POUVOIR JUDICIAIRE
A/2883/2012 ATAS/391/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 23 avril 2013
2ème Chambre
En la cause
Monsieur C___________, domicilié à GENEVE, représenté par DAS Protection Juridique SA
recourant
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise Rue de Montbrillant 40, GENEVE
intimé
EN FAIT
Monsieur C___________ (ci-après l'assuré ou le recourant), né en 1978, de nationalité polonaise, s'est inscrit à l'Office cantonal de l'emploi (ci-après: OCE) le 20 octobre 2010 et a demandé à bénéficier d'indemnités de chômage à compter du 1er octobre 2010. Auparavant, il a exercé une activité indépendante dans le domaine de la restauration pour le compte de X___________ Sàrl, mais également des activités salariées dans le secteur de l'hôtellerie et de la restauration.
Un délai-cadre d'indemnisation, du 1er octobre 2010 au 30 septembre 2012 a été ouvert en faveur de l'assuré qui a perçu des indemnités de chômage jusqu'au 30 novembre 2011 de la part de la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après la caisse ou l'intimée).
Selon l'extrait informatique du registre de l'Office cantonal de la population (ci-après: l'OCP), l'assuré est arrivé en Suisse en 2000 et sa dernière adresse en date est ______ rue des P___________, à Genève, ce depuis le 1er juin 2006, sans interruption. Mme D___________, que l'assuré a épousée en 2005, a également habité à cette adresse jusqu'à son départ pour Collonges (France), le 11 juillet 2009. Le même registre révèle que l'enfant du couple, CA___________, né en 2006, a suivi sa mère à la même date et qu'ils sont revenus habiter à l'adresse de l'assuré, ______ rue P___________, du 9 décembre 2010 au 1er mars 2011 avant de repartir tous deux pour Collonges (France).
À la demande de la caisse, l'OCE a ouvert une enquête le 26 janvier 2012 aux fins de déterminer le domicile effectif de l'assuré. Dite enquête faisait suite à la réception par la caisse d'une attestation délivrée le 4 juillet 2011 par la Caisse d'allocations familiales de l'Ain (France) selon laquelle l'assuré et son épouse ne bénéficiaient pas d'allocations familiales. Ce document précisait par ailleurs que l'assuré, son épouse et leur fils CA___________ résidaient _________ rue S___________ à Collonges.
Entendu dans les bureaux de l'OCE le 3 février 2010, l'assuré a signé une déclaration aux termes de laquelle l'adresse qu'il avait communiquée à la caisse, soit ______ rue P___________, correspondait bien à son domicile et qu'il s'agissait d'un appartement d'une pièce qu'il louait auprès de la régie Y___________ depuis le 1er juin 2006.
L'assuré a ajouté que le 1er mars 2011, son épouse et son fils ont quitté Genève pour Collonges (France), où son fils CA___________ est scolarisé. Il a précisé que depuis la fin de l'année 2005, son épouse et lui sont propriétaires d'une maison sise ______ rue S___________ à Collonges, qui leur a été livrée en mars 2007.
Évoquant sa situation sur le plan conjugal, l'assuré a indiqué que malgré l'absence de toute démarche devant un tribunal civil, il ne partageait plus sa vie avec son épouse depuis le mois de juin 2010 et vivait ______ rue P___________ à Genève.
Il ressort également des constatations faites par l'enquêteur de l'OCE qu'en date du 3 février 2012, la boîte aux lettres de l'appartement situé _______ rue P___________ comportait, outre les noms de l'assuré et de son épouse, les raisons sociales de Z___________ et de XA___________. À teneur des extraits internet du registre du commerce, la première inscription était susceptible de désigner l'entreprise individuelle Z___________ radiée le 15 mars 2010 par suite de cessation de son exploitation, mais aussi Z___________ Sàrl, entreprise active dans le domaine automobile, dissoute par jugement de faillite du 7 janvier 2013, dont l'assuré est l'un des associés gérants, sans toutefois y déployer une quelconque activité (cf. pièce 17, décision de l'OCE, p. 4 chargé intimée). La seconde inscription se rapportait à une entreprise individuelle, radiée le 3 novembre 2010.
Entendue également par l'enquêteur, la concierge en charge de l'immeuble, Mme E___________, qui vit sur le même palier que l'assuré, a déclaré que ce dernier s'était rendu chez elle pour lui demander le code d'entrée de l'immeuble et que son appartement était sous-loué depuis longtemps.
L'enquêteur de l'OCE a complété ses observations en indiquant qu'il avait appris de source confidentielle mais connue que le bail de l'appartement de l'assuré était en passe d'être résilié par la régie compte tenu de plusieurs loyers impayés et que le nom qui figurait sur la boîte aux lettres de la villa de Collonges (France) était C___________".
Compte tenu des informations révélées par l'enquête, il a conclu que l'assuré avait son centre d'intérêts auprès de sa femme et de son fils, c'est-à-dire à l'adresse de sa propriété de Collonges et ce, depuis le 11 juillet 2009, date du départ officiel de Suisse de son épouse et de son enfant pour la France.
Par décision du 21 février 2012, la caisse a considéré que compte tenu de l'absence de domicile en Suisse de l'assuré depuis le 11 juillet 2009 au moins, aucune indemnité de chômage ne pouvait lui être octroyée, ce rétroactivement dès le 1er octobre 2010 et qu'au vu des indemnités journalières indûment perçues du 1er octobre au 30 novembre 2011, la somme globale de 38'858 fr. 90 représentant 303 indemnités journalières devait être restituée par le bénéficiaire.
