas parce qu'elle est spécialiste, mais parce que les spécialistes en diabétologie les lui envoient pour contrôle, étant donné que ces patients ne parlent pas le français. Les diabétiques présentent souvent de nombreuses pathologies associées, telles que des angines, raison pour laquelle ils viennent la voir.
Elle a précisé qu'il peut parfois se présenter 3 ou 4 urgences dans la journée, par exemple un patient avec une fièvre à 39° ou une infection urinaire. Depuis le TARMED, elle ne facture plus l'urgence. Elle ne facture pas non plus les rendez-vous manqués ni les frais de dossier et effectue beaucoup de consultations gratuites. Suite à son audition devant la Commission mixte dans les années 2000, elle a pris des mesures en vue de réduire sa facturation. Ainsi, elle facture le temps passé avec ses patients en-dessous du temps effectif. Elle limite dans certains cas le nombre de consultations. Elle ne fait pratiquer que des examens nécessaires pour le patient. Jamais aucune assurance, hormis la SUVA, ne lui a dit que les examens qu'elle a fait pratiquer sur les patients étaient trop chers. La SUVA l'a convoquée pour lui dire que certains examens étaient trop chers. Elle a respecté leur avis et depuis lors, elle adresse des patients à des spécialistes.
La défenderesse a indiqué prescrire des médicaments génériques. Ses patients présentent souvent plusieurs pathologies qu'elle traite simultanément si nécessaire, raison pour laquelle ses ordonnances comportent fréquemment de nombreux médicaments.
Selon elle, la différence de coût doit provenir du fait qu'elle consacre davantage de temps à ses patients et qu'elle soigne toutes les pathologies qu'ils présentent dans la mesure de ses possibilités. La défenderesse pratique à son cabinet certains examens de laboratoire tels que des tests hépatiques, les fonctions rénales ou encore la glycémie. Elle pratique aussi des électrocardiogrammes lorsque cela est nécessaire. Elle ne se déplace plus à domicile, depuis les années 2000 déjà. S'agissant des patients demandeurs de soins, elle les reçoit et considère d'abord leur état psychique. Elle a des patients dépressifs et suicidaires qu'elle reçoit toujours. Certains patients refusent d'aller voir un psychiatre, d'autres ont été suivis pendant plusieurs années et leur psychiatre les lui réadresse dès lors que leur état psychique est stabilisé et qu'ils bénéficient d'un traitement qu'il faut poursuivre.
En substance, la défenderesse a allégué faire son travail correctement, consciencieusement, comme ses collègues et comme elle l'a appris, ses notes d'honoraires étant en adéquation avec les prestations fournies, limitant ses prestations dans la mesure exigée par l'état du patient. Ainsi, sa spécificité résiderait surtout dans le fait que les patients reviennent chez elle en raison du lien de confiance qu'ils ont établi souvent depuis de nombreuses années. La défenderesse ignore toutefois comment se compose la patientèle de ses confères.
Enfin, elle a relevé qu'il était nécessaire et indispensable de mettre en œuvre une expertise analytique de ses factures afin de vérifier si la facturation des mesures thérapeutiques et diagnostiques est justifiée et en adéquation avec les traitements prescrits, ce à quoi SANTÉSUISSE s'est fermement opposée. Sur proposition de la défenderesse, un délai lui a été accordé pour produire des statistiques sur la composition de sa patientèle, son origine et les diverses pathologies, pour les années 2004 à 2007.
Pour l'année 2005, le nombre de patients s'élevait à 624 (3265 consultations), représentant 412 hommes et 212 femmes. 42 patients étaient âgés de 1 à 20 ans, 329 patients de 20 à 50 ans et 253 patients de plus de 50 ans. Les patients étaient principalement d'origine étrangère, seuls 9 suisses étant patients de la défenderesse. Ses patients étaient ouvriers (320), jardiniers (182), autres professions (60) ou retraités (62). Les pathologies traitées étaient identiques à l'année 2004.
Pour l'année 2006, le nombre de patients s'élevait à 632 (3380 consultations), représentant 430 hommes et 202 femmes. 34 patients étaient âgés de 1 à 20 ans, 354 patients de 20 à 50 ans et 244 patients de plus de 50 ans. Les patients étaient principalement d'origine étrangère, seuls 15 suisses étant patients de la défenderesse. Ses patients étaient ouvriers (312), jardiniers (190), autres professions (68) ou retraités (62). Les pathologies traitées étaient identiques aux années précédentes.
Pour l'année 2007, le nombre de patients s'élevait à 642 (3380 consultations), représentant 402 hommes et 240 femmes. 35 patients étaient âgés de 1 à 20 ans, 370 patients de 20 à 50 ans et 237 patients de plus de 50 ans. Les patients étaient principalement d'origine étrangère, seul 6 suisses étant patients de la défenderesse. Ses patients étaient ouvriers (330), jardiniers (196), autres professions (56) ou retraités (60). Les pathologies traitées étaient identiques aux années précédentes.
Au vu de ces chiffres, la défenderesse a estimé que sa pratique présentait une très forte spécificité par rapport à son groupe de référence, de sorte qu'elle concluait à ce qu'il soit ordonné une expertise analytique de sa facturation pour les années 2004 à 2007, une expertise concernant la fiabilité des statistiques RSS pour les années 2004 à 2007, et une expertise concernant la fiabilité de la méthode statistique ANOVA.
Les demanderesses ont tout d'abord observé que la défenderesse déléguait souvent ses patients auprès de spécialistes, ce qui n'expliquait pas la raison pour laquelle son indice des coûts directs était nettement supérieur à la moyenne des médecins du groupe de comparaison. Par ailleurs, la défenderesse accomplissait au cabinet un certain nombre d'examens, fait qui devrait avoir pour corollaire un indice de coûts indirects nettement inférieur à la moyenne du groupe de comparaison. Les demanderesses ont en outre relevé que la proportion entre hommes et femmes des patients de la défenderesse se situait régulièrement dans un rapport de 2/3 d'hommes pour 1/3 de femmes. Or, il serait constant que le coût de traitement des femmes est en moyenne largement supérieur à celui des hommes. Enfin, les demanderesses se sont étonnées de ce que la défenderesse a relevé que ses patients étaient âgés, alors qu'elle sa patientèle ne compterait que 10 % de retraités. Quant à la liste des pathologies inventoriées, elle ne présentait a priori guère de spécificité par rapport aux médecins du groupe de comparaison, ce d'autant qu'on n'en connait pas la proportion.
Pour les demanderesses, la défenderesse persistait à n'affirmer que de très vagues généralités, souvent contradictoires, qui ne sauraient être considérées comme suffisantes en regard de la jurisprudence. À supposer qu'on puisse retenir une caractéristique de sa pratique, elle n'a pas encore démontré en quoi elle différait de celle des autres médecins du groupe de comparaison, ni a fortiori en quoi elle serait véritablement de nature à expliquer ou justifier les coûts largement supérieurs à la moyenne du groupe de comparaison, qui ressortent de ses statistiques personnelles.
Par communication du 21 octobre 2010, le Tribunal arbitral a ordonné à SANTÉSUISSE de produire au moins une facture par demanderesse, conformément à son engagement lors de l'audience de comparution personnelle du 28 mai 2010, ainsi que les statistiques du groupe des médecins praticiens sans spécialité pour le canton de Genève afférentes aux années 2004 à 2007.
Le 15 novembre 2010, les demanderesses ont produit quatre chargés de pièces complémentaires comprenant diverses factures.
Par écriture du 17 novembre 2010, la défenderesse a relevé qu'après examen des chargés complémentaires, certains justificatifs de remboursement n'indiquaient pas clairement le nom de l'assureur-maladie ayant procédé au paiement. De simples annotations manuscrites ne sauraient être suffisantes. De plus, elle a constaté que les demanderesses n'ont pas produit de factures les concernant par année de facturation, pas plus que les statistiques du groupe des médecins praticiens sans spécialité pour le canton de Genève pour les années 2004 à 2007.
Dans leur écriture du 18 novembre 2010, les demanderesses ont observé que les annotations manuscrites, permettant d'individualiser les factures en fonction de l'assureur-maladie qui les a remboursées, ont été apposées par les caisses concernées, en lieu et place d'un timbre humide par exemple. Elles sont parfaitement valables et largement suffisantes pour permettre d'identifier lesdites factures et les mettre en relation avec l'assureur-maladie concerné, sauf à faire preuve de formalisme excessif. Pour le surplus, elles ont produit les statistiques demandées par le Tribunal arbitral.
Par communication du 7 janvier 2011, le Tribunal arbitral a requis de SANTÉSUISSE la production, d'une part, de la liste des noms des médecins composant le groupe de référence de la défenderesse pour les années statistiques 2004 à 2007 et, d'autre part, les données relatives à la répartition des coûts pour chaque médecin du groupe de comparaison, sous forme anonymisée, pour les mêmes années statistiques.
Le 31 janvier 2011, SANTÉSUISSE a produit les documents requis sous forme électronique (DVD-Rom).
Invitée à se déterminer, la défenderesse a au préalable relevé, dans une écriture du 2 mars 2011, que les données fournies par les demanderesses pour l'année 2006 étaient illisibles.
S'agissant des données pour les années 2004, 2005 et 2007, la défenderesse a considéré que le groupe de comparaison était biaisé. Elle soutient qu'étant diplômée de la faculté de médecine de Genève, sa pratique médicale ne saurait sérieusement être comparée à celle des personnes formant son groupe de comparaison, à savoir des praticiens FMH, des spécialistes FMH en médecine interne, en médecine générale, en cardiologie, en médecine du travail, en psychiatrie et psychothérapie, en pédiatrie, en anesthésiologie, en oto-rhino-laryngologie, ainsi qu'aux médecins porteurs de formation complémentaire telle qu'acupuncture, ostéopathie, médecine du sport, pratique du laboratoire au cabinet médical, qualification pour les examens radiologiques à fortes doses, homéopathie, médecin d'orientation anthroposophique, etc. D'ailleurs, la défenderesse a considéré qu'il était inadmissible que les statistiques ne tiennent pas compte, pour chaque année, de chaque médecin porteur d'un titre FMH concerné, et non uniquement certain d'entre eux, rendant ainsi les statistiques inutilisables.
Par ailleurs, elle a estimé qu'elle ne saurait être comparée à des médecins salariés ou hospitaliers, les exigences variant de manière notable avec les médecins indépendants.
De plus, la défenderesse a constaté que le nombre de médecins figurant dans le groupe de comparaison n'était pas identique au nombre de médecins figurant de manière anonyme dans les données relatives à la répartition des coûts pour chaque médecin du groupe. Par exemple, pour l'année 2007, le groupe de comparaison est prétendument formé de 141 praticiens. Toutefois six médecins figurant à double sur cette liste, le nombre était donc en réalité de 135 praticiens. Or, la liste de données ne concernait que 123 médecins. La défenderesse en a ainsi tiré la conclusion que les statistiques étaient clairement erronées, les demanderesses ayant a priori volontairement choisi - outre les médecins formant le groupe de comparaison - les praticiens dont les données pouvaient être fournies.
