POUVOIR JUDICIAIRE
A/2114/2013 ATAS/1103/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 12 novembre 2013
1ère Chambre
En la cause
Monsieur P__________, domicilié à CAROUGE
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue des Gares 12, GENEVE
intimé
EN FAIT
Monsieur P__________ (ci-après l’assuré ou le recourant), né en 1961, est serveur de formation. Atteint de la maladie de Crohn, il a déposé une demande de prestations auprès de l’assurance-invalidité en date du 5 octobre 1984.
Par décision du 26 mai 1989, l’Office cantonal de l’assurance-invalidité (ci-après l’OAI ou l’intimé) a mis l’assuré au bénéfice d’une rente entière d’invalidité avec effet au 1er septembre 1987.
En avril 2001, l’assuré a repris avec son épouse l’exploitation d’un restaurant.
Le 7 mai 2001, l’OAI a entrepris une révision du dossier de l’assuré.
Suite à la séparation d’avec son épouse en février 2003, l’assuré a dû faire appel à des étudiants pour le service, mais il n’a plus pu supporter cette situation en raison de la fatigue en résultant. Aussi a mis son établissement en gérance le 1er septembre 2003 et cessé toute activité depuis.
Courant 2003, l’assuré s’est remis en ménage avec une autre femme (ci-après la compagne). Deux enfants sont nés de cette union en mars 2005 et en décembre 2006.
À la demande de l’OAI, le Dr A__________, spécialiste en médecine interne, a réalisé une expertise le 26 février 2004. Dans son rapport du 6 septembre 2004, l’expert a considéré que l’assuré pouvait travailler à un taux de 50% dans un travail léger.
Par décision du 31 mai 2005, l’OAI a réduit la rente entière à une demi-rente avec effet au 1er janvier 2005. Cette décision a été confirmée sur opposition le 9 février 2007, motif pris que la maladie de Crohn était stabilisée et que l’expert avait estimé sa capacité de travail à 50%.
Par arrêt du 30 octobre 2007, le Tribunal cantonal des assurances sociales (TCAS) a confirmé la capacité de travail de l’assuré à 50%. Il a considéré qu’il convenait de retenir un abattement supplémentaire de 25% compte tenu des limitations importantes liées à sa maladie et de l’exercice d’un travail à temps partiel, de sorte qu’il a admis partiellement le recours interjeté par l’assuré et dit qu’il avait droit à trois-quarts de rente d’invalidité dès le 1er janvier 2005.
En avril 2008, l’assuré a repris la gestion indépendante du restaurant qu’il avait donnée en gérance le 1er septembre 2003.
Dans le cadre d’une nouvelle révision initiée par l’OAI, l’assuré a indiqué en date du 5 novembre 2011 qu’il présentait toujours une iléostomie et que son état de santé n’avait pas évolué depuis la dernière révision. Il a également communiqué ses revenus d’indépendant au cours des trois dernières années, l’assuré a joint les bilans et comptes de pertes et profit du restaurant « X________ » dont il est l’exploitant. Il en ressort qu’il a réalisé un bénéfice net de 19'192 fr. en 2007, 24'380 fr. en 2008 et 53'988 fr. en 2009.
Le 14 novembre 2011, l’OAI a informé l’assuré que pour évaluer son droit à des prestations de l’assurance-invalidité, il était nécessaire de procéder à une expertise.
Le 6 février 2012, le Dr B__________, spécialiste en médecine interne FMH, a rendu une expertise.
Après avoir retracé l’anamnèse, recueilli les plaintes et établi le status clinique de l’assuré, le Dr B__________ a posé les diagnostics suivants avec répercussion sur la capacité de travail :
Maigreur, asthénie et malabsorption sur syndrome de l’intestin court, conséquence de multiples résections grêles et coliques pour maladie de Crohn. Depuis 1993.
Etat diarrhéique chronique dû à un intestin court.
Anus praeter accolé au « flan » droit demandant des soins quotidiens. Depuis 1993.
Dans l’appréciation du cas qui s’ensuit, l’expert indique que la capacité de travail de l’assuré dépend :
de l’asthénie engendrée par son état. Celle-ci doit être considérée et provoque une baisse de rendement.
de ses réactions aux contrariétés de la vie par une anorexie ; l’assuré peut ainsi perdre un poids substantiel en peu de temps par période. L’aménagement de la journée professionnelle doit intégrer cette fragilité qui a une répercussion sur l’état de santé physique, la capacité de travail et le rendement moyen.
de la nécessité de procéder à des soins en raison d’un transit accéléré (diarrhées), de la présence de la poche et du temps nécessaire à la vidange ou au changement de celle-ci, ceci dans les conditions d’hygiène qui doivent être soignées. Ainsi, la vidange de la poche s’impose chaque deux heures trente en moyenne et l’interruption de travail qui en découle est estimée à 5 minutes, soit 15 minutes par demi-journée. Par ailleurs, le changement de la poche ne constitue pas une manœuvre très facile. Elle peut prendre jusqu’à 10 minutes et devoir se répéter plusieurs fois à la suite. Avec des mesures d’hygiène normale, la poche d’iléostomie ne constitue pas un obstacle ou une contre-indication pour la profession de cuisinier. Toutefois, les soins que cet accessoire implique provoquent une baisse de rendement au quotidien et sur le long terme.