Par courrier du 13 mars 2012, l'assuré a formé opposition à la décision du 21 février 2012 et conclu à son annulation. Agissant par l'entremise de son conseil, il fait valoir à l'appui de ses conclusions qu'il a rencontré des difficultés conjugales en janvier 2009, suite auxquelles son épouse et lui ont décidé de suspendre provisoirement leur vie commune en vivant séparés l'un de l'autre. Ainsi, Mme D___________ est partie habiter à Collonges avec leur fils en janvier 2009. Il ajoute vivre seul rue P___________ depuis lors et précise que son épouse n'a annoncé son changement d'adresse auprès de l'OCP qu'en juillet 2009 et que leur séparation définitive est intervenue en juin 2010.
Afin de prouver qu'il était effectivement domicilié , rue P_ durant la période d'indemnisation, l'assuré a joint à son courrier d'opposition les factures des SIG libellées à son nom pour la période du 12 décembre 2006 au 16 février 2012 ainsi que deux factures de l'opérateur UPC-CABLECOM de novembre et décembre 2011 pour son raccordement à internet. Il a également produit quatre déclarations libellées de manière identique et signées par des connaissances entre le 1er et le 8 mars 2012, parmi lesquelles la concierge de l'immeuble, attestant que l'assuré habite ______ rue P___________ depuis le 6 juin 2006 et y habite toujours.
En réponse à deux questions qui lui avaient été posées par la caisse dans un courrier 29 mars 2012, le conseil de l'assurée a répondu par courrier du 5 avril 2012 que D___________ est bien la mère de CB___________, deuxième fils du couple né en 2011, et que ce dernier vit à Collonges avec sa mère.
Par décision sur opposition du 23 août 2012, la caisse a rejeté l'opposition formée le 13 mars 2012 et confirmé sa décision du 21 février 2012.
À l'appui de cette solution, elle se fonde sur le rapport d'enquête de l'OCE du 6 février 2012 pour considérer que l'assuré n'a plus de domicile effectif en Suisse, à tout le moins depuis le départ officiel de son épouse et de son premier enfant pour la France le 11 juillet 2009. Pour étayer cette affirmation, elle relève qu'en se fondant sur l'extrait informatique du registre de l'OCP attestant d'un retour passager de D___________ et de son fils CA___________ au ________ rue P___________ du 9 décembre 2010 au 1er mars 2011, il existe une contradiction avec les déclarations, variables qui plus est, de l'assuré selon lesquelles sa femme et lui se sont séparés tantôt en juin 2010, tantôt en janvier 2009 et que tout en étant séparés, ils aient trouvé moyen de concevoir un deuxième enfant né le 23 octobre 2011. La caisse relève également qu'à l'exception de la déclaration écrite de la concierge, qui contredit ses premiers propos envers l'enquêteur de l'OCE, toutes les autres déclarations émanent de personnes qui ne sont pas des voisins directs de l'assuré et qui ont très bien pu croiser ce dernier aux abords du ________ rue P___________ dans le cadre de son travail, étant rappelé que le nom de deux sociétés sur la boîte aux lettres du studio situé à cette adresse suggérait que ce logement faisait en réalité office de bureau. Quant aux factures SIG et CABLECOM produites, la caisse soutient qu'elles peuvent très bien s'expliquer par la sous-location dont la concierge a fait état dans ses premières déclarations à l'enquêteur de l'OCE.
En outre, la caisse a soutenu qu'en tant que chômeur domicilié en France, l'assuré ne disposait pas non plus de relations professionnelles de nature à rendre ses chances de réinsertion sur le marché du travail plus favorables en Suisse, puisqu'au vu des activités qu'il avait exercées jusqu'à son inscription au chômage (location et vente de véhicules, vente et distribution de biocarburants, hôtellerie, restauration et livraison de plats) et des recherches d'emploi qu'il avait effectuées d'octobre 2010 à septembre 2011, principalement dans le secteur commercial, il était en mesure de retrouver un emploi dans son domaine de compétence de part et d'autre de la frontière, de sorte qu'il ne remplissait pas les critères permettant, à titre exceptionnel, de bénéficier d'indemnités de chômage dans le pays d'emploi, soit la Suisse.
L'assuré fait grief à la caisse d'avoir nié l'existence de son domicile en Suisse uniquement sur la base du changement d'adresse effectué par son épouse le 11 juillet 2009 auprès de l'OCP. Il fait valoir qu'après l'interruption du versement des indemnités de chômage au 30 novembre 2011, les difficultés financières l'ont poussé à partager son appartement avec M. F___________ [recte: G___________] à compter du mois de décembre 2011. L'assuré reprend également son argumentation fondée sur les déclarations écrites de plusieurs connaissances concernant son lieu de résidence ainsi que l'existence de factures SIG et CABLECOM relatives à l'appartement situé ________ rue P___________. Il verse également à la procédure deux pièces concernant respectivement le remplacement de sa police d'assurance obligatoire des soins LAMal à compter du 1er décembre 2011, une facture d'ALLIANZ SUISSE d'octobre 2011 pour une assurance ménage combinée mentionnant l'appartement précité à titre de risque assuré. L'assuré produit également une copie du permis de circulation de sa voiture délivré le 17 août 2011 par l'Office cantonal des automobiles et de la navigation du canton de Genève. En outre, il verse au dossier une copie d'un avenant au contrat de bail du 1er juin 2006, initialement conclu au nom des deux époux, indiquant que suite à leur séparation, le bail de l'appartement situé ________ rue P___________ a été transféré au nom de l'assuré à compter du 1er mars 2012.