Ensuite, la défenderesse a estimé que les statistiques ne sauraient sérieusement refléter son travail, les prestations ne pouvant être comparées à celles de praticiens aux compétences diverses. Par exemple, un praticien formé de manière complémentaire en ostéopathie sera à même de pratiquer lui-même des examens complémentaires, sans adresser son patient à un collègue spécialisé.
Enfin, la défenderesse a relevé avoir toujours effectué son travail de manière sérieuse et consciencieuse, en prenant exclusivement en compte l'intérêt et le droit de ses patients à bénéficier d'une médecine de premier plan. Ainsi, en tenant compte du coût des examens et médicaments prescrits, les demanderesses tenteraient de manière inadmissible de contraindre les médecins à renoncer à soigner leurs patients de manière optimale, par crainte de se voir reprocher des prescriptions trop onéreuses.
Par conséquent, elle a persisté dans ses précédentes conclusions.
Le 3 mars 2011, SANTÉSUISSE a produit, sous format papier, les données statistiques concernant l'année 2006.
Par écriture du 14 mars 2011, la défenderesse a indiqué que l'ensemble des arguments soulevés dans ses observations du 2 mars 2011 trouvaient application pour l'année 2006.
Par écriture du 20 mai 2011, SANTÉSUISSE a précisé, en premier lieu, que le groupe de praticiens genevois comprenait tous les médecins non porteurs d'un titre FMH (pour chaque année statistique concernée), ou des médecins pour lesquels il était apparu que leur pratique ne correspondait pas, dans les faits, au titre obtenu. À titre d'exemple, le Dr G__________, cardiologue, ne pratiquait plus cette spécialité. Pour ce genre de cas, la classification dans ce groupe plutôt que dans celui correspondant au titre FMH, de même que les changements éventuels, se font avec l'accord du médecin concerné.
En deuxième lieu, SANTÉSUISSE a indiqué que la défenderesse n'étant pas membre de la FMH et ne pouvant prétendre à aucune spécialité, il apparaissait des plus logiques qu'elle soit incluse dans le groupe des praticiens, les formations complémentaires diverses et variées pouvant cas échéant être prises en compte au titre de particularité de la pratique du médecin concerné, à condition qu'il soit démontré qu'à raison de sa spécialité, sa pratique diffère de celle des autres médecins du groupe de comparaison.
En troisième lieu, SANTÉSUISSE a considéré que le grief de la défenderesse selon lequel elle ne devrait pas être comparée à un interniste ou généraliste, était malvenu, dès lors que pour ces catégories, le coût moyen par patient était notoirement supérieur à celui des praticiens, et partant plus favorable à la défenderesse, dans la mesure où ils contribuaient à augmenter le coût moyen par patient du groupe.
En quatrième lieu, SANTÉSUISSE a précisé que les statistiques étaient basées sur les factures TARMED d'un titulaire de numéro RCC. D'ailleurs, la situation n'était pas différente dans les cabinets de groupe comprenant plusieurs médecins indépendants, dès lors que chaque médecin était titulaire d'un numéro RCC. Jusqu'à 2005, chacun des médecins travaillant dans un cabinet de groupe se voyait attribuer un numéro RCC individuel pour cette activité, puis un second s'ils pratiquaient en plus en cabinet privé. Ainsi, ces médecins ne se retrouvaient pas à double dans le groupe de comparaison. Pour des raisons de transparence et de rigueur, ils étaient inventoriés en fonction de leur numéro RCC. Cette pratique était toutefois sans incidence sur la base de comparaison entre les médecins du groupe, celle-ci consistant dans la détermination du coût moyen par patient pour l'ensemble du groupe, comparé au coût moyen par patient de chaque médecin individuel de ce groupe. C'est d'autant plus vrai, selon SANTÉSUISSE, que le nombre de médecins composant le groupe, même s'il varie d'une année à l'autre, est relativement important, de sorte que l'influence de quelques médecins répondant à ces particularités (double numéro RCC), n'avait guère d'influence sur la détermination du coût moyen (indice 100) du groupe de comparaison. S'ajoute encore le fait que la marge de tolérance de 20 à 30 % systématiquement appliquée par SANTÉSUISSE était largement suffisante pour prendre en compte ce type de particularités.
En cinquième lieu, SANTÉSUISSE a relevé qu'il était erroné de suggérer que les assureurs-maladie auraient volontairement sélectionné, pour constituer le groupe de comparaison, certains médecins plutôt que d'autres.
Enfin, SANTÉSUISSE a exposé que la défenderesse se trompait lorsqu'elle tentait de remettre en cause la validité des statistiques au motif que le nombre de patients examinés quotidiennement varierait fortement d'un praticien à l'autre. Une fois encore, dans la mesure où la base de comparaison est le coût moyen par patient, cette observation est sans pertinence. L'argument ne vaudrait pas davantage lorsque la défenderesse a évoqué la variation du temps consacré aux consultations. En effet, ces variations démontreraient comment la pratique de certains médecins peut dériver et précisément révéler une pratique non économique.
Les demanderesses ont persisté dans leurs conclusions, considérant de surcroît que la défenderesse n'a jamais démontré la moindre particularité de sa pratique.
Par ailleurs, l'affirmation des demanderesses selon laquelle le groupe de comparaison serait également formé de médecins pour lesquels il est apparu que leur pratique ne correspondait pas, dans les faits, au titre obtenu, ne serait pas convaincante. En effet, cela reviendrait à dire que tous les médecins porteurs d'un titre FMH du groupe de comparaison ne l'utiliseraient pas. De plus, la formation spécialisée de ces médecins leur permettrait, à tout le moins, de ne pas requérir l'aide de confères spécialisés dans leur domaine en cas de doute alors qu'elle-même n'a d'autre choix que se référer à un confrère.
La défenderesse a persisté à considérer qu'elle ne saurait être comparée à des médecins salariés ou travaillant en milieu hospitalier, ces derniers bénéficiant d'une infrastructure dont ne disposait à l'évidence pas un médecin indépendant, de sorte que les coûts par patient s'en trouvent influencés. Elle a expliqué qu'elle traitait des patients présentant des troubles divers et variés, de sorte qu'il était parfaitement indispensable pour elle de recourir, dans un bon nombre de cas, à des examens complémentaires pour confirmer ses intuitions premières. Il en allait de la santé et du suivi médical de sa patientèle. D'ailleurs, les statistiques ne sauraient sérieusement refléter sa situation, de sorte qu'il conviendrait de procéder à une comparaison avec des praticiens ayant la même formation qu'elle, suivant le même nombre de patients par année, et effectuant approximativement le même nombre de consultations, tout en tenant compte des pathologies constatés.
La défenderesse, rappelant qu'elle ne bénéficiait d'aucune marge de manœuvre quant à la tarification des soins, a persisté dans ses précédentes conclusions.
Par ordonnance du 5 juillet 2011, le Tribunal arbitral a requis de SANTÉSUISSE la production, pour les années statistiques 2004 à 2007, du Datenpool de la défenderesse, comprenant les coûts directs et ordonnés pris en charge par chaque assureur-maladie ainsi que le nombre de patients en question par assureur.
Par pli du 5 août 2011, SANTÉSUISSE a produit les pièces requises, lesquelles ont été communiquées à la défenderesse.
Par communication du 23 mars 2012, le Tribunal arbitral a informé les parties que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
b) En l’espèce, la qualité de fournisseur de prestations au sens des art. 35ss LAMal et 38ss de l’ordonnance sur l’assurance-maladie du 27 juin 1995 (OAMal) de la défenderesse n’est pas contestée, son cabinet étant au demeurant installé à titre permanent dans le canton de Genève. Quant aux demanderesses, elles entrent dans la catégorie des assureurs au sens de la LAMal.
La compétence du Tribunal de céans pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Les demandes sont donc recevables.
Le litige porte sur la question de savoir si la pratique de la défenderesse, pendant les années 2004 à 2007, est conforme au principe de l'économicité, le cas échéant si et dans quelle mesure les demanderesses sont habilitées à lui réclamer l'éventuel trop perçu.
Il convient, au préalable, d'examiner si les demandes ont été déposées dans le respect des délais.
a) Aux termes de l'art. 25 al. 2 LPGA, le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Le même délai s'applique aux prétentions en restitution fondées sur l'art. 56 al. 2 LAMal (ATF 133 V 579 consid. 4.1). Il s'agit d'une question qui doit être examinée d'office par le juge saisi d'une demande de restitution (ATFA non publié K 9/00 du 24 avril 2003, consid. 2).
Avant l'entrée en vigueur de la LPGA en date du 1er janvier 2003, l'art. 47 al. 2 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS ; RS 831.10) était applicable par analogie pour ce qui concerne la prescription des prétentions en restitution, selon la jurisprudence (ATF 103 V 153, consid. 3). Cette disposition avait la même teneur que l'art. 25 al. 2 LPGA, de sorte que l'ancienne jurisprudence concernant la prescription reste valable. Selon celle-ci, il s'agit de délais de péremption (ATF 119 V 433 consid. 3a). L'expiration de ce délai est empêché lorsque les assureurs-maladie introduisent une demande, par devant l'organe conventionnel, l'instance de conciliation légale ou le Tribunal arbitral, dans le délai d'une année à partir du moment où les statistiques déterminantes sont portées à la connaissance des assureurs suisses (ATFA non publié K 124/03 du 16 juin 2004, consid. 5.2 ; RAMA 2003, p. 218, consid. 2.2.1).
Le Tribunal fédéral a retenu qu'il n'était pas arbitraire de se fonder sur la date figurant sur les feuilles de statistiques, dans la mesure où aucune des pièces du dossier ne permettait d'envisager la publication antérieure desdites statistiques - et par conséquent la péremption du droit de demander la restitution à la date à laquelle la requête a été formulée -, que le praticien n'avait jamais rien allégué de tel dans ses écritures et que les arguments développés ne consistaient qu'en des suppositions ou hypothèses, sans fondement, ne démontrant pas que tel aurait été le cas (ATF non publié 9C_205/2008 du 19 décembre 2008, consid. 2.2).
b) Selon les demanderesses, les statistiques de SANTÉSUISSE concernant l'année 2004 ont été portées à leur connaissance au plus tôt le 28 juillet 2005, date qui correspond à celle de la préparation des données figurant sur ces statistiques. Concernant l'année 2005, les statistiques de SANTÉSUISSE ont été portées à leur connaissance au plus tôt le 3 juillet 2006. Pour l'année 2006, les statistiques ont été portées à la connaissance des demanderesses au plus tôt le 23 juillet 2007. Pour l'année statistique 2007, les statistiques ont été portées à la connaissance des demanderesses au plus tôt le 7 juillet 2008.
Quant à la défenderesse, elle estime que les demandes sont périmées pour les motifs invoqués dans son écriture du 7 décembre 2009.
c) En l'espèce, conformément à la jurisprudence, il n'est pas arbitraire de retenir, comme point de départ du délai de péremption, la date figurant sur les feuilles de statistiques produites.
