POUVOIR JUDICIAIRE
A/2100/2012 ATAS/1287/2012
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 25 octobre 2012
3ème Chambre
En la cause
X_________ SARL, sise c/o C_________, à Genève
recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis rue des Gares 16, case postale 2555, 1211 Genève 2
intimé
EN FAIT
Le 22 février 2012, la société X_________ Sàrl (ci-après : la société), qui exploite depuis 2003 un restaurant - existant depuis 1894 - sis à la rue S_______, a annoncé par le biais d’un préavis à l'OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI (ci-après : OCE) son intention d’introduire la réduction de l’horaire de travail (ci-après : RHT) à 50 % pour ses quatre employés, du 12 mars au 11 juin 2012 (cf. préavis, pce 5 OCE).
La société a allégué subir une baisse de fréquentation qu’elle expliquait par le fait que sa clientèle appartenait à un secteur touché par la récession (finance, banques), par l'interdiction de fumer (elle n’avait pas de terrasse) et par le chantier du tramway. Elle avait dû licencier deux collaborateurs l'année précédente. Elle n’avait aucune idée de la durée et de la gravité de cette crise. Les personnes concernées par la réduction de l'horaire de travail étaient les cuisiniers et une dame de buffet ; les prestations seraient assurées en majeure partie par le patron, aidé de son épouse et de son fils si nécessaire.
La société a expliqué ne plus employer que quatre collaborateurs (contre six un an plus tôt). Elle a indiqué que son chiffre d’affaires mensuel avait évolué ainsi :
2010
2011
2012
janvier
59’757 fr.
33’629 fr.
40’024 fr.
février
44’165 fr.
40’181 fr.
34’131 fr.
mars
51’975 fr.
41’396 fr.
avril
34’032 fr.
17’405 fr.
mai
39’814 fr.
42’222 fr.
juin
25’962 fr.
14’952 fr.
juillet
9’497 fr.
août
28’707 fr.
9'714 fr.
septembre
21’170 fr.
14’335 fr.
octobre
51’139 fr.
36’796 fr.
novembre
74’628 fr.
32’072 fr.
décembre
157’795 fr.
82’288 fr.
Le 9 mars 2012, le bureau emploi-entreprises de l'OCE a accepté la demande d'indemnité pour la période du 12 mars au 11 juin 2012. Cette décision était très brièvement motivée de la manière suivante : « pour l’instant, on peut admettre que la RHT est vraisemblablement temporaire et qu’elle permettra de maintenir le(s) emploi(s) concerné(s) ».
Le 5 avril 2012, le SECRETARIAT D'ETAT A L'ECONOMIE (ci-après : SECO) s'est opposé à cette décision.
Le SECO a rappelé qu’une perte de travail ne peut être prise en considération que si elle ne constitue pas un risque normal d'exploitation. Or, selon lui, les fluctuations de commandes dans le secteur tertiaire sont en général habituelles et ne fondent pas la prise en considération de la perte de travail. La baisse générale d'activité ne fait que se répercuter sur l'établissement et une indemnisation n’est envisageable que si l’entreprise peut prouver qu'elle est touchée plus durement qu'une autre de la même branche. Or, aucun élément du dossier ne permettait de tirer une telle conclusion dans le cas de la société.
Le SECO a ajouté que l'interdiction de fumer dans les lieux publics - qui remonte au 1er mai 2010 - concerne tous les restaurants de Suisse.
On constatait, s’agissant de la société, que le chiffre d'affaires des deux premiers mois de l'année 2012 était similaire à celui réalisé durant la même période l’année précédente.
Enfin, il était inenvisageable d'octroyer des indemnités de RHT alors que la perte de travail ne pouvait être quantifiée. En effet, selon la jurisprudence, les travailleurs dont la présence constante est nécessaire pour raisons de promotion commerciale ou de « contact clientèle » ne peuvent réduire leurs horaires sans mettre en péril la pérennité de l'entreprise, voire leurs postes de travail.