S'agissant de la déclaration faite à l'enquêteur de l'OCE, l'assuré indique qu'elle contient des imprécisions quant à la date de séparation d'avec son épouse.
Sur le plan professionnel, l'assuré expose avoir été placé par l'ORP à compter du 1er mai 2012 auprès XB__________ où il a travaillé en tant que chauffeur pendant trois mois. Il ajoute travailler en tant qu'aide-électricien pour le compte de XC__________ SA, entreprise sise à Genève, depuis le 3 septembre 2012.
L'assuré soutient qu'il ressort des pièces produites que malgré le domicile français de ses enfants et la scolarisation en France de son fils ainé, son centre d'intérêts se trouve en Suisse, pays où il réside, possède ses documents administratifs, ses relations amicales et son emploi.
Par acte du 23 octobre 2012, l'intimée a déclaré qu'elle maintenait sa décision sur opposition et confirmait celle-ci en tous points.
Renvoyant à sa décision sur opposition pour les pièces déjà produites au stade de l'opposition, elle soutient que les pièces nouvelles versées à la procédure ne permettent pas d'admettre l'existence d'un domicile suisse au degré de la vraisemblance prépondérante. S'agissant de M. F___________ [recte: G___________], elle fait valoir qu'il ne figure pas au registre informatique de l'OCP et que s'il s'avère qu'il partage l'appartement du recourant depuis décembre 2011, cela ne concerne pas la période sur laquelle porte le remboursement litigieux, les indemnités sujettes à restitution ayant été versées d'octobre 2010 à novembre 2011.
Entendu en audience de comparution personnelle des parties le 2 novembre 2012, le recourant a affirmé qu'il est locataire de l'appartement d'une pièce et demi situé _______ rue P___________ depuis le 1er juin 2005 et qu'il y a emménagé principalement pour des raisons financières, le loyer s'élevant, charges comprises, à 671 fr. Il a précisé avoir habité ce logement avec sa femme et leur premier enfant, né en 2006, jusqu'en juin 2009, puis seul depuis le départ de ces derniers pour la France. Après réflexion, il a déclaré que le départ de sa femme et de leur fils remontait au mois de janvier 2009.
Interrogé sur sa présence à Collonges (France), le recourant a indiqué y avoir acheté un terrain en 2005 sur lequel il a fait construire une maison achevée en mars ou avril 2007. Il a exposé que depuis lors, il faisait des trajets entre la France et la Suisse en étant tantôt à Genève, tantôt en France, tout en déclarant que la distance de 30 km était trop importante. Il a ajouté que son épouse avait perdu son travail sauf erreur en décembre 2007 et s'était alors installée en France et que la plupart du temps, c'est lui qui se rendait là-bas pour être avec sa famille.
Concernant son épouse, le recourant a déclaré qu'elle avait effectivement procédé à un changement d'adresse à l'OCP (départ en juillet 2009, retour en décembre 2010, puis départ en mars 2011), mais que dans les faits, elle n'était pas revenue vivre à Genève. Il a ajouté qu'elle a retrouvé un travail à Genève en janvier 2012 et qu'elle assume seule les frais relatifs à la maison, mais reçoit de sa part, par virement bancaire, une contribution à l'entretien des enfants s'élevant à 20% de son salaire, ce qui donne un montant très variable en fonction des fluctuations de son revenu.
Évoquant sa propre situation, le recourant a indiqué avoir passé le plus clair de son temps en France jusqu'à mi-2008, puis surtout les week-ends, en raison de ses difficultés conjugales et de la distance à parcourir. Il a confirmé la naissance d'un deuxième enfant en octobre 2011 en précisant qu'il n'y avait pas eu de reprise de la vie commune pour autant.
S'agissant de la déclaration de la concierge à l'enquêteur de l'OCE, le recourant a exposé qu'il connaissait fort bien le code de l'immeuble, mais qu'il venait de changer quand il s'est adressé à elle.
Interrogé sur son véhicule, le recourant a déclaré l'avoir acheté en 2009 et n'avoir donc fait qu'un seul test anti-pollution. Il a ajouté devoir faire de nombreux trajets dans le cadre de son emploi obtenu en 2012, ce qui n'était pas le cas durant sa période de chômage.
À l'issue de l'audience, la Cour de céans a imparti un délai au 23 novembre 2012 au recourant pour produire le carnet antipollution mentionnant le kilométrage du véhicule depuis son achat ainsi que les relevés bancaires prouvant le paiement de la contribution d'entretien.
Entendue en qualité de témoin à l'audience d'enquêtes du 20 novembre 2012, Mme E___________, a déclaré habiter rue P___________ depuis plus de 28 ans et y assurer le service de l'immeuble. Évoquant ses déclarations à l'enquêteur de l'OCE, elle a précisé n'avoir jamais dit à ce dernier que le recourant sous-louait son appartement, mais lui avoir donné la même version des faits qu'à la Cour de céans, soit qu'elle le voyait plus ou moins souvent et que s'il ne connaissait pas le code de l'immeuble, c'est que celui-ci venait d'être installé, de sorte que les locataires qui étaient absents lorsque la lettre d'information de la régie est arrivée ne le connaissaient pas non plus. Mme E___________ a précisé qu'il lui arrive de croiser le recourant deux fois par semaine et pas du tout pendant deux mois et qu'il en va de même pour les autres locataires de l'immeuble. Par ailleurs, elle a déclaré n'avoir jamais vu de sous-locataire ou de personne entrant et sortant régulièrement de l'appartement de l'assuré. Enfin, elle a indiqué ne pas voir davantage l'assuré depuis 2012 qu'auparavant.