Relativement aux arguments de la défenderesse, considérant SANTÉSUISSE comme partie à la procédure, il convient de préciser, à toutes fins utiles, que les parties sont bien les assureurs-maladie, et non SANTÉSUISSE qui ne fait que les représenter. Il en découle que le point de départ du délai de péremption, pour les assureurs-maladies, est le moment où les assureurs ont eu connaissance des statistiques, et non à compter du moment où SANTÉSUISSE aurait pu les établir.
Cela étant, il ressort d'un document "Pool de données", établi par SANTÉSUISSE (http://www.santesuisse.ch/fr/statistiques_pool_de_donnees.html?navid=84), que la livraison des données par les assureurs a lieu chaque mois, les données mensuelles étant prêtes au plus tard deux mois après la fin d'un mois (par exemple les données mensuelles de juin sont disponibles vers la fin août). Cependant, la livraison des données a lieu une fois par an en ce qui concerne les données annuelles définitives, étant précisé que les données actuelles définitives servent de base au contrôle d'économicité.
Ainsi, l’argument de la défenderesse selon lequel le délai de péremption doit commencer à courir à réception de chacune des factures adressées aux caisses-maladie n'apparaît pas soutenable, dès lors que ce n'est que sur une certaine période que les caisses-maladie peuvent constater une violation du principe d'économicité. L'argument est d'autant moins soutenable que l'envoi d'une seul facture ne permettrait pas d'établir un cas de polypragmasie, de sorte que l'art. 56 al. 2 LAMal serait vidé de son sens.
Aussi, la défenderesse n'apporte aucun élément permettant de remettre en cause la date d'établissement des statistiques, ce d'autant plus qu'il y a lieu de constater que les données sont régulièrement établies, du moins pour les années dont est question, au mois de juillet de l'année suivante, ce qui permet de dire que SANTÉSUISSE n'établit pas les statistiques à sa guise.
Partant, le Tribunal considérera comme point de départ du délai de péremption au plus tôt le jour de l'établissement des statistiques, étant précisé qu'il est peu probable que les assureurs concernés les aient reçues le jour même, mais le lendemain.
En l’occurrence, pour l'année statistique 2004, les données ont été préparées le 28 juillet 2005 et la demande en restitution a été déposée le 28 juillet 2006, de sorte que le délai légal d'une année a été respecté. Pour l'année statistique 2005, les données ont été préparées le 3 juillet 2006 et la demande en restitution a été déposée le 2 juillet 2007 ; le délai d'une année a ainsi été respecté. De même, le délai d’une année a été respecté pour l'année statistique 2006, attendu que les données ont été préparées le 23 juillet 2007 et la demande a été déposée le 23 juillet 2008. Enfin, pour l'année statistique 2007, les données ont été préparées le 7 juillet 2008 et la demande a été déposée le 6 juillet 2009, de sorte que le délai d'une année a été également respecté.
Au vu de ce qui précède, force est d’admettre que la péremption n’était pas acquise pour chacune des demandes. Le grief soulevé par la défenderesse est à cet égard mal fondé.
Il convient à ce stade d'examiner les griefs de la défenderesse relatifs à la qualité pour agir des caisses-maladie.
a) Selon l'art. 56 al. 2 let. b LAMal, ont qualité pour demander la restitution les assureurs dans le système du tiers-payant. Selon la jurisprudence en la matière, il s'agit de l'assureur qui a effectivement pris en charge la facture. Par ailleurs, les assureurs, représentés le cas échéant par leur fédération, sont habilités à introduire une action collective à l'encontre du fournisseur de prestations, sans spécifier pour chaque assureur les montants remboursés (ATF 127 V 286 consid. 5d). Ainsi, il ne saurait être question, dans le cadre de l'art. 56 al. 2 let. a LAMal, d'exiger de chaque assureur-maladie séparément qu'il entame une action en restitution du trop-perçu contre le fournisseur de prestations en cause; les assureurs - représentés cas échéant par SANTÉSUISSE - peuvent introduire une demande globale de restitution à l'encontre d'un fournisseur de prestations et, à l'issue de la procédure, se partager le montant obtenu au titre de restitution de rétributions perçues sans droit (ATF 127 V 281 consid. 5d). Le fait d'agir collectivement, par l'intermédiaire d'un représentant commun et de réclamer une somme globale qui sera répartie à la fin de la procédure ne contrevient donc pas au droit fédéral (ATF 136 V 415 consid. 3.2). Il est dès lors sans importance que certains assureurs n'aient remboursé aucun montant pendant une période déterminée. Ils ne participeront pas au partage interne (SVR 2007 KV n° 5 p. 19 ; ATF 127 V 281 consid. 5d).
Néanmoins, la prétention en remboursement appartient à chaque assureur-maladie, raison pour laquelle son nom doit figurer dans la demande, ainsi que dans l'intitulé de l'arrêt. Lorsqu'un groupe d'assureurs introduit une demande globale, il peut dès lors seulement réclamer le montant que les membres de ce groupe ont payé en trop, mais non la restitution de montants payés par d'autres assureurs ne faisant pas partie du groupe, à moins d'être au bénéfice d'une procuration ou d'une cession de créance de la part de ces derniers. Dans l'hypothèse où une violation du principe d'économicité est retenue, seuls devraient être restitués par le médecin recherché les montants effectivement remboursés par les caisses-maladie parties à la procédure (ATF 9C_260/2010 non publié du 27 décembre 2011, consid. 4.7 ; ATF non publié 9C_167/2010 du 14 janvier 2011, consid. 2.2). Enfin, la production, par une assurance-maladie, d'une seule facture pour l'année litigieuse suffit à admettre sa légitimation active (ATFA non publié K 61/99 du 8 mars 2000, consid. 4.c).
b.a) S'agissant des demanderesses du groupe I (année statistique 2004), le Tribunal de céans constate que chacune d'elles a donné procuration à SANTÉSUISSE pour agir dans le cadre de la présente procédure. Toutefois, certaines caisses, à savoir SUPRA, PROVITA, PHILOS et HELSANA, n'ont pas produit de factures, étant précisé que certaines factures produites par SANTÉSUISSE ne permettent pas d'établir clairement la caisse-maladie qui a émis la facture (cf. par exemple pièces n° 26 à 28, demanderesses). Selon la défenderesse, seules les caisses ayant produit au moins une facture pourraient demander le remboursement des prestations versées en trop, dans l'hypothèse où une violation du principe de l'économicité devait être constatée.
Dans le cadre de l'instruction de la cause, les demanderesses ont produit un document nommé Datenpool, pour l'année 2004 (pièce n° 1 du chargé du 10 août 2011, demanderesses), qui décompose les montants pris en charge par chaque assureur, pour l'année en cours, tant pour les coûts directs que pour les coûts indirects, étant précisé que les coûts totaux sont ensuite reportés dans les statistiques RSS du médecin en cause.
Ce document permet ainsi de connaître quelles assurances ont pris en charge des soins pour l'année en cause, et quelles assurances ne l'ont pas fait. Aucun élément du dossier ne permet de remettre en cause la valeur probante de ce document. Dans le cas particulier, le Tribunal de céans admettra ainsi qu'il n'est pas nécessaire, sauf à faire preuve de formalisme excessif, que les assureurs concernés fournissent en plus une facture démontrant qu'elle est intervenue au moins une fois, ce d'autant plus que la défenderesse, à qui le Datenpool a été communiqué, ne remet pas en cause son fondement, que ce soit quant aux noms des caisses qui y sont mentionnées qu'aux chiffres y relatifs. Il en découle que la requête de la défenderesse tendant à la production de toutes les factures en cause n'est ni justifiée ni conforme à la jurisprudence. Pour les mêmes motifs, le Tribunal de céans rejettera la requête de la défenderesse selon laquelle devraient être écartées de la procédure toutes les factures sur lesquelles le nom de l'assureur est annoté à la main, ce d'autant plus que ce serait faire preuve de formalisme excessif que d'exiger de chaque assureur qu'il tamponne chaque facture de son timbre humide, une annotation manuscrite aux fins d'identification étant suffisante. Une telle exigence ne ressort pas non plus de la jurisprudence du Tribunal fédéral.
Partant, pour l'année statistique 2004, le Tribunal de céans admettra la qualité pour agir et la légitimation active des assureurs mentionnés dans l'intitulé de la demande, qui ont produit une procuration et qui ont remboursé des coûts directs selon le Datenpool, à savoir CSS, PROVITA, CMBB, CONCORDIA, ATUPRI, AVENIR, KPT/CPT, HERMES, LA CAISSE VAUDOISE, KOLPING, PROGRES, SWICA, MUTUEL ASSURANCES, SANITAS, INTRAS, PHILOS, ASSURA, UNIVERSA et HELSANA.
b.b) Par ailleurs, dans sa demande du 28 juillet 2006, SANTÉSUISSE a mentionné GROUPE MUTUEL comme partie.
Il est notoire que le GROUPE MUTUEL représente diverses caisses-maladie autorisées à pratiquer à charge de l'assurance-maladie sociale, mais cette association n'a pas qualité pour agir en son nom propre en tant que demanderesse. Toutefois, rejeter la demande du Groupe mutuel ou des assureurs-maladie de ce groupe, au motif que les membres du groupe n'ont pas été individuellement énoncés dans l'intitulé de la demande, ne se concilie ni avec le principe de la prohibition du formalisme excessif (cf. art. 9 et 29 al. 1 Cst.), ni avec l'obligation du tribunal d'établir avec la collaboration des parties les faits déterminants pour la solution du litige (cf. art. 89 al. 5 LAMal) (ATF non publiés 9C_260/2010 du 27 décembre 2011, consid. 5.3.1, et 9C_167/2010 du 14 janvier 2011, consid. 2.2).
En l'occurrence, le Tribunal de céans admettra la qualité de partie des caisses qui ont remboursé des prestations durant l'année statistique 2004 et qui sont membres du GROUPE MUTUEL, ce dernier ayant produit une procuration désignant nommément les assurances représentées, de sorte que la qualité des parties sera rectifiée, les caisses concernées étant MUTUEL ASSURANCES, AVENIR, HERMES, UNIVERSA, CMBB, PHILOS et LA CAISSE VAUDOISE. Toutefois, la demande sera rejetée en tant qu'elle est formée par le GROUPE MUTUEL.
b.c) Le Tribunal constate par ailleurs que selon le Datenpool, VIVAO SYMPANY SUISSE SA a remboursé des coûts directs de 972 fr. et indirects de 976 fr. Or, cette caisse n'est pas mentionnée dans l'intitulé de la demande du 28 juillet 2006.
Toutefois, selon le registre du commerce informatisé du canton de Fribourg, VIVAO SYMPANY SUISSE SA est le successeur en droit de OKK SUISSE SA depuis 2007, soit postérieurement à l'année statistique en cause (2005), étant précisé que depuis le mois de janvier 2011, VIVAO SYMPANY SA est le successeur en droit de VIVAO SYMPANY SUISSE SA (cf. registre du commerce informatisé du Canton de Bâle-Ville).