Invitée à se déterminer sur l'opposition formulée par le SECO, la société, par courrier du 27 avril 2012, a allégué avoir déposé sa demande en faveur de trois et non quatre de ses collaborateurs. Elle a ajouté que sa démarche avait pour but de conserver les postes de travail et a expliqué une nouvelle fois que son établissement étant situé au cœur même du quartier des banques, les employés et les cadres de celles-ci représentaient une partie importante de sa clientèle régulière. Elle avait noté un changement des habitudes de sa clientèle, qui préférait fréquenter des établissements disposant d'une terrasse à l'abri du bruit des travaux. S’agissant de l’exploitation du restaurant, elle alléguait que le fait de recourir ponctuellement à l'aide de l’épouse et du fils du patron ne mettait pas en cause la nécessité d'introduire la RHT. Enfin, la société a déploré que ses employés, déjà informés de la décision du 9 mars 2012, soient contraints de s’annoncer au chômage car elle ne pouvait assumer la totalité de leurs salaires.
Le 27 juin 2012, l'OCE a rendu une décision sur opposition au terme de laquelle il a annulé sa décision du 9 mars 2012 et refusé l'octroi d’une indemnité pour RHT.
L'OCE a admis que la mauvaise conjoncture économique persistant depuis plusieurs années, l'interdiction de fumer dans les lieux publics remontant au printemps 2010, les nuisances engendrées par les travaux du tramway ou le changement d'habitudes de la clientèle correspondaient aux risques normaux d'exploitation que doit assumer tout employeur.
Bien que la société ait allégué être plus touchée que les autres établissements en raison de sa localisation et de la nature de sa clientèle, elle n'avait toutefois pas démontré en quoi son restaurant serait plus touché que d'autres situés dans le même quartier.
Quant à l'interdiction de fumer dans les lieux publics, ses principales conséquences auraient dû être ressenties au moment de son introduction, soit deux ans plus tôt. Qui plus est, elle devait être considérée comme un risque normal d'exploitation, indépendamment du fait que l'établissement possède ou non une terrasse, puisqu’elle touchait tous les restaurants de la place.
Par ailleurs, une diminution même très importante du chiffre d'affaires ne fondait pas le droit à l'obtention de l'indemnité ; celle-ci ne pouvait être octroyée qu'en cas de perte effective de travail. Dans le cas présent, il y avait certes une baisse du chiffre d'affaires mais la baisse de fréquentation n'était en revanche pas démontrée ; il était possible que les clients continuent à fréquenter le restaurant en ayant changé leurs habitudes de consommation. En conséquence, la présence des cuisiniers et d'une dame de buffet restait indispensable au fonctionnement du restaurant, indépendamment du nombre de couverts servis. La société ne le contestait d'ailleurs pas dès lors qu'elle avait indiqué que le patron assurait le service et qu'il solliciterait l’aide des membres de sa famille en cas de besoin.
Par écriture du 6 juillet 2012, la société a interjeté recours auprès de la Cour de céans.
La recourante se prévaut du fait que deux conseillers d'Etat ont attiré l'attention des employeurs sur l'aide que pouvait constituer l'indemnité pour RHT pour maintenir des emplois au sein des entreprises durant une durée déterminée.
La société allègue qu'elle se retrouve finalement dans une situation plus grave que précédemment puisqu'elle a dû licencier ses trois derniers employés qui se retrouvent désormais au chômage.
Invité à se déterminer, l'intimé, dans sa réponse du 7 août 2012 a conclu au rejet du recours.
Une audience s'est tenue en date du 30 août 2012, au cours de laquelle Monsieur C_________, patron du restaurant, a expliqué que les difficultés remontaient à octobre 2008, début de la crise financière. Selon lui, le chiffre d’affaires a diminué depuis lors de 60%. Le café, qui employait alors huit employés, a dû réduire leur nombre progressivement jusqu’à ne plus employer désormais que trois personnes.
L’intéressé a allégué qu’à compter du 12 mars et jusqu’à fin avril, l’horaire des employés a été réduit à 50 % mais l’intégralité de leur salaire leur a cependant été versée. En mai et juin, leur horaire a été ramené à 100% mais trois des quatre employés ont alors dû être licenciés - avec deux mois de préavis - avec effet au 30 juin 2012. L’établissement a ensuite été fermé en juillet et août.
Le patron du restaurant a allégué qu’il s’agissait pour lui d’obtenir une aide temporaire jusqu’à la fin de la belle saison, période à laquelle la clientèle revient. Il s’agissait juste d’avoir un « bol d’air ».
L’intimé a, quant à lui, relevé que la période litigieuse se limitait à la période du 12 mars au 30 avril 2012, durant laquelle les mesures de réduction ont effectivement été mises en application, ce que le patron de l’établissement n’a pas contesté.