Entendue en qualité de témoin le 20 novembre 2012, Mme H__________ a indiqué avoir fait la connaissance du recourant et de son épouse en 2002. Elle a déclaré avoir elle-même un enfant et rencontrer le recourant et son épouse encore plus régulièrement depuis qu'ils ont des enfants. Elle a indiqué qu'après la naissance de leur premier enfant, le couple a habité ________ rue P___________ dans un studio et qu'ils ont ensuite acheté une maison en France. Elle a précisé que depuis leur séparation qu'elle situe en 2009 environ, elle rencontre l'épouse du recourant chez elle en France et qu'à ces moments-là, le recourant n'est pas présent. Elle a ajouté que lorsqu'elle voit le recourant avec ses enfants, ils se rencontrent dans un parc, car le studio est trop petit. Enfin, elle a exposé que les enfants du couple parlent clairement de chez papa et chez maman.
Appelé à témoigner à l'audience d'enquêtes du 20 novembre 2012, M. F_________ [recte: G___________], a déclaré être le colocataire de l'assuré depuis fin novembre 2011. Il a précisé avoir habité en Valais auparavant et avoir déjà vécu à Genève jusqu'en 2007. Concernant la colocation, le témoin a indiqué qu'il connaissait déjà le recourant lorsqu'il lui a demandé s'il connaissait une personne disposée à partager son logement. Sur quoi, le recourant lui a proposé de partager le sien en raison de ses difficultés financières. M. G___________ a précisé que le recourant et lui-même disposaient chacun de son canapé-lit et dormaient dans l'appartement qu'ils partagent tous les soirs. Le témoin a ajouté qu'il lui arrivait rarement de s'absenter, c'est-à-dire parfois les week-ends, mais que le reste du temps, il dormait dans l'appartement du recourant tous les soirs.
Après vérification de l'extrait informatique du registre de l'OCP, il s'avère que M. G___________, né en 1971, a séjourné dans le canton de Genève une première fois du 1er novembre 2003 au 6 mars 2007, date à laquelle il est reparti pour Rome (Italie). D'un point de vue chronologique, la première mention du registre consécutive à ce départ fait état d'un séjour professionnel à Genève le 11 juillet 2012 et mentionne la délivrance d'un permis G-CE (autorisation frontalière) le 15 octobre 2012, alors que l'adresse de l'intéressé se situe rue B_______, 74380 Bonne (France).
Entendu à l'audience de comparution personnelle des parties du 20 novembre 2011, le recourant a déclaré avoir effectué ses études en Bulgarie (baccalauréat en chant lyrique) puis en Suisse (Université américaine, ingénieur du son). Il a ajouté avoir peu travaillé dans son métier, mais dans l'hôtellerie, puis dans le cadre de ses sociétés de location de véhicules et de restauration. Il a précisé qu'à l'heure actuelle, il travaille comme télématicien, soit une profession qui entre dans son domaine et que durant la période où il a vécu en France avec sa femme et son premier enfant, il n'a pas noué d'amitiés dans ce pays, son cercle d'amis se situant à Genève et en Bulgarie. S'agissant de son appartement, le recourant a déclaré avoir pris quelques mois de retard dans le paiement de son loyer suite à l'interruption du versement des indemnités de chômage, mais qu'à l'heure actuelle, ce retard était presque rattrapé. Évoquant la situation de son épouse, le recourant a exposé qu'elle travaillait au Casino XD_________, à Genève, lorsqu'CA___________ est né en 2006 et qu'elle y a encore travaillé après son congé maternité avant son licenciement et son inscription au chômage en novembre 2007. Le recourant a précisé qu'elle a alors vécu en France avec leur fils et que personnellement, il s'y trouvait également la plupart du temps. Il a ajouté qu'elle a retrouvé du travail dans un magasin de meubles de Carouge, peut-être en mai 2009, que cette situation a alors duré un an à un an et demi avant un retour au chômage en janvier 2012. Enfin, il a déclaré que sa femme a toujours vécu en France depuis 2007.
Par courrier du 22 novembre 2012, le recourant a produit un chargé de pièces complémentaire comportant les relevés bancaires relatifs au paiement de la contribution d'entretien ainsi qu'une copie du carnet antipollution de son véhicule.
Il ressort des relevés bancaires (pièces 25 à 31 chargé recourant) que le compte de Mme D___________ auprès de UBS SA, à Genève, a été crédité de manière irrégulière à sept reprises par le recourant entre le 29 mai 2012 et le 2 novembre 2012, avec des montants compris entre 300 fr. et 1'000 fr. À l'exception des relevés bancaires relatifs aux paiements des 9 octobre 2012 et 2 novembre 2012 qui mentionnent l'adresse française de Mme D___________ à Collonges, les relevés antérieurs indiquent jusqu'au paiement du 5 octobre 2012 que son adresse est _________ rue P___________ à Genève.
S'agissant du carnet antipollution versé à la procédure, celui-ci révèle que le recourant a acheté sa voiture neuve en juin 2009 et qu'en juillet 2011, elle affichait un kilométrage de 37'025 km.
Par courrier du 26 novembre 2012 posté le lendemain, M. I__________, convoqué en qualité de témoin à l'audience d'enquêtes du 20 novembre 2012, a fait état d'un empêchement le jour de l'audience. Sur le fond, il a déclaré être en litige avec l'entreprise du recourant pour un montant de plus 5'000 fr. Évoquant la déclaration de XC__________ qu'il avait signée en date du 7 mars 2012, il a exposé qu'il pensait que le ________ rue P___________ était l'adresse du recourant car celle-ci figurait sur le contrat de vente qu'il avait conclu avec le recourant, étant précisé qu'il ne s'était pas rendu à cette adresse en 2011, mais qu'il y avait vu une fois le recourant des années auparavant.
Entendue à titre de renseignement à l'audience d'enquêtes du 4 décembre 2012, Mme D___________ a déclaré habiter en France à Collonges depuis mars 2007, soit depuis l'achèvement des travaux de la villa achetée sur plans en 2005. Elle a précisé avoir habité rue P___________ jusqu'en mars 2007 et qu'à cette date, son mari a emménagé avec elle en France et faisait les trajets entre Collonges et son lieu de travail de l'époque, Nyon. Elle a ajouté qu'après leur départ pour la France, son mari et elle ont conservé l'appartement situé rue P___________ et que celui-ci est simplement resté inoccupé. Elle a indiqué que depuis janvier 2009, son mari n'habite plus en France et qu'elle part de l'idée qu'il est reparti vivre à la rue P___________. Elle a précisé que, s'ils ont eu ensemble un deuxième enfant né en 2011, c'est suite à une soirée passée ensemble qui ne change rien au fait qu'il n'y a jamais eu reprise de la vie commune depuis leur séparation qui remonte à janvier 2009. Évoquant la situation de leurs enfants, elle a déclaré que le recourant dispose d'un droit de visite un week-end sur deux et vient chercher CA___________ et CB__________ chez elle en France le samedi matin et les emmène à Genève. Elle ajoute qu'il les ramène le samedi soir et revient les chercher le dimanche matin avant de les ramener le dimanche soir, ces va-et-vient ayant cours depuis la séparation d'avec son mari qui verse une pension alimentaire s'élevant à 10% de son revenu selon une base de calcul reposant sur la confiance.
S'agissant des charges liées à la maison de Collonges, le témoin a déclaré les assumer entièrement. Elle a également indiqué être au courant de ce que son mari partageait son appartement, sans savoir depuis quand.
Entendu par la Cour de céans le 4 décembre 2012, le témoin J__________ a déclaré avoir rencontré le recourant en 2006 en louant une voiture auprès de l'entreprise de ce dernier, ce qui, peu à peu, a débouché sur des contacts plus personnels, espacés à raison de quelques fois par semaine à une fois toutes les trois/quatre semaines. Il a ajouté qu'il rencontre le recourant parfois chez lui dans son studio et qu'il lui arrive d'y prendre un café, partager un repas et d'y apercevoir ses enfants quand il ne les rencontre pas à l'extérieur avec les siens. En outre, il a précisé que de 2006 à aujourd'hui, le recourant à toujours habité à la rue P___________ et qu'il n'a pas vu la femme de celui-ci depuis longtemps. Enfin, il a déclaré n'avoir pas discuté avec le recourant de la teneur de l'audience.
Entendu en qualité de témoin le 4 décembre 2012, M. K_________, du bureau des enquêtes de l'OCE s'est vu donner lecture du témoignage de la concierge de l'immeuble, Mme E___________. Sur quoi, l'enquêteur a confirmé que cette personne lui a affirmé que l'appartement était sous-loué et qu'elle lui a indiqué spontanément que le recourant ne connaissait pas le code de la porte. L'enquêteur a ajouté que les déclarations de la concierge à la Cour de céans ne correspondaient pas à celles qu'elle lui avait faites lors de l'enquête. S'agissant de la sous-location, il a précisé que la concierge ne lui a pas donné de détail à ce sujet et que c'est un employé de la régie XE_________ qui l'a informé des retards du recourant dans le paiement de son loyer et de la mise en demeure qui lui avait été adressée. Enfin, l'enquêteur a ajouté qu'il n'y avait personne dans l'appartement de l'assuré lorsqu'il s'était rendu dans l'immeuble.
Entendu une dernière fois par la Cour de céans le 4 décembre 2012, le recourant a déclaré que malgré le témoignage de son épouse, il vivait partiellement en France et partiellement à Genève à partir de 2008, en raison de l'importance des trajets à faire jusqu'à son lieu de travail alors situé à Nyon. Il a déclaré n'avoir jamais sous-loué ou mis à disposition gratuitement son studio, même de mars 2007 à 2008, lorsqu'il n'y habitait pas. Il a ajouté avoir effectivement exercé son activité indépendante dans ledit studio qui servait également d'adresse aux sociétés dont la raison sociale figurait sur la boîte aux lettres. S'agissant de ses enfants, il a indiqué qu'il les emmenait rarement au studio, ce d'autant moins depuis qu'il est partiellement loué, et qu'il préférait les emmener manger dehors et faire des activités.
Interrogé sur d'éventuels contacts avec les personnes appelées à témoigner dans la présente cause, le recourant a déclaré que trois d'entre elles l'avaient contacté avant d'être entendues, afin de savoir pourquoi elles devaient témoigner. Le recourant a exposé leur avoir indiqué que l'on ne croyait pas qu'il habitait à la rue P___________ et qu'elles seraient vraisemblablement interrogées sur la date depuis laquelle ils se fréquentaient.
S'agissant des 37'000 km parcourus par sa voiture entre son acquisition en juin 2009 et le test antipollution de juillet 2011, le recourant a expliqué que l'achat de cette voiture lui avait donné une impression de liberté et que disposant de bons moyens financiers à l'époque, il avait beaucoup voyagé, notamment en Bulgarie en été 2009, en Pologne fin 2009, en passant des week-ends en Italie, une fois à Barcelone et à Paris, parfois accompagné d'une femme, mais jamais avec son épouse. Il a ajouté avoir eu l'occasion de louer sa voiture via sa société de location de véhicules.
Sur quoi, la Cour de céans a fixé un délai au 10 janvier 2013 aux parties pour conclure, la cause étant ensuite gardée à juger.
Dans ses observations du 21 décembre 2012, le recourant a fait valoir qu'au vu des éléments produits et du résultat des enquêtes, il remplissait toutes les conditions requises pour l'octroi d'indemnités de chômage lors du dépôt de sa demande en octobre 2010 et que partant, c'est à tort que l'intimée lui a réclamé le remboursement des indemnités versées du 1er octobre 2010 au 30 novembre 2011 dans la décision querellée.
Dans ses observations du 10 janvier 2013, l'intimée a conclu au rejet du recours, motif pris que le recourant n'a pas apporté la preuve d'un domicile effectif en Suisse durant la période litigieuse.
À l'appui de ses conclusions, l'intimée relève que trois des témoins ont pris contact avec le recourant suite à leur convocation par la Cour de céans. Elle soutient qu'il est pour le moins surprenant que la concierge, qui est la voisine de pallier du recourant, soit revenue sur les déclarations qu'elle a faites antérieurement. Elle ajoute que les déclarations du recourant et de son épouse présentent des contradictions quant à la date de leur séparation et au lieu de vie du recourant depuis cet événement. Elle relève ainsi que lors de l'audience de comparution personnelle des parties du 2 novembre 2012, le recourant a déclaré avoir habité le studio de la rue P___________ avec son épouse et leur enfant jusqu'en juin 2009 avant de se raviser en affirmant que c'était en janvier 2009 que son épouse est partie habiter en France. L'intimée relève que le 2 novembre 2012 toujours, le recourant a indiqué à la Cour, peu après, que depuis l'achèvement de la maison en France en mars ou avril 2007, il faisait des trajets en étant tantôt en France, tantôt à Genève, mais que c'était trop éloigné (30 km) et qu'après avoir perdu son travail, sauf erreur en décembre 2007, son épouse s'est alors installée en France alors que lui-même se rendait déjà en France dès l'achèvement de la construction pour être avec sa famille.
Par ailleurs, l'intimée soutient qu'il existe une divergence entre les époux quant à la date à laquelle le recourant aurait cessé d'habiter en France, puisque le recourant a indiqué qu'il était le plus clair de son temps en France jusqu'à mi 2008, puis surtout le week-end, alors que sa femme a déclaré pour sa part que c'est à partir du mois de janvier 2009 que son mari a cessé d'habiter avec sa famille en France. Par ailleurs, l'intimée s'étonne qu'avant la colocation qui remonte à novembre 2011, le recourant n'ait pas fait dormir son fils aîné dans son studio le samedi soir, mais l'ait ramené à sa mère avant de le reprendre le dimanche matin dans le cadre de l'exercice de son droit de visite.
S'agissant du kilométrage affiché par la voiture du recourant, l'intimée conteste l'existence de bons moyens financiers invoqués à titre d'explication. Se référant au PV d'interrogatoire du 7 février 2011 établi par l'Office des faillites (cf. pièce 13 chargé intimé, page 5, lettre e), elle relève que la société X___________ Sàrl, dont le recourant était l'associé unique, était en situation de surendettement dès l'été 2010 et que suite à son inscription au 1er octobre 2010, le recourant n'a perçu ses premières indemnités de chômage que le 9 mars 2011. Par ailleurs, elle soutient que le kilométrage du véhicule s'explique difficilement par la location de celui-ci via l'entreprise Z___________ , celle-ci ayant été radiée le 15 mars 2010 par suite de cessation de son exploitation. L'intimée infère de ces éléments que les kilomètres effectués sont à mettre en lien avec le domicile en France du recourant.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3).
Les modifications de la LACI du 22 mars 2002 (3ème révision) et du 19 mars 2010 (4ème révision), entrées en vigueur le 1er juillet 2003, respectivement le 1er avril 2010 (3ème révision) ont entraîné la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-chômage. Sur le plan matériel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement pertinents se sont produits (ATF 129 V 1 consid. 1; ATF 127 V 467 consid. 1 et les références). En présence d'un état de choses durable, non encore révolu lors du changement de législation, le nouveau droit est en règle générale applicable, sauf disposition transitoire contraire (rétroactivité impropre). Il n'y a pas, dans ce cas, de rétroactivité proprement dite, en principe inadmissible (ATF 123 V 135 consid. 2b, 122 V 408 consid. 3b/aa, 121 V 100 consid. 1a et les références citées). En ce qui concerne en revanche la procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 93 consid. 6b, ATF 112 V 360 consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).
En l'espèce, les dispositions applicable de la LACI n'ont pas été affectées par la modification de la LACI du 19 mars 2010, entrée en vigueur le 1er avril 2011.
Interjeté dans les forme et délai prescrits par la loi, le présent recours est recevable (art. 56 et ss LPGA).
Le litige porte sur la question de savoir si l'intimée est fondée à refuser au recourant le droit aux indemnités de chômage rétroactivement au 1er octobre 2010 et de lui réclamer la restitution des indemnités allouées à partir de cette date jusqu'au 30 novembre 2011 au motif qu'il n'a pas de domicile en Suisse.
a) Selon l'art. 25 LPGA, auquel renvoie l'art. 95 LACI, les prestations indûment touchées doivent être restituées (al. 1, première phrase). Sont notamment soumis à l'obligation de restituer le bénéficiaire des prestations allouées indûment ou ses héritiers (art. 2 al. 1 let. a OPGA). L'obligation de restituer prévue par l'art. 25 al. 1, 1ère phrase LPGA implique que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision - formelle ou non - par laquelle les prestations en cause ont été allouées (art. 53 LPGA; ATF 130 V 318 consid. 5.2 et les références).
b) Aux termes de l'art. 53 LPGA, les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant (al. 1). L'assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable (al. 2).
Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 218 consid. 2).
b) Selon la jurisprudence, la notion de domicile au sens la LACI ne correspond pas à celle du droit civil (art. 23 ss CC) mais bien plutôt à celle de la résidence habituelle (cf. circulaire du SECO sur l’indemnité de chômage (IC), état janvier 2007, B 136 ; voir aussi les textes allemands et italiens de l’art. 8 al. 1er let. c LACI : « in der Schweiz wohnt », « risiede in Svizzera » ; ATF non publié du 7 décembre 2007, 8C_270/2007, consid. 2.1). Est ainsi déterminant au regard des conditions du droit à des indemnités de chômage, non pas l'exigence d'un domicile civil en Suisse, mais bien davantage celle de la résidence habituelle dans ce pays, afin de rendre possible le contrôle du chômage subi par l'assuré. Le droit à l'indemnité de chômage suppose donc, selon l'art. 8 al. 1 let. c LACI, la résidence effective en Suisse, ainsi que l’intention de conserver cette résidence pendant un certain temps et d’en faire, durant cette période, le centre de ses relations personnelles (ATF 125 V 469 consid. 5). L’entrée en vigueur de la LPGA n’a pas modifié cette pratique, dès lors que la notion de domicile inscrite à l’art. 13 al. 1 LPGA ne trouve pas application en matière d’assurance-chômage et ce, même si la LACI ne contient de dérogation expresse qu’à l’égard des étrangers habitant en Suisse (ATAS/726/2008, consid. 4). En particulier, le principe prévu par l’art. 24 al. 1 CC, selon lequel toute personne conserve son domicile aussi longtemps qu’elle ne s’en est pas créée un nouveau, n’entre pas en ligne de compte pour l’application de l’art. 8 al. 1 let. c LACI (ATF C 121/02 non publié du 9 avril 2003, consid. 2.2). Pour avoir droit à l'indemnité, l'assuré doit remplir cette condition du domicile en Suisse non seulement à l'ouverture du délai-cadre mais pendant tout le temps où il touche l'indemnité (SCARTAZZINI, HURZELER, Bundessozialversicherungs-recht, 4ème éd. 2012, p. 599, n. 59 et les réf. citées). Cette disposition est destinée à empêcher l'exportation de l'indemnité de chômage (Secrétariat d'État à l'économie, Circulaire relative à l'indemnité de chômage 2007 B 135, état janvier 2007).
b) La procédure est régie par la maxime inquisitoire, selon laquelle les faits pertinents de la cause doivent être constatés d’office par le juge. Mais ce principe n’est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l’instruction de l’affaire (art. 61 let. c LPGA). Celui-ci comprend en particulier l’obligation des parties d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 I 183 consid. 3.2). Le devoir du juge de constater les faits pertinents ne dispense donc pas les parties de collaborer à l’administration des preuves en donnant des indications sur les faits de la cause ou en désignant des moyens de preuve (ATF 130 I 184 consid. 3.2, 128 III 411 consid. 3.2).
Autrement dit, si la maxime inquisitoire dispense les parties de l’obligation de prouver, elle ne les libère pas du fardeau de la preuve. En cas d’absence de preuve, c’est à la partie qui voulait en déduire un droit d’en supporter les conséquences (ATF 117 V 264 consid. 3), sauf si l’impossibilité de prouver un fait peut être imputée à son adverse partie (ATF 124 V 375 consid. 3).
Étant donné que seul importe le domicile en Suisse à l'ouverture du délai cadre et pendant tout le temps où l'assuré touche l'indemnité (cf. supra considérant 7), il n'apparaît pas décisif de savoir si le recourant résidait encore en France au second semestre de l'année 2008, mais s'il résidait à nouveau en Suisse à partir du 1er octobre 2010 au plus tard.
Dans la décision sur opposition du 23 août 2012, l'intimée soutient que le recourant n'a plus de domicile effectif en Suisse à tout le moins depuis le 11 juillet 2009, date du départ officiel pour la France de l'épouse et du premier enfant du couple selon l'extrait informatique du registre de l'OCP, mais laisse entrevoir que le recourant et sa famille se seraient vraisemblablement installés en France en 2007 une fois la maison livrée. Dès lors qu'il paraît peu conforme au cours ordinaire des choses qu'un couple de propriétaires attende plus de deux ans avant d'occuper la maison familiale qui vient de lui être livrée après l'achèvement des travaux - ce d'autant s'il vit dans un studio avec un enfant -, cette deuxième version mérite d'être retenue, d'autant qu'elle est corroborée par les déclarations claires et empreintes de franchise faites par son épouse à l'audience d'enquêtes du 4 décembre 2012. Il est donc retenu que le recourant, son épouse et leur fils ses sont établis en France dès le printemps 2007. S'agissant des dates ressortant du registre de l'OCP et des déclarations plus que contradictoires du recourant, elles ne sont pas probantes et on voit mal comment le recourant aurait attendu le 11 juillet 2009 pour s'établir en France alors même que le recourant et son épouse affirment tous deux qu'ils étaient séparés en 2009 et que le témoin K__________ situe également la séparation du couple en 2009.
A ce propos, il y a plus important: Mme H__________ indique également que depuis la séparation du couple, elle rencontre l'épouse du recourant chez elle en France et qu'en ces moments-là le recourant n'est pas présent. Elle précise également que lorsqu'elle voit le recourant avec ses enfants, ils se rencontrent dans un parc, car le studio est trop petit et que les enfants du couple parlent clairement de chez papa et chez maman. Les déclarations du témoin J__________, même si elles ne font pas état de l'intermède français du recourant, accréditent également la thèse selon laquelle le recourant est retourné habiter rue P___________ après la séparation d'avec son épouse puisque ce témoin affirme qu'il rencontre le recourant parfois chez lui dans son studio et qu'il lui arrive d'y apercevoir ses enfants quand il ne les rencontre pas à l'extérieur. À la lumière de ces éléments particulièrement probants s'agissant de la séparation du couple, le désaccord opposant l'enquêteur K_________ à Mme E___________ sur la réalité des propos de cette dernière concernant la connaissance du nouveau code d'entrée de l'immeuble et une éventuelle sous-location du studio, évoquée qui plus est en termes très généraux, mérite manifestement d'être relégué au second plan. Il en va de même de la conception du deuxième enfant, né le 23 octobre 2011 qui, selon les déclarations concordantes des époux, doit être mise dans le contexte d'un rapprochement sans lendemain du recourant avec sa femme. Pour le surplus, les quelques 37'000 km parcourus de juin 2009 à juillet 2011 par la voiture du recourant (environ 49 km par jour), peuvent avoir des causes tellement diverses qu'on ne saurait déduire d'un tel élément que le recourant n'aurait jamais cessé d'habiter la France. Retenir le contraire reviendrait à accorder plus de poids au kilométrage de la voiture qu'aux déclarations des témoins précités concernant les lieux de vie clairement distincts du recourant et de son épouse depuis leur séparation. Ces déclarations sont suffisamment probantes, même sans le concours de M. G___________, dont il convient d'écarter le témoignage, cette personne ayant passé sous silence son adresse à Bonne (Haute-Savoie) et son permis G délivré en date du 15 octobre 2012. À la lumière de ces éléments, la Cour de céans considère qu'il est établi au degré de la vraisemblance prépondérante que le recourant, après avoir vécu en France de 2007 à 2009, réside à nouveau au rue P___________ depuis la séparation d'avec son épouse en janvier 2009 et que c'est en Suisse que le recourant travaille, possède son cercle d'amis et accueille ses enfants un week-end sur deux.
C'est donc à tort que l'intimée a nié au recourant le droit aux indemnités de chômage à compter du 1er octobre 2010 et qu'elle lui a réclamé la restitution des prestations versées du 1er octobre 2010 au 30 novembre 2011.
En tant que la décision querellée nie le droit du recourant à des indemnités de chômage à partir du 1er octobre 2010, le non-versement desdites indemnités au-delà du 30 novembre 2011 se fonde également sur la même décision.
Cela étant, la Cour de céans ne dispose pas d'assez d'éléments pour déterminer si, outre le critère du domicile en Suisse, le recourant remplit les autres conditions posées par le législateur pour prétendre rétroactivement à des indemnités de chômage à partir du 1er décembre 2011.
Compte tenu de ce qui précède, le recours sera admis et la décision sur opposition du 23 août 2012 annulée. Pour le surplus, la cause sera renvoyée à l'intimée pour qu'elle se prononce sur les prétentions du recourant tendant au versement des indemnités de chômage à titre rétroactif du 1er décembre 2011 jusqu'au terme de son droit.
Le recourant obtenant gain de cause, une indemnité de 2'000 fr. lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens, au vu du nombre d'audiences et d'actes de procédure (art. 61 let. g LPGA en corrélation avec l'art. 89H al. 3 de al loi du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative - LPA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Déclare le recours recevable.
Au fond :
L'admet.
Annule la décision sur opposition du 23 août 2012 et renvoie la cause à l'intimée pour qu'elle se prononce sur le droit aux indemnités de chômage du recourant du 1er décembre 2011 jusqu'à la fin de son droit.
Condamne l'intimée à verser une indemnité de procédure de 2'000 fr. en faveur du recourant au titre de dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Irène PONCET
La présidente
Sabina MASCOTTO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le