Dans la mesure où OKK SUISSE SA est partie à la procédure, il y a donc lieu d'admette la qualité pour agir et la légitimation active de VIVAO SYMPANY SA, en tant que successeur en droit de OKK SUISSE SA, l'intitulé des parties étant rectifié en conséquence.
b.d) S'agissant de SUPRA, le Tribunal arbitral constate qu'elle fait partie de l'intitulé de la demande du 28 juillet 2006. Toutefois, il ressort du Datenpool de l'année 2004 que cette caisse n'a pas remboursé de coûts directs durant cette période (uniquement 764 fr. de coûts indirects). De même, AQUILANA, EGK, GALENOS, SANATOP, CAISSE MALADIE 57 et WINCARE font également partie de l'intitulé de la demande, mais n'ont remboursé ni coûts directs ni indirects.
Il est le lieu de préciser, d'une part, que selon le registre du commerce informatisé du canton de Berne, MOOVE SYMPANY SA est le successeur en droit de CAISSE MALADIE 57 depuis 2007 et que, d'autre part, SUPRA est le successeur en droit de SANATOP depuis 2010 selon les données du registre du commerce informatisé du canton de Soleure.
Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a laissé la question ouverte de savoir si des assureurs qui n'ont pas remboursés de traitement ont été à juste titre débouté de leurs conclusions par le Tribunal de céans. Cela étant, dans la mesure où ces assureurs n'ont rien remboursé au titre de traitements LAMal et qu'ils ne participeraient ainsi pas au partage interne, ils n'ont pas un intérêt digne de protection (art. 89 al. 1 let. c de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF ; RS 173.110) à recourir, car ils ne pourraient de toute manière rien obtenir au titre de demanderesses (ATF non publié 9C_260/2010 du 27 décembre 2011, consid. 5.3.1).
Conformément au principe de l’unité de la procédure, consacré à l’art. 111 al. 1er LTF, la qualité pour agir devant les autorités juridictionnelles cantonales dont les décisions sont sujettes à recours en matière de droit public ne peut être subordonnée à des conditions différentes de celles qui régissent la qualité pour recourir au sens de l’art. 89 al. 1er LTF.
À teneur de l’art. 60 LPA, les parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée (let. a) et toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (let. b) ont qualité pour recourir. La qualité pour agir et la qualité pour défendre appartiennent aux conditions matérielles de la prétention litigieuse. Elles se déterminent selon le droit au fond et leur défaut conduit au rejet de l'action, qui intervient indépendamment de la réalisation des éléments objectifs de la prétention litigieuse (ATF 126 III 59, consid. 1a; ATF 125 III 82, consid. 1a). La qualité pour défendre appartient à celui qui est l'obligé du droit et contre qui est dirigée l'action du demandeur (ATF du 17 août 2005, B 61/02, consid. 3.2).
Par conséquent, dans la mesure où AQUILANA, EGK, GALENOS, MOOVE SYMPANY SA (en tant que successeur en droit de CAISSE MALADIE 57), SUPRA (également en tant que successeur en droit de SANATOP) et WINCARE n'ont pas remboursé de prestations durant l'année 2004 et que ces caisses ne participeront pas à la répartition interne, elles seront déboutées des fins de leur demande, faute d'intérêt digne de protection pour agir.
Pour les mêmes motifs, seront déboutées des fins de leur demande les caisses faisant partie du GROUPE MUTUEL mais n'ayant pas remboursé de prestations, à savoir CAISSE MALADIE DE TROISTORENTS, EOS, AVANTIS, NATURA, PANORAMA et EASY SANA.
b.e) Enfin, le Tribunal de céans constate que la CAISSE MALADIE de la FONCTION PUBLIQUE, laquelle est partie à la procédure et a produit une facture, ne fait toutefois pas partie de la liste des caisses ayant remboursé des prestations selon le Datenpool.
Il ressort du registre du commerce informatisé du Bas-Valais que cette caisse a été radiée par suite de fusion, le 16 février 2012, son successeur en droit étant PHILOS.
Cela étant, la question de savoir si, du fait qu'il ne ressort pas du Datenpool que la CAISSE MALADIE DE LA FONCTION PUBLIQUE ait remboursé des prestations, elle devrait alors être déboutée des prétentions, peut rester ouverte, dans la mesure où PHILOS est elle-même partie à la procédure et que sa qualité pour agir et sa légitimation active ont été reconnues.
b.f) En substance, s'agissant des demanderesses du groupe I, seront admises à la procédure les caisses-maladie suivantes: CSS, PROVITA, CMBB, CONCORDIA, ATUPRI, AVENIR, KPT/CPT, HERMES, LA CAISSE VAUDOISE, KOLPING, PROGRES, SWICA, MUTUEL ASSURANCES, SANITAS, INTRAS, PHILOS (également en tant que successeur en droit de CM de la FONCTION PUBLIQUE), ASSURA, UNIVERSA, HELSANA, VIVAO SYMPANY SA (en tant que successeur en droit de OKK SUISSE SA).
Seront toutefois déboutées de leur demande les caisses-maladie suivantes: AQUILANA, EGK, GALENOS, GROUPE MUTUEL, MOOVE SYMPANY SA (en tant que successeur en droit de CAISSE MALADIE 57), SUPRA (également en tant que successeur en droit de SANATOP), WINCARE, CAISSE MALADIE DE TROISTORRENTS, EOS, AVANTIS, NATURA, PANORAMA et EASY SANA.
c.a) S'agissant des demanderesses du groupe II (année statistique 2005), le Tribunal de céans constate d'abord que chacune d'elles a donné procuration à SANTÉSUISSE pour agir dans le cadre de la présente procédure. Toutes les caisses ont produit au moins une facture, sauf HELSANA. Certes, la pièce (n° 23, chargé demanderesses du 2 juillet 2007) pourrait être une facture de cette caisse. La mention "AVOR" ne permet toutefois pas de distinguer s'il s'agit d'une facture émanant d'HELSANA ou du GROUPE HELSANA.
Cela étant, et pour les motifs déjà évoqués (consid. 7.b.a), l'HELSANA sera également admise à la procédure, dans la mesure où elle a valablement donné procuration à SANTÉSUISSE d'agir et où il ressort du Datenpool qu'elle a effectivement remboursé des prestations durant l'année statistique 2005.
Aussi, seront admis à la procédure les caisses qui sont mentionnées dans l'intitulé de la demande, qui ont produit une procuration et qui ont pris en charge des coûts directs selon le Datenpool, à savoir CSS, CMBB, CONCORDIA, ATUPRI, AVENIR, KPT/CPT, HERMES, LA CAISSE VAUDOISE, KOLPING, PROGRES, SWICA, MUTUEL ASSURANCES, SANITAS, INTRAS, PHILOS, ASSURA, UNIVERSA et HELSANA.
c.b) Le Tribunal de céans constate par ailleurs que WINCARE et SUPRA ne sont pas partie à la procédure, alors que ces caisses ont remboursé des coûts indirects de 61 fr., respectivement 380 fr. C'est toutefois sans conséquence sur l'issue de la cause, dès lors que l'obligation de restituer ne peut englober que les coûts directs (ATF 137 V 43 consid. 2.5.1 et 2.5.5).
c.c) En outre, il ressort du Datenpool que VIVAO SYMPANY SUISSE SA a pris en charge des coûts directs de 1'261 fr. Cette caisse n'est toutefois pas partie à la procédure.
Pour les motifs évoqués précédemment (cf. consid. 7.b.c), SANTÉSUISSE ayant de surcroît produit une facture estampillée "OKK" (pièce n° 26, chargé demanderesses du 2 juillet 2007), il y a lieu d'admettre la qualité pour agir et la légitimation active de VIVAO SYMPANY SA, en tant que successeur en droit de OKK SUISSE SA, l'intitulé des parties étant modifié en conséquence.
c.d) De plus, le Tribunal de céans constate d'une part que sont parties à la procédure la CAISSE-MALADIE 57 et la CAISSE-MALADIE DE LA FONCTION PUBLIQUE et, d'autre part, que SANTÉSUISSE a produit pour chacune d'elle une facture.
S'agissant de la CAISSE MALADIE 57, dont le successeur en droit est MOOVE SYMPANY SA, le Datenpool ne mentionne aucun remboursement de cette caisse durant l'année statistique en cause. Quels qu'en soient les motifs (p. ex. les coûts entraient dans la franchise), la demande, en tant qu'elle est formée par MOOVE SYMPANY, successeur en droit de CAISSE MALADIE 57, sera rejetée, faute d'intérêt digne de protection (cf. consid. 7.b.d).
S'agissant de la CAISSE MALADIE de la FONCTION PUBLIQUE (dont le successeur en droit est PHILOS), la question de savoir si elle devrait être déboutée de ses prétentions peut rester ouverte, dans la mesure où PHILOS est elle-même partie à la procédure et que sa qualité pour agir et sa légitimation active ont été reconnues.
c.e) Enfin, le Tribunal de céans constate que les caisses suivantes sont parties à la procédure mais n'ont pas remboursé de prestations durant l'année statistique 2005: CAISSE MALADIE DE TROISTORRENTS, EOS, AVANTIS, NATURA, PANORAMA et EASY SANA.
Elles seront donc déboutées des fins de leur demande, faute d'intérêt digne de protection pour agir.
c.f) Pour le surplus, PROVITA a remboursé des coûts directs de 373 fr. Or, cette caisse n'est pas partie à la procédure. Par conséquent, dans l'hypothèse où une violation du principe d'économicité devait être établie, il conviendra le cas échéant de déduire des prétentions des demanderesses tout ou partie de ce montant, dès lors que lorsqu'un groupe d'assureurs introduit une demande globale, il peut seulement réclamer le montant que les membres de ce groupe ont payé en trop, mais non la restitution de montants payés par d'autres assureurs ne faisant pas partie du groupe (cf. notamment ATF non publié du 27 décembre 2011, 9C_260/2010 consid. 4.7).
c.g) En substance, s'agissant des demanderesses du groupe II, seront admises à la procédure les caisses suivantes: CSS, CMBB, CONCORDIA, ATUPRI, AVENIR, KPT/CPT, HERMES, LA CAISSE VAUDOISE, KOLPING, PROGRES, SWICA, MUTUEL ASSURANCES, SANITAS, INTRAS, PHILOS (également en tant que successeur en droit de CAISSE MALADIE DE LA FONCTION PUBLIQUE), ASSURA, UNIVERSA, HELSANA, VIVAO SYMPANY SA (en tant que successeur en droit d'OKK SUISSE SA).