EN DROIT
Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0).
La compétence de la Cour de céans pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable au cas d’espèce en vertu de l’art. 1 al. 1 LACI.
Interjeté dans les forme et délai prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA et art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA; E 5 10]).
Le litige porte sur la question de savoir si c’est à bon droit que l’intimé a nié le droit de la recourante à l’indemnité pour réduction de l’horaire de travail (ci-après : RHT) pour la période du 12 mars au 11 juin 2012, étant précisé qu’il est admis que la période litigieuse se réduit en réalité à la période du 12 mars au 30 avril 2012, durant laquelle la RHT a été effectivement mise en application.
a) Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité pour réduction de l’horaire de travail (ci-après : l’indemnité) lorsqu’ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (art. 31 al. 1 let. a LACI), lorsque la perte de travail doit être prise en considération (art. 31 al. 1 let. b LACI), lorsque le congé n’a pas été donné (art. 31 al. 1 let. c LACI) et, enfin, lorsque la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (art. 31 al. 1 let. d LACI).
Une réduction de l'horaire de travail peut consister non seulement en une réduction de la durée quotidienne, hebdomadaire ou mensuelle du travail, mais aussi en une cessation d'activité pour une certaine période, sans résiliation des rapports de travail (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb p. 237).
Selon la doctrine, l’examen du caractère temporaire de la RHT doit être fait de manière prospective, c’est-à-dire en se plaçant au moment où l’indemnité est demandée. Tant qu’il n’existe pas de faits ou d’éléments concrets qui indiquent le contraire, on doit présumer que la RHT est vraisemblablement temporaire et que des emplois pourront être maintenus (Boris RUBIN, Assurance-chômage, 2006, p. 483; ATF 111 V 385).
b) La loi, en son art. 31 al. 3, exclut expressément le droit à l’indemnité pour :
les travailleurs dont la réduction de l’horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable;
le conjoint de l’employeur, occupé dans l’entreprise de celui-ci;
les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise.
S’agissant de la première hypothèse, l’art. 46b de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (OACI) précise que la perte de travail n’est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l’entreprise (al. 1), étant précisé que l’employeur doit conserver les documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans (al. 2).
c) L’art. 32 al. 1 LACI précise que la perte de travail n'est prise en considération au sens de l’art. 1 al. 1 let. b LACI que si :
elle est due à des facteurs d'ordre économique et qu’elle est inévitable (art. 32 al. 1 let. a LACI),
et si elle est d'au moins 10% de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise (art. 32 al. 1 let. b LACI).
La loi ne précise pas la notion de « facteurs d’ordre économique ». La jurisprudence lui donne une interprétation très large qui englobe tant les raisons conjoncturelles que les raisons structurelles à l’origine d’une baisse du carnet de commandes et du chiffre d’affaires. En effet, tant les facteurs structurels que les facteurs conjoncturels font partie des facteurs liés à l’économie. Ils ne s’excluent nullement et sont, au demeurant, souvent imbriqués. Le chômage conjoncturel est engendré par la déficience de la demande globale qui résulte des faibles dépenses des consommateurs, des gouvernements et des investisseurs. Le chômage structurel touche les travailleurs qui ne répondent pas ou plus aux exigences du marché du travail (RUBIN, op. cit. p. 17 et 492). En définitive, la distinction entre motifs d’ordre conjoncturel et motifs d’ordre structurel, certes importante, n’est en réalité pas décisive. Lorsque la RHT trouve son origine dans des problèmes d’ordre structurel, il semble inévitable que des licenciements auront lieu dans le futur. Un appareil de production qui n’est plus adapté ni concurrentiel doit être changé, faute de quoi l’entreprise sera en péril tôt ou tard, indépendamment d’une éventuelle intervention de l’assurance-chômage. La distinction devrait dès lors être faite dans une grande mesure sous l’angle du caractère temporaire de la RHT (RUBIN, op. cit., p. 494).