Livrant son pronostic, l’expert a indiqué qu’il était probable que la maladie de Crohn fût stabilisée, mais qu’au vu de la précarité de l’état de nutrition, l’environnement professionnel devait être adapté.
S’agissant de l’influence des troubles sur l’activité exercée jusqu’ici, l’expert a indiqué qu’il en résultait un ralentissement au travail et la nécessité de mobiliser un surcroît d’énergie (surstimulation de ses réserves) pour effectuer son travail de cuisinier et de gérant de restaurant.
Invité à décrire précisément la capacité résiduelle de travail, l’expert a indiqué que les activités nécessaires à la gestion indépendante d’un établissement dans la restauration, dont le travail de cuisinier indépendant, restaient exigibles à plein temps avec une diminution de rendement de l’ordre de 30 à 40% depuis 2008, étant précisé que depuis la reprise d’une activité indépendante dans la restauration en 2001, il existait une stabilité de l’incapacité par diminution de rendement.
Interrogé sur d’éventuelles mesures de réadaptation professionnelle, l’expert a indiqué qu’elles n’avaient pas lieu d’être et qu’il n’était pas possible d’améliorer la capacité de travail au poste occupé jusqu’à présent par des mesures quelles qu’elles soient.
Par avis du 19 mars 2012, la Dresse C__________, médecin SMR, a considéré, sur la base de l’expertise du Dr B__________, qu’il y avait lieu de fixer la diminution de rendement à 35% dès 2008 en raison de l’asthénie et des soins locaux de l’anus praeter. La Dresse C__________ a ajouté que l’assuré présentait une stabilisation de son état de santé et qu’on ne constatait ni amélioration ni péjoration. Elle a relevé que sur le plan professionnel, il avait débuté une nouvelle activité en avril 2008, ce qui démontre qu’il pouvait maintenir une activité professionnelle, avec une baisse de rendement. Elle a ajouté que si l’on comparait le taux actuel de la capacité de travail (65%), on pouvait estimer qu’il y avait une légère amélioration de 5% par rapport aux 50% estimés par le Dr A__________ dans son expertise de 2004. Enfin, elle a précisé qu’il convenait de confirmer le rendement de l’assuré par l’analyse des bilans comptables.
Par plis des 10 novembre et 3 décembre 2012, l’assuré a communiqué à l’OAI le bilan et compte de pertes et profits 2011 et 2010 de son restaurant. Il en ressort qu’il a réalisé un bénéfice net de 31'411 fr. 49, respectivement 30'089 fr. 98 sur les années en question.
À la demande de l’OAI, un rapport d’enquête pour activité professionnelle indépendante a été établi en date du 22 mars 2013 suite à un entretien qui s’est déroulé au restaurant de l’assuré le 29 janvier 2013.
De 2003 à fin mars 2008, l’assuré n’a pas eu d’activité professionnelle pour l’enseigne « X_________ ». Durant cette période, il y a eu trois gérants successifs pour cet établissement. L’enquêtrice précise avoir considéré les revenus de ces gérances comme des produits de l’investissement de l’assuré. Durant la même période, l’assuré, qui possède la patente de cafetier, a également « prêté son nom » pour aider des amis à prendre un établissement. L’assuré était ainsi titulaire d’une procuration collective à deux dans divers établissements de la place, étant précisé qu’il n’a jamais fourni d’activité pour ceux-ci.
Depuis la reprise de l’établissement par l’assuré en avril 2008, « X__________» est ouvert 6 jours sur 7, soit de 9h30 à 21h30 du lundi au vendredi et le samedi de 10h à 15h. L’assuré fait la cuisine pour une quinzaine de couverts. Sa compagne l’aide et fait le service. Ainsi, le couple travaille ensemble du lundi au vendredi de 9h30 à 18h, puis Madame rentre pour s’occuper des enfants. L’assuré reste jusqu’à 21h30. Le samedi, le couple vient au travail avec les deux enfants. Comme l’enquêtrice précise que l’assuré fait une pause à 14h00 à son lieu de travail, elle estime la durée de travail hebdomadaire à 54 heures. Lors des absences de sa compagne et uniquement s’il a besoin d’aide, l’assuré fait appel à deux personnes non déclarées habitant près du bistrot. Une autre personne, non déclarée également, se charge de gérer les