Seront en revanche déboutées des fins de leur demande, faute d'intérêt digne de protection, les caisses suivantes: CAISSE MALADIE DE TROISTORRENTS, EOS, AVANTIS, NATURA, PANORAMA, EASY SANA et MOOVE SYMPANY (en tant que successeur en droit de CAISSE MALADIE 57).
d.a) S'agissant des demanderesses du groupe III (année statistique 2006), le Tribunal de céans constate d'abord que chacune d'elles a donné procuration à SANTÉSUISSE pour agir dans le cadre de la présente procédure. Par ailleurs, chacune des demanderesses a au moins fourni une facture pour l'année statistique en cours, étant rappelé que le Tribunal a au demeurant admis que le Datenpool était dans tous les cas suffisant pour prouver la légitimation active d'un assureur. En conséquence, la qualité pour agir et la légitimation active des caisses suivantes sera admise: CSS, CMBB, CONCORDIA, AUXILIA, AVENIR, KPT/CPT, HERMES, LA CAISSE VAUDOISE, KOLPING, PROGRES, SWICA, MUTUEL ASSURANCES, SANITAS, INTRAS, PHILOS, ASSURA, UNIVERSA, HELSANA et AVANEX.
S'agissant d'AUXILIA, il convient de relever que depuis 2011, son successeur en droit est INTRAS, de sorte que la qualité des parties sera modifiée en conséquence.
d.b) Par ailleurs, le Tribunal de céans constate que les caisses suivantes ont remboursé des coûts directs mais ne sont pas partie à la procédure (elles ne sont pas mentionnées dans la demande ni représentée par procuration) : MOOVE SYMPANY SA, successeur en droit de CAISSE MALADIE 57 (873 fr.), ATUPRI (538 fr.), VIVAO SYMPANY SA, successeur en droit de OKK SUISSE SA (245 fr.), AGRISANO (399 fr.) et ARCOSANA (2'443 fr.). Eu égard au principe selon lequel lorsqu'un groupe d'assureurs introduit une demande globale, il peut seulement réclamer le montant que les membres de ce groupe ont payé en trop, mais non la restitution de montants payés par d'autres assureurs ne faisant pas partie du groupe (cf. notamment ATF non publié du 27 décembre 2011, 9C_260/2010 consid. 4.7), il conviendra le cas échéant de déduire des prétentions des demanderesses tout ou partie des coûts directs versés par les caisses précitées, dans l'hypothèse où une violation du principe d'économicité devait être établie.
d.c) Enfin, s'agissant de la CAISSE MALADIE DE LA FONCTION PUBLIQUE (dont le successeur en droit est PHILOS), laquelle est partie à la procédure et a produit une facture, mais qui ne fait pas partie du Datenpool, la question de savoir si elle devrait être déboutée de ses prétentions peut rester ouverte, dans la mesure où PHILOS est elle-même partie à la procédure et que sa qualité pour agir et sa légitimation active ont été reconnues.
d.d) En substance, s'agissant des demanderesses du groupe III, seront admises à la procédure les caisses suivantes: CSS, CMBB, CONCORDIA, AVENIR, KPT/CPT, HERMES, LA CAISSE VAUDOISE, KOLPING, PROGRES, SWICA, MUTUEL ASSURANCES, SANITAS, INTRAS (également en tant que successeur en droit d'AUXILIA), PHILOS (également en tant que successeur en droit de CAISSE MALADIE DE LA FONCTION PUBLIQUE), ASSURA, UNIVERSA, HELSANA et AVANEX.
e.a) S'agissant des demanderesses du groupe IV (année statistique 2007), le Tribunal de céans constate que chacune d'elles a donné procuration à SANTÉSUISSE pour agir dans le cadre de la présente procédure. Par ailleurs, chacune des demanderesses a au moins fourni une facture pour l'année statistique en cours, à l'exception des caisses suivantes: ARCOSANA, CSS, KOLPING, INTRAS, dont les factures produites ne permettent pas d'identifier clairement la caisse (pièces n° 7, 23, 31 et 35, chargé du 6 juillet 2009). Par ailleurs, la facture produite par AGRISANO concerne l'année statistique 2006. VIVAO SYMPANY n'a quant à elle pas produit de facture.
Cela étant, le Tribunal rappelle qu'il a admis que le Datenpool était dans tous les cas suffisants pour prouver la légitimation active d'un assureur. Ainsi, toutes les parties à la procédure seront admises, tout comme la CAISSE MALADIE DE LA FONCTION PUBLIQUE - qui a certes produit une facture, mais dont il ne ressort pas du Datenpool qu'elle a pris en charge des prestations - dès lors que depuis février 2012, PHILOS est le successeur en droit de cette caisse. Les caisses admises sont donc AGRISANO, ASSURA, ARCOSANA, INTRAS (également en tant que successeur en droit d'AUXILIA), AVANEX, AVENIR, CMBB, CONCORDIA, KPT/CPT, CSS, HELSANA, HERMES, INTRAS, KOLPING, LA CAISSE VAUDOISE, MOOVE SYMPANY, MUTUEL ASSURANCES, PHILOS (également en tant que successeur en droit de CAISSE MALADIE DE LA FONCTION PUBLIQUE), PROGRES, SANITAS, SWICA, UNIVERSA et VIVAO SYMPANY.
e.b) Le Tribunal constate enfin que ATUPRI a remboursé des coûts indirects de 329 fr. alors qu'elle n'est pas partie à la procédure. C'est toutefois sans conséquence, dès lors que seuls les coûts directs doivent cas échant, en cas de polypragmasie, être remboursés.
Il convient d'examiner si un cas de polypragmasie est établi.
Aux termes de l’art. 56 al. 1 et 2 LAMal, le fournisseur de prestations doit limiter ses prestations à la mesure exigée par l’intérêt de l’assuré et le but du traitement. La rémunération des prestations qui dépasse cette limite peut être refusée et le fournisseur de prestations peut être tenu de restituer les sommes reçues à tort au sens de cette loi.
L'obligation de restitution fondée sur l'art. 56 al. 2 LAMal ne peut englober que les coûts directement liés à la pratique du médecin (y compris les médicaments délivrés par lui; ATF 137 V 43 consid. 2.5.1 - 2.5.5). L'exclusion des coûts indirects de l'obligation de restitution ne modifie en rien la pratique selon laquelle l'examen du caractère économique de la pratique médicale doit se faire sur la base d'une vision d'ensemble, au sens de la jurisprudence publiée aux ATF 133 V 37; en effet, une part plus importante que la moyenne de prestations directement délivrées par le médecin par rapport aux prestations déléguées peut s'expliquer par une pratique médicale spécifique pouvant justifier des surcoûts (ATF 137 V 43 consid. 2.5.6).
Ainsi, il convient de prendre en considération pour l’examen de l’économicité l’indice de l’ensemble des coûts, à savoir aussi bien les coûts de traitement directs que de traitements indirects (coût des médicaments et autres coûts médicaux occasionnés par le médecin auprès d’autres fournisseurs de prestations), lorsque l’ensemble des coûts est inférieur aux coûts directs. Toutefois, lorsqu’il existe des indices concrets que les coûts inférieurs dans un domaine sont dus à des circonstances extérieures sans lien de causalité avec la façon de pratiquer du médecin, il n'y a pas lieu de procéder à une prise en compte de l’ensemble des coûts (ATF 133 V 39 consid. 5.3.2 à 5.3.5).
b) La méthode statistique ou de comparaison des coûts moyens consiste à comparer les frais moyens causés par la pratique d'un médecin particulier avec ceux causés par la pratique d'autres médecins travaillant dans des conditions semblables (cf. notamment ATFA non publié K 6/06 du 9 octobre 2006 consid. 4.2 non publié in ATF 133 V 37). Cette méthode est concluante et peut servir comme moyen de preuve, si les caractéristiques essentielles des pratiques comparées sont similaires, si le groupe de comparaison compte au moins dix médecins, si la comparaison s'étend sur une période suffisamment longue et s'il est pris en compte un nombre assez important de cas traités par le médecin contrôlé (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung in Soziale Sicherheit, SBVR, 2e éd., n° 793 p. 662). Il y a donc polypragmasie (Überarztung) lorsque les notes d'honoraires communiquées par un médecin à une caisse maladie sont, en moyenne, sensiblement plus élevées que celles des autres médecins pratiquant dans une région et avec une clientèle semblable alors qu'aucune circonstance particulière ne justifie la différence de coûts (ATF 119 V 448 consid. 4b et les références).
Pour présumer l'existence d'une polypragmasie, il ne suffit pas que la valeur moyenne statistique (indice de 100, exprimé généralement en pour cent) soit dépassée. Il faut systématiquement tenir compte d'une marge de tolérance (ATF 119 V 448 consid. 4c) et, cas échéant, d'une marge supplémentaire à l'indice-limite de tolérance (RAMA 1988 n° K 761 p. 92). La marge de tolérance ne doit pas dépasser l'indice de 130 afin de ne pas vider la méthode statistique de son sens et doit se situer entre les indices de 120 et de 130 (ATFA non publié K 6/06 du 9 octobre 2006 consid. 4.2 non publié in ATF 133 V 37; ATFA non publié K 150/03 du 18 mai 2004 consid. 6.1 non publié in ATF 130 V 377 et les références; SVR 1995 KV n° 40 p. 125). La marge de tolérance sert à tenir compte des particularités et des différences entre cabinets médicaux ainsi que des imperfections de la méthode statistique en neutralisant certaines variations statistiques (cf. notamment ATFA non publiés K 113/03 du 10 août 2004, consid. 6.2 et K 134/99 du 28 novembre 2001, consid. 6d). Pour l'examen de la question de l'économicité, l'indice de l'ensemble des coûts est en principe déterminant (ATF 133 V 37 consid. 5.3).
c) Le Tribunal fédéral a réaffirmé dernièrement le caractère admissible du recours à la méthode statistique comme moyen de preuve permettant d'établir le caractère économique ou non des traitements prodigués par un médecin donné (ATF 136 V 415). Outre le fait que la méthode n'a jamais été valablement remise en cause (cf. par exemple, ATF non publiés 9C_205/2008 du 19 décembre 2008; 9C_649/2007 du 23 mai 2008; ATFA non publiés K 130/06 du 16 juillet 2007, K 46/04 du 25 janvier 2006, K 93/02 du 26 juin 2003 et K 108/01 du 15 juillet 2003) et qu'il ne s'agit pas d'une preuve irréfragable, dans la mesure où le médecin recherché en remboursement a effectivement la possibilité de justifier une pratique plus onéreuse que celle de confrères appartenant à son groupe de comparaison (pour une énumération des particularités justifiant une telle pratique, cf. notamment arrêt K 150/03 du 18 mai 2004 consid. 6.3 non publié in ATF 130 V 377; ATFA non publié K 9/99 du 29 juin 2001 consid. 6c), on rappellera que cette méthode permet un examen anonyme, standardisé, large, rapide et continu de l'économicité (JUNOD, Polypragmasie, analyse d'une procédure controversée in Cahiers genevois et romands de sécurité sociale n° 40-2008, p. 140 sv.) par rapport à une méthode analytique coûteuse, difficile à réaliser à large échelle et mal adaptée lorsqu'il s'agit de déterminer l'ampleur de la polypragmasie et le montant à mettre à charge du médecin (ATF 99 V 193 consid. 3; JUNOD, op. cit. p. 140 sv.). On rappellera encore que la méthode statistique comprend une marge de tolérance qui permet de prendre en considération les spécificités d'une pratique médicale et de neutraliser certaines imperfections inhérentes à son application (ATF 136 V 415 consid. 6.2).
d) Dans la mesure où la méthode statistique consiste en une comparaison des coûts moyens, dont le second terme repose sur des données accessibles seulement aux assureurs maladie et à leur organisation faîtière, le médecin recherché en restitution doit avoir la possibilité de prendre connaissance des données mentionnées pour être à même de justifier les spécificités de sa pratique par rapport à celle des médecins auxquels il est comparé, faute de quoi son droit d'être entendu est violé. L'accès aux données des deux termes de la comparaison permet également aux autorités arbitrales et judiciaires amenées à se prononcer d'exercer leur contrôle (ATF 136 V 415 consid. 6.3.1). A cet égard, les droits du médecin recherché pour traitements non économiques ont été renforcés. C'est ainsi qu'en plus des informations dont il a la maîtrise dans la mesure où elles résultent de sa propre pratique, le médecin considéré doit avoir accès à ses propres données traitées par Santésuisse ainsi qu'à certaines données afférentes aux membres du groupe de comparaison, soit le nom des médecins composant le groupe de référence et, sous forme anonymisée, la répartition des coûts pour chaque médecin du groupe de comparaison, à savoir les mêmes données anonymisées que celles produites par Santésuisse le concernant pour chacun des médecins du groupe mentionné ("données du pool de données SANTÉSUISSE") (ATF 136 V 415 consid. 6.3.2 et 6.3.3 p. 418).
b) En premier lieu, elle remet en cause leur fiabilité dans leur principe. La valeur probante des statistiques établies par SANTÉSUISSE a cependant été toujours reconnue par le Tribunal fédéral, lequel a jugé que seules les statistiques RSS fournissaient les données qui permettaient une comparaison valable entre les différents fournisseurs de prestations et ainsi de se prononcer sur le respect ou la violation du principe de l'économicité (ATFA non publié K 150/03 du 18 mai 2004, consid. 6.4.2). De surcroît, la jurisprudence a développé des moyens pour compenser les défauts des statistiques RSS (ATFA non publié K 150/03 du 18 mai 2004, consid. 6.4.1).
D'un point de vue temporel, il sied de rappeler que la méthode de contrôle utilisée consiste à comparer globalement les coûts par patient d'un médecin par rapport à ses collègues de même spécialité dans un laps de temps déterminé et non à travers les ans (ATF 119 V 448 ; ATF non publié 9C_205/2008 du 19 décembre 2008, consid. 4.4.2), de sorte que les statistiques, pour les années 2004 à 2007, sont une base suffisante pour l'analyse du cas d'espèce.
c) En deuxième lieu, la défenderesse considère que le groupe de comparaison est biaisé, dès lors qu'elle est comparée avec des médecins ayant une spécialisation FMH ou au bénéfice d'une formation complémentaire.
Le Tribunal de céans constate d'abord que le groupe de comparaison, pour les années 2004 à 2007, et selon les données du site internet de la Fédération des médecins suisses (FMH), comporte au moins 27 médecins qui, tout comme la défenderesse, sont uniquement diplômés universitaire (cf. pièce unique [DVD-rom] du chargé complémentaire du 31 janvier 2011).
Dans la mesure où le groupe de comparaison comprend au moins 10 médecins, les statistiques RSS respectent la jurisprudence, ce d'autant plus que la défenderesse n'explique pas en quoi sa pratique serait différente de ces médecins-là.
Le Tribunal de céans constate également que le groupe de comparaison comprend des médecins titulaires d'un titre FMH, et majoritairement du titre de médecin praticien, médecin interniste ou généraliste. Cela étant, on ne voit pas en quoi les médecins porteurs de ce titre auraient une pratique différente de celle de la défenderesse. Cette dernière ne l'allègue d'ailleurs pas, se limitant à opposer ces titres FMH à son seul titre universitaire. Le fait que certains de ces médecins soient au bénéfice d'attestation de formation continue (comme par exemple pratique du laboratoire au cabinet, acupuncture) ne rend pas leur pratique différente de celle de la défenderesse, comme elle allègue. En effet, il n'est pas démontré ni établi que tel serait le cas, une formation complémentaire devant cas échant être analysée dans les spécificités du cabinet, eu égard à ses coûts directs et indirects.
De plus, s'il y a effectivement lieu d'admettre que le groupe de comparaison comprend quelques médecins porteur de titre de spécialiste, comme par exemple en cardiologie, en psychiatrie, en pédiatrie, en anesthésiologie ou encore en oto-rhino-laryngologie, SANTÉSUISSE a exposé que pour ces médecins, il a été admis, d'entente entre eux, qu'ils ne pratiquaient plus une médecine spécialisée. Quoi qu'il en soit, très peu de médecins sont concernés. Par exemple, pour l'année statistique 2004, seuls semblent être concernés moins de 10 médecins, dont notamment les Dr B__________ (spécialiste FMH en anesthésiologie), C__________ (spécialiste FMH en psychiatrie), D__________ (spécialiste FMH en pédiatrie), E__________ (spécialiste FMH en oto-rhino-laryngologie), F__________ (spécialiste FMH en psychiatrie) et le Dr G__________ (spécialiste en cardiologie). Ainsi, même à considérer que ces médecins ne devraient pas faire partie du groupe de comparaison, il n'est pas arbitraire d'admettre que les données de ces quelques médecins n'ont qu'une influence minime sur les statistiques, ce d'autant plus que la marge de tolérance a notamment pour but de tenir compte des imperfections de la méthode statistique en neutralisant certaines variations statistiques.
Enfin, la défenderesse considère que les statistiques sont inutilisables, dès lors que tous les médecins porteurs d'un titre FMH devrait y figurer, et non seulement une partie de ceux-ci sélectionnés par SANTÉSUISSE. Outre le fait que les propos de la défenderesse sont contradictoires, dès lors qu'elle estimait qu'elle ne devrait pas être comparée à des praticiens porteurs d'un titre FMH, il n'est pas nécessaire, pour obtenir une statistique fiable, que tous les médecins concernés soient inclus dans le groupe de comparaison, étant rappelé que selon la jurisprudence, il doit au moins comprendre 10 médecins.
d) La défenderesse considère en troisième lieu qu'elle ne saurait être comparée à des médecins salariés ou hospitaliers, les exigences variant de manière notable entre les médecins indépendants.
Cela étant, tous les médecins auxquels la défenderesse est comparée sont titulaires d'un n° RCC et sont donc autorisés à pratiquer à charge de l'AOS. Ainsi, leur statut, indépendant ou employé, n'y change rien, dès lors que c'est bien leur pratique qui est comparée. De surcroît, la défenderesse ne démontre pas en quoi un médecin dépendant aurait une activité différente d'un médecin indépendant.
Il n'y a donc pas lieu d'écarter les médecins concernés du groupe de comparaison, lequel offre une large palette de médecins, issus de la même filière, ce qui permet justement une comparaison étendue de l'activité.
e) La défenderesse considère en dernier lieu que les statistiques ne sont pas fiables en tant que certains médecins ont deux n° RCC. SANTÉSUISSE a exposé que jusqu'en 2005, chacun des médecins travaillant dans un cabinet de groupe se voyait attribuer un n° RCC individuel pour cette activité, puis un second s'il pratiquait en plus en cabinet privé. Ainsi, ces médecins ne se retrouvaient pas à double dans le groupe de comparaison. Pour des raisons de transparence et de rigueur, ils étaient inventoriés en fonction de leur numéro RCC. Cette pratique était toutefois sans incidence sur la base de comparaison entre les médecins du groupe, celle-ci consistant dans la détermination du coût moyen par patient pour l'ensemble du groupe, comparé au coût moyen par patient de chaque médecin individuel de ce groupe.
Le Tribunal de céans constate que sont concernés, pour l'année 2004, huit médecins, pour l'année 2005 neuf médecins, pour l'année 2006 huit médecins et pour l'année 2007 six médecins.
Il y a en l'espèce lieu de considérer que dans la mesure où les statistiques sont fondées sur le coût moyen par patient, le fait qu'un nombre minime de médecins soient titulaires de deux numéros RCC est sans incidence significative sur les statistiques, étant rappelé que la marge de tolérance a notamment pour but de tenir compte des imperfections de la méthode statistique en neutralisant certaines variations statistiques.
f) De surcroît, la défenderesse fait valoir une violation de sa liberté économique, en tant que le Tribunal arbitral appliquerait la méthode statistique. Par ce biais, elle entend remettre en cause la fiabilité de la méthode statistique. Le Tribunal de céans a déjà constaté que l'application de la méthode statistique était fiable de sorte qu'il n'y avait pas lieu de s'en écarter. De surcroît, la défenderesse ne fait pas valoir que le principe de la restitution serait une atteinte à sa liberté économique, mais uniquement l'application de la méthode statistique. Toutefois, l'on ne voit pas en quoi l'utilisation d'une méthode de calcul porterait atteinte à sa liberté économique, de sorte que son argumentation ne saurait être suivie.
g) Partant, rien ne s’oppose en principe à l'utilisation des statistiques RSS dans le cas présent.
Aussi, les conclusions de la défenderesse tendant à la mise en œuvre d'une expertise analytique, à la mise en œuvre d'une expertise concernant la fiabilité des statistiques RSS pour les années 2004 à 2007 seront rejetées.
S'agissant de l'application des statistiques ANOVA, le Tribunal y reviendra ultérieurement.
Il convient encore d'examiner si des particularités dans la pratique de la défenderesse justifieraient un coût moyen plus élevé.
a) Selon la jurisprudence, les particularités suivantes liées à la pratique médicale du médecin peuvent justifier un coût moyen plus élevé: une clientèle composée d’un nombre plus élevé que la moyenne de patients nécessitant souvent des soins médicaux (RAMA 1986 p. 4 consid. 4c), un nombre plus élevé de la moyenne de visites à domicile et une très grande région couverte par le cabinet (SVR 1995 p. 125 consid. 4b), un pourcentage très élevé de patients étrangers (RAMA 1986 p. 4 consid. 4c), une clientèle composée d’un nombre plus élevé de patients consultant le praticien depuis de nombreuses années et étant âgés (ATFA non publié K 152/98 du 18 octobre 1999) ou le fait que le médecin s’est installé depuis peu de temps à titre indépendant (réf. citée dans l’ATFA non publié K 150/03 du 18 mai 2004).
b) En l'espèce, la défenderesse fait d'abord valoir que sa clientèle est principalement composée de personnes d'origine étrangère.
Si tel semble bien être le cas, d'après ses propres statistiques, cela ne signifie pas encore qu'une telle clientèle justifie des coûts plus élevés. En effet, comme le relèvent les demanderesses, la défenderesse parle plusieurs langues, de sorte que le suivi de patients ne parlant pas le français ne parait pas lui poser de problèmes dans la pratique de son cabinet médical.
À comprendre l'argumentation de la défenderesse, les coûts plus élevés viendraient également du fait que la majorité de ses patients exercent des activités manuelles qui causeraient plus de maladies. Or, eu égard à la liste des pathologies produite par la défenderesse, on ne voit pas bien quelles spécificités sa pratique de la médecine a par rapport à son groupe de référence: en effet, elle soigne tout type de pathologie, comme le veut la pratique de la médecine générale. D'ailleurs, la défenderesse n'indique aucunement en quoi sa pratique serait différente de celle de ses confrères pour le même groupe de comparaison.
Pour le surplus, selon elle, sa spécificité réside surtout dans le fait que les patients reviennent chez elle en raison du lien de confiance qu'ils ont établi souvent depuis de nombreuses années. Le Tribunal de céans ne voit pas en quoi le lien de confiance entre un patient et son médecin autoriserait ce dernier à engendrer des coûts supérieurs à la moyenne des coûts par rapport à ses confrères de même catégorie.
Enfin, les explications de la défenderesse sont contradictoires, dès lors qu'elle indique, dans un premier temps, référer ses patients à de nombreux spécialistes puis, dans un second temps, effectuer elle-même le suivi des patients. Quoi qu'il en soit, force est de constater que les coûts directs et indirects de la défenderesse pour les années en cause sont largement supérieurs à la moyenne de son groupe de comparaison. Aussi, le fait de référer ses patients à des spécialistes ne tend pas à diminuer les coûts directs, et le fait de faire elle-même le suivi de patients qui devrait être effectué par un spécialiste ne tend pas à diminuer ses coûts indirects. Il en découle que la défenderesse ne justifie en aucune manière les raisons pour lesquelles ses coûts sont largement supérieurs à la moyenne.
c) Ainsi, la défenderesse se contente de décrire sa pratique, sans indiquer en quoi celle-ci présenterait des particularités spécifiques, par rapport aux médecins ayant une pratique similaire, qui justifierait que l'on tienne compte d'une marge de tolérance qui irait au-delà de 30 %.
Partant, le Tribunal de céans estime qu’il n’y a pas lieu de s’écarter de la marge de tolérance appliquée de 30 % au vu des spécificités du cabinet de la défenderesse, étant précisé que le taux de 30 % apparaît particulièrement généreux dès lors qu'hormis le fait d'avoir une patientièle constituée principalement de personnes étrangères, la défenderesse n'a démontré aucune spécificité.
L'argument soulevé n'est toutefois pas fondé.
D'une part, cette jurisprudence a été rendue alors que la LAMA ne prévoyait pas explicitement d'action directe en restitution, contrairement à la LAMal (art. 56 al. 2 LAMal).
D'autre part, la LPGA n'était pas encore entrée en vigueur à l'époque où les deux arrêts précités ont été rendus. Depuis lors, la restitution, en matière d'assurances sociales, est expressément réglée à l'art. 25 LPGA (cf. La restitution des prestations indûment touchées dans la LPGA, P. KELLER, in La partie générale du droit des assurances sociales, IRAL, Lausanne 2003, 149 et ss).
Il en découle qu'il n'y a pas de place pour une application analogique ou à titre supplétif des dispositions du CO en la matière, seules les conditions de l'art. 56 LAMal et de la jurisprudence développée à son sujet étant applicables.
Dans leur demande en paiement du 6 juillet 2009, les demanderesses ont procédé à un nouveau calcul de polypragmasie, sur la base de la jurisprudence parue aux ATF 133 V 37 ainsi que sur la méthode ANOVA, amplifiant ainsi leurs conclusions. Selon SANTÉSUISSE, l'application d'ANOVA permettrait d'étendre et d'améliorer la comparaison entre médecins alors même que les patients et le canton de pratique sont différents (cf. V. JUNOD, op. cit., n° 40, p. 158). À ce jour, la question de la validité de la méthode ANOVA n'a pas été tranchée par le Tribunal fédéral. Sur le plan scientifique, il n'est pas possible au Tribunal de céans de déterminer si la méthode ANOVA est correcte ou non, sauf à mettre en œuvre une expertise dans ce sens.
En l'occurrence, le Tribunal arbitral constate que l'application de la méthode ANOVA au cas de la défenderesse lui serait défavorable, dès lors que les indices ANOVA sont largement supérieurs aux indices RSS (contrairement à ce qui était le cas dans une cause similaire jugée par le Tribunal de céans, ATAS/733/2012 du 11 mai 2012).
En effet, pour l'année 2004, les indices ANOVA sont de 182 (pour les coûts directs), de 204 (pour les coûts de médicaments) et de 180 (pour les coûts totaux), alors qu'ils sont, pour les statistiques RSS de 163 (pour les coûts directs), de 151 (pour les coûts indirects) et de 156 (pour les coûts totaux). Pour l'année 2005, les indices ANOVA sont de 168 (pour les coûts directs), de 220 (pour les coûts de médicaments) et de 174 (pour les coûts totaux), alors qu'ils sont, pour les statistiques RSS de 141 (pour les coûts directs), de 130 (pour les coûts indirects) et de 135 (pour les coûts totaux). Pour l'année 2006, les indices ANOVA sont de 190 (coûts directs sans médicaments), 216 (coûts des médicaments directs et indirects) et 180 (coûts totaux, alors qu'ils sont, pour les statistiques RSS, de 152 (coûts directs), 135 (coûts indirects) et 143 (coûts totaux). Pour l'année 2007, les indices ANOVA sont de 191 (coûts directs sans médicaments), 214 (coûts des médicaments directs et indirects) et 184 (coûts totaux, alors qu'ils sont, pour les statsitiques RSS, de 151 (coûts directs), 135 (coûts indirects) et 142 (coûts totaux).
Ceci dit, alors que les statistiques RSS sont détaillées, permettant ainsi au praticien et au Tribunal de vérifier les calculs effectués, tel n'est pas le cas des statistiques ANOVA. En effet, SANTÉSUISSE ne produit, pour cette dernière méthode, que trois indices (coûts directs sans médicaments, coûts des médicaments et coûts totaux), mais l'on ignore sur quelles données SANTÉSUISSE se base et comment elle parvient à ce résultat. Par ailleurs, les différences des indices sont considérables et SANTÉSUISSE n'en explique pas les raisons, se contentant de dire que la méthode ANOVA est plus fiable.
Aussi, et dans le cas d'espèce, le Tribunal de céans se référera aux indices des coûts totaux des statistiques RSS, seules reconnues à ce jour par la jurisprudence.
b) Il résulte en l’espèce des statistiques RSS relatives à l’année 2004 que le total des coûts directs et indirects par malade de la défenderesse était de 1'637 fr. 98, ce qui représente un indice de 156 par rapport à la moyenne de 100. Le coût par malade de la défenderesse doit être ainsi établi à 156 % de la moyenne des coûts directs par malade du groupe de comparaison, laquelle est de 472 fr. 65 fr. Le calcul de la polypragmasie, selon les statistiques RSS, s’établit de la façon suivante :
Moyenne des coûts directs par malade du groupe
de comparaison (indice 100) 472 fr. 65
Coûts totaux par malade de la défenderesse (indice 156) 737 fr. 33
(472 fr. 65 / 100 x 156)
Nombre de malades de la défenderesse: 486
Facturation par rapport au coût moyen : 486 x 472.65 229'707 fr. 90
30 % pour prendre en compte les spécificités du cabinet 68'912 fr. 37
Total admis 298'620 fr. 27
Chiffre d’affaires de la défenderesse sur la base d’un indice de 156
(486 x 737.33) 358'342 fr. 38
Différence (RSS 2004) 59'722 fr. 10
Pour l'année 2004, il y a donc lieu d'admettre une violation du principe d'économicité, la somme facturée indûment s’élevant à 59'722 fr. 10.
c) Pour l'année statistique 2005, le total des coûts directs et indirects par malade de la défenderesse était de 1'583 fr., ce qui représente un indice de 135 par rapport à la moyenne de 100. Le coût par malade de la défenderesse doit donc être établi à 135 % de la moyenne des coûts directs par malade du groupe de comparaison, laquelle est de 519 fr. 17 fr. Le calcul de la polypragmasie s’établit ainsi de la façon suivante :
Moyenne des coûts directs par malade du groupe
de comparaison (indice 100) 519 fr. 17
Coûts totaux par malade de la défenderesse (indice 135) 700 fr. 87
(519 fr. 17 / 100 x 135)
Nombre de malades de la défenderesse: 471
Facturation par rapport au coût moyen : 471 x 519.17 244'529 fr. 07
30 % pour prendre en compte les spécificités du cabinet 73'358 fr. 72
Total admis 317'887 fr. 79
Chiffre d’affaires de la défenderesse sur la base d’un indice de 135
(471 x 700.87) 330'109 fr. 77
Différence (RSS 2005) 12'222 fr.
Pour l'année 2005, il y a donc lieu d'admettre une violation du principe d'économicité.
Il convient de déduire du total les coûts directs versés par PROVITA, à savoir 373 fr. selon le Datenpool, le Tribunal de céans ayant constaté que cette caisse n'était pas partie à la procédure pour l'année statistique 2005.
Toutefois, si l'on déduisait l'entier des montants remboursés par cette caisse, on favoriserait indûment le médecin, en réduisant ce qu'il doit rembourser, et on défavoriserait les caisses parties à la procédure, en réduisant de manière injustifiée le montant qui devrait être réparti entre elles. En effet, la pratique, instaurée par SANTÉSUISSE et admise par notre Haute Cour, veut que le montant total qui doit être restitué aux caisses soit versé à SANTÉSUISSE, charge à elle de les reverser en mains des caisses. Il n'en demeure pas moins que cette somme doit être répartie au pro rata des montants remboursés par une caisse durant l'année statistique en cause. Ainsi, seule une portion des frais remboursés par la caisse précitée doit être considérée comme non-économique, et non l'entier des factures.
En l'espèce, les montants remboursés par PROVITA au titre de coûts directs (373 fr.) correspond à 0.1084 % du total des coûts directs remboursés par toutes les caisses en 2005 (343'980 fr.) selon le Datenpool. Aussi, si cette caisse avait été partie à la procédure, c'est un montant de 13 fr. 25 (0.1084 % de 12'222 fr.) qui aurait dû lui être restitué au titre de pratique non-économique, montant qu'il convient donc de déduire de la somme totale qui devra être restituée par la défenderesse.
Par conséquent, la somme facturée indûment s’élève à 12'208 fr. 75 (12'222 fr. - 13 fr. 25).
d) Pour l'année statistique 2006, le total des coûts directs et indirects par malade de la défenderesse était de 1'689 fr. 57, ce qui représente un indice de 143 par rapport à la moyenne de 100. Le coût par malade de la défenderesse doit ainsi être établi à 143 % de la moyenne des coûts directs par malade du groupe de comparaison, laquelle est de 526 fr. 89 fr. Le calcul de la polypragmasie s’établit ainsi de la façon suivante :
Moyenne des coûts directs par malade du groupe
de comparaison (indice 100) 526 fr. 89
Coûts totaux par malade de la défenderesse (indice 143) 753 fr. 45
(526 fr. 89 / 100 x 143)
Nombre de malades de la défenderesse: 452
Facturation par rapport au coût moyen : 452 x 526.89 238'154 fr. 28
30 % pour prendre en compte les spécificités du cabinet 71'446 fr. 28
Total admis 309'600 fr. 56
Chiffre d’affaires de la défenderesse sur la base d’un indice de 143
(452 x 753.45) 340'559 fr. 40
Différence (RSS 2006) 30'958 fr. 85
Pour l'année 2006, il y a donc lieu d'admettre une violation du principe d'économicité.
Pour les mêmes motifs et selon le même procédé qu'exposés précédemment (cf. consid. 15c), il convient encore de déduire de ce chiffre le surcoût afférent aux assurés des assureurs qui ne sont pas partie à la procédure, à savoir MOOVE SYMPANY SA qui a remboursé des coûts directs de 873 fr., ATUPRI qui a remboursé des coûts directs de 538 fr., VIVAO SYMPANY qui a remboursé des coûts directs de 245 fr., AGRISANO qui a remboursé des coûts directs de 399 fr. et ARCOSANA qui a remboursé des coûts directs de 2'443 fr.
En l'espèce, les montants remboursés par MOOVE SYMPANY au titre de coûts directs (873 fr.) correspond à 0.2406 % du total des coûts directs remboursés par toutes les caisses en 2006 (362'758 fr.) selon le Datenpool. Aussi, si cette caisse avait été partie à la procédure, c'est un montant de 74 fr. 50 (0.2406 % de 30'958 fr. 85) qui aurait dû lui être restitué au titre de pratique non-économique, montant qu'il convient donc de déduire de la somme totale qui devra être restituée par la défenderesse.
S'agissant de ATUPRI, cette caisse a remboursé une somme de 538 fr. au titre de coûts directs, correspondant à 0.1483 % des coûts totaux directs remboursés par toutes les caisses en 2006 (362'758 fr.). Aussi, si cette caisse avait été partie à la procédure, c'est un montant de 45 fr. 90 (0.1483 % de 30'958 fr. 85) qui aurait dû lui être restitué au titre de pratique non-économique, montant qu'il convient donc de déduire de la somme totale qui devra être restituée par la défenderesse.
S'agissant de VIVAO SYMPANY, cette caisse a remboursé une somme de 245 fr. au titre de coûts directs, correspondant à 0.0675 % des coûts totaux directs remboursés par toutes les caisses en 2006 (362'758 fr.). Aussi, si cette caisse avait été partie à la procédure, c'est un montant de 20 fr. 90 (0.0675 % de 30'958 fr. 85) qui aurait dû lui être restitué au titre de pratique non-économique, montant qu'il convient donc de déduire de la somme totale qui devra être restituée par la défenderesse.
S'agissant de AGRISANO, cette caisse a remboursé une somme de 399 fr. au titre de coûts directs, correspondant à 0.1099 % des coûts totaux directs remboursés par toutes les caisses en 2006 (362'758 fr.). Aussi, si cette caisse avait été partie à la procédure, c'est un montant de 34 fr. 05 (0.1099 % de 30'958 fr. 85) qui aurait dû lui être restitué au titre de pratique non-économique, montant qu'il convient donc de déduire de la somme totale qui devra être restituée par la défenderesse.
S'agissant de ARCOSANA, cette caisse a remboursé une somme de 2'443 fr. au titre de coûts directs, correspondant à 0.6734 % des coûts totaux directs remboursés par toutes les caisses en 2006 (362'758 fr.). Aussi, si cette caisse avait été partie à la procédure, c'est un montant de 208 fr. 50 (0.6734 % de 30'958 fr. 85) qui aurait dû lui être restitué au titre de pratique non-économique, montant qu'il convient donc de déduire de la somme totale qui devra être restituée par la défenderesse.
En définitive, le montant à restituer s’élève à 30'575 fr. (30'958 fr. 85 - 74 fr. 50 - 45 fr. 90 - 20 fr. 90 - 34 fr. 05 - 208 fr. 50).
e) Pour l'année statistique 2007, le total des coûts directs et indirects par malade de la défenderesse était de 1'717 fr. 19, ce qui représente un indice de 142 par rapport à la moyenne de 100. Comme relevé ci-dessus, c’est cet indice qu’il convient de prendre en considération pour la détermination des sommes facturées en trop en violation du respect du principe de l’économicité. Cela étant, le coût par malade de la défenderesse doit être établi à 142 % de la moyenne des coûts directs par malade du groupe de comparaison, laquelle est de 534 fr. 80 fr. Le calcul de la polypragmasie s’établit ainsi de la façon suivante :
Moyenne des coûts directs par malade du groupe
de comparaison (indice 100) 534 fr. 80
Coûts totaux par malade de la défenderesse (indice 142) 759 fr. 41
(543 fr. 80 / 100 x 142)
Nombre de malades de la défenderesse: 436
Facturation par rapport au coût moyen : 436 x 534.80 233'172 fr. 80
30 % pour prendre en compte les spécificités du cabinet 69'951 fr. 84
Total admis 303'124 fr. 64
Chiffre d’affaires de la défenderesse sur la base d’un indice de 142
(436 x 759.41) 331'102 fr. 76
Différence (RSS 2007) 27'978 fr. 10
Pour l'année 2007, il y a donc lieu d'admettre une violation du principe d'économicité, la somme facturée indûment s’élevant à 27'978 fr. 10.
Ainsi, et au total, le montant dû par la défenderesse est de 130'483 fr. 95 (59'722 fr. 10 + 12'208 fr. 75 + 30'575 fr. + 27'978 fr. 10).
Au vu de ce qui précède, les demandes seront partiellement admises.
La procédure devant le Tribunal arbitral n’est pas gratuite. Conformément à l’art. 46 al. 1 LaLAMal, les frais du tribunal et de son greffe sont à la charge des parties. Ils comprennent les débours divers (notamment indemnités de témoins, frais d’expertise, port, émoluments d’écriture), ainsi qu’un émolument global n’excédant pas 15'000 fr. Le tribunal fixe le montant des frais et décide quelle partie doit les supporter (cf. art. 46 al. 2 LaLAMal).
Eu égard au sort du litige, SANTÉSUISSE n'obtenant que partiellement gain de cause, les frais du Tribunal, par 5’000 fr. sont mis à charge des parties, à raison d’une moitié à la charge des demanderesses, prises conjointement et solidairement, et de l'autre moitié à la charge de la défenderesse.
L'émolument fixé à 10'000 fr. est mis à la charge des parties, à raison d’une moitié à la charge des demanderesses, prises conjointement et solidairement, et de l’autre moitié à la charge de la défenderesse.
PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL ARBITRAL DES ASSURANCES:
Statuant
A la forme :
Déclare les demandes recevables.
Rectifie la qualité des parties, en ce sens que la CAISSE-MALADIE 57 devient MOOVE SYMPANY, OKK SUISSE devient VIVAO SYMPANY, LA CAISSE MALADIE DE LA FONCTION PUBLIQUE devient PHILOS, SANATOP devient SUPRA et AUXILIA devient INTRAS.
Au fond :
Préalablement:
Principalement:
Rejette la demande du 28 juillet 2006 en tant qu'elle est formée par AQUILANA, EGK, GALENOS, GROUPE MUTUEL, MOOVE SYMPANY SA (en tant que successeur en droit de CAISSE MALADIE 57), SUPRA (également en tant que successeur en droit de SANATOP), WINCARE, CAISSE MALADIE DE TROISTORRENTS, EOS, AVANTIS, NATURA, PANORAMA et EASY SANA.
Rejette la demande du 2 juillet 2007 en tant qu'elle est formée par CAISSE MALADIE DE TROISTORRENTS, EOS, AVANTIS, NATURA, PANORAMA, EASY SANA et MOOVE SYMPANY SA (en tant que successeur en droit de CAISSE MALADIE 57).
Admet partiellement les demandes pour le surplus.
Condamne la défenderesse à restituer, pour l'année statistique 2004, à CSS, PROVITA, CMBB, CONCORDIA, ATUPRI, AVENIR, KPT/CPT, HERMES, LA CAISSE VAUDOISE, KOLPING, PROGRES, SWICA, MUTUEL ASSURANCES, SANITAS, INTRAS, PHILOS (également en tant que successeur en droit de CAISSE MALADIE DE LA FONCTION PUBLIQUE), ASSURA, UNIVERSA, HELSANA et VIVAO SYMPANY SA (en tant que successeur en droit de OKK SUISSE SA), prises conjointement, la somme de 59'722 fr. 10 en mains de SANTÉSUISSE, à charge pour elle de procéder à la répartition.
Condamne la défenderesse à restituer, pour l'année statistique 2005, à CSS, CMBB, CONCORDIA, ATUPRI, AVENIR, KPT/CPT, HERMES, LA CAISSE VAUDOISE, KOLPING, PROGRES, SWICA, MUTUEL ASSURANCES, SANITAS, INTRAS, PHILOS (également en tant que successeur en droit de CAISSE MALADIE DE LA FONCTION PUBLIQUE), ASSURA, UNIVERSA, HELSANA et VIVAO SYMPANY SA (en tant que successeur en droit d'OKK SUISSE SA), prises conjointement, la somme de 12'208 fr. 75 en mains de SANTÉSUISSE, à charge pour elle de procéder à la répartition.
Condamne la défenderesse à payer, pour l'année statistique 2006, à CSS, CMBB, CONCORDIA, AVENIR, KPT/CPT, HERMES, LA CAISSE VAUDOISE, KOLPING, PROGRES, SWICA, MUTUEL ASSURANCES, SANITAS, INTRAS (également en tant que successeur en droit d'AUXILIA), PHILOS (également en tant que successeur en droit de CAISSE MALADIE DE LA FONCTION PUBLIQUE), ASSURA, UNIVERSA, HELSANA et AVANEX, prises conjointement, la somme de 30'575 fr. en mains de SANTÉSUISSE, à charge pour elle de procéder à la répartition.
Condamne la défenderesse à payer, pour l'année statistique 2007, à AGRISANO, ASSURA, ARCOSANA, INTRAS (également en tant que successeur en droit d'AUXILIA), AVANEX, AVENIR, CMBB, CONCORDIA, KPT/CPT, CSS, HELSANA, HERMES, INTRAS, KOLPING, LA CAISSE VAUDOISE, MOOVE SYMPANY, MUTUEL ASSURANCES, PHILOS (également en tant que successeur en droit de CAISSE MALADIE DE LA FONCTION PUBLIQUE), PROGRES, SANITAS, SWICA, UNIVERSA et VIVAO SYMPANY, prises conjointement, la somme de 27'978 fr. 10 en mains de SANTÉSUISSE, à charge pour elle de procéder à la répartition.
Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions.
Compense les dépens.
Met les frais du Tribunal, par 5'000 fr. à charge des parties, à raison d’une moitié à la charge des demanderesses, prises conjointement et solidairement, et d'une moitié à la charge de la défenderesse.
L’émolument, fixé à 10'000 fr. est mis à charge des parties, à concurrence d’une moitié pour les demanderesses, prises conjointement et solidairement, et d’une moitié pour la défenderesse.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ
La présidente
Juliana BALDE
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral de la santé publique par le greffe le