La perte de travail imputable à des facteurs d'ordre économique doit aussi être inévitable. Cette condition est l'expression de l'obligation de diminuer le dommage voulant que l'employeur prenne toutes les mesures raisonnables pour éviter la perte de travail. La caisse niera le droit à l'indemnité uniquement si des raisons concrètes et suffisantes démontrent que la perte de travail aurait pu être évitée et si l'on peut mentionner les mesures que l'employeur a omis de prendre. Elle présumera que la perte de travail est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable (circulaire RHT G16).
d) La loi exclut expressément en son art. 33 al. 1 la prise en considération de la perte de travail - même lorsque celle-ci répond aux critères énoncés par l’art. 32 al. 1 LACI - lorsque :
cette perte de travail est due à des mesures touchant l’organisation de l’entreprise (travaux de nettoyage, de réparation ou d’entretien) ou à d’autres interruptions habituelles et réitérées de l’exploitation, ou encore à des circonstances inhérentes aux risques normaux d’exploitation que l'employeur doit assumer (art. 33 al. 1 let. a LACI);
lorsqu'elle est habituelle dans la branche, la profession ou l'entreprise, ou qu'elle est causée par des fluctuations saisonnières de l'emploi (art. 33 al. 1 let. b LACI);
lorsqu’elle coïncide avec des jours fériés, est provoquée par les vacances de l’entreprise ou que l’employeur ne la fait valoir que pour certains jours précédant ou suivant immédiatement des jours fériés ou des vacances d’entreprise (art. 33 al. 1 let. c LACI);
lorsque le travailleur n’accepte pas la réduction de son horaire de travail et, partant, doit être rémunéré conformément au contrat de travail (art. 33 al. 1 let. d LACI);
lorsqu’elle touche des personnes qui ont un emploi d’une durée déterminée, sont en apprentissage ou au service d’une organisation de travail temporaire (art. 33 al. 1 let. e LACI);
ou enfin, lorsque la réduction de la durée du travail est causée par un conflit collectif de travail au sein de l’exploitation dans laquelle travaille l’assuré (art. 33 al. 1 let. f LACI).
Il est encore précisé qu’afin d’empêcher des abus, le Conseil fédéral peut prévoir d’autres cas où la perte de travail n’est pas prise en considération (art. 33 al. 2 LACI) et qu’il définit la notion de fluctuation saisonnière de l’emploi (art. 33 al. 3 LACI). Le but est en effet, avant tout, d'exclure l'indemnisation des réductions de l'horaire de travail qui se répètent régulièrement (ATF 121 V 374 consid. 2a, 119 V 358 consid. 1a et les références).
On précisera encore que, selon la jurisprudence, doivent être considérées comme des risques normaux d'exploitation au sens de l'art. 33 al. 1 let. a LACI, les pertes de travail habituelles, c'est-à-dire celles qui, d'après l'expérience de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l'objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques d'exploitation généralement assumés par une entreprise; ce n'est que lorsqu'elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire qu'elles ouvrent droit à une indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. La question du risque d'exploitation ne saurait par ailleurs être tranchée de manière identique pour tous les genres d'entreprises, ce risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier, compte tenu de toutes les circonstances liées à l'activité spécifique de l'exploitation en cause (p. ex. DTA 1995 n° 20 p. 119 s. consid. 1b; ATF C 179/02 et C 182/02). Des pertes de travail susceptibles d'intervenir dans chaque entreprise sont considérées comme risques normaux d'exploitation, tandis qu'une perte de travail exceptionnelle pour l'entreprise sera prise en considération (circulaire RHT D3). Font partie des risques normaux d'exploitation, les fluctuations régulières du carnet de commandes (circulaire RHT D6).
e) Aux termes de l'art. 36 al. 1 LACI, lorsqu'un employeur a l'intention de prétendre l'indemnité en faveur de ses travailleurs, il est tenu d'en aviser par écrit l'autorité cantonale dix jours au moins avant le début de la réduction de l'horaire de travail - à moins que le Conseil fédéral n’ait prévu un délai plus court -, étant précisé que lorsque la réduction de l'horaire de travail dure plus de six mois, le préavis doit être renouvelé.
Conformément à l’art. 36 al. 2 LACI, l’employeur doit indiquer dans le préavis :
le nombre des travailleurs occupés dans l’entreprise et celui des travailleurs touchés par la réduction de l’horaire de travail (art. 36 al. 2 let. a LACI),
l’ampleur de la réduction de l’horaire de travail ainsi que sa durée probable (art. 36 al. 2 let. b LACI),
et la caisse auprès de laquelle il entend faire valoir le droit à l’indemnité (art. 36 al. 2 let. c LACI).
Il doit en outre justifier la réduction de l’horaire de travail envisagée et rendre plausible que les conditions dont dépend le droit à l’indemnité (c'est-à-dire perte de travail inévitable et due à des facteurs d’ordre économique) sont réunies.
f) L’employeur est tenu, conformément à l’art. 37 LACI, d’avancer l’indemnité et de la verser aux travailleurs le jour de paie habituel (let. a), de prendre l’indemnité à sa charge durant le délai d’attente (let. b) et de continuer à payer intégralement les cotisations aux assurances sociales prévues par les dispositions légales et contractuelles comme si la durée de travail était normale; il est autorisé à déduire du salaire des travailleurs l’intégralité de la part des cotisations qui est à leur charge, sauf convention contraire.
La caisse, quant à elle, vérifie si les autres conditions du droit à l’indemnité - en particulier les conditions personnelles fixées aux art. 31 al. 3 (réduction déterminable, horaire de travail suffisamment contrôlable, conjoint ou personne pouvant prendre les décisions) et 32 al. l let. b (au moins 10% de l’ensemble des heures normalement effectuées) LACI - sont remplies (circulaire RHT G16 et G18; art. 39 al. 1 LACI).
En l’espèce, il convient de se placer au moment où la demande d’indemnité a été déposée, soit en l’occurrence le 22 février 2012.
La recourante a invoqué une baisse de fréquentation attribuée au fait que sa clientèle appartient à un secteur touché par la récession, à l'interdiction de fumer et aux nuisances engendrées par le chantier du tramway.
Le SECO et l’intimé ont quant à eux considéré que la mauvaise conjoncture économique, l'interdiction de fumer dans les lieux publics, les nuisances engendrées par les travaux du tramway ou le changement d'habitudes de la clientèle correspondent aux risques normaux d'exploitation que doit assumer tout employeur.
On relèvera tout d’abord qu’ainsi que l’ont fait remarquer le SECO et l’intimé, l'interdiction de fumer dans les lieux publics - qui remonte au 1er mai 2010 - concerne tous les restaurants de Suisse et que la recourante n’a pas démontré en quoi elle serait plus touchée qu’un autre restaurant dans la même situation (c'est-à-dire dépourvu de terrasse). Cet argument ne saurait donc être retenu et cette circonstance doit effectivement être considérée comme inhérente au risque normal d’exploitation.
Il en va de même des arguments relatifs au type de clientèle qui fréquente l’établissement en question ou aux travaux puisque la recourante n’a pas non plus démontré en quoi elle serait plus touchée que d'autres établissements situés dans le même quartier.
La société a produit ses comptes des dernières années. Il en ressort que si le chiffre d’affaires a régulièrement diminué de mars à septembre 2010, il est ensuite remonté fortement à la fin de cette année-là, avant de diminuer à nouveau d’avril à novembre 2011 (à l’exception du mois de mai). Si les deux premiers mois de l’année 2012 s’avèrent effectivement moins bons que deux ans plus tôt, force est de constater qu’ils sont équivalents à ceux de l’année 2011.
Ainsi, comme relevé précédemment, les chiffes concernant la recourante en particulier ne permettent pas de démontrer l’existence d’un lien de causalité entre la baisse du chiffre d’affaire et l’interdiction de fumer, les travaux ou encore le type de clientèle.
Cependant, l’argument de l’intimé selon lequel la baisse du chiffre d'affaires n'implique pas forcément une baisse de fréquentation du restaurant mais simplement un changement des habitudes de consommation ne saurait convaincre, vu l’ampleur des variations (chiffre d’affaires variant de 9'500 fr. à 157'500 fr. selon les mois).
Il semble bien plutôt que les variations soient saisonnières et à mettre en lien avec le type de cuisine offert par l’établissement. Partant, elles doivent être considérées comme faisant partie du risque normal de l’entrepreneur étant rappelé que celui-ci comprend les pertes de travail habituelles, c'est-à-dire celles qui, d'après l'expérience de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l'objet de calculs prévisionnels. Font ainsi partie des risques normaux d'exploitation, les fluctuations régulières d’un carnet de commande.
Au surplus, la recourante n’a pas démontré qu’elle était touchée plus durement qu'une autre entreprise de la même branche.
Dans ces circonstances, le recours doit être rejeté.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Catherine SECHAUD
La présidente
Karine STECK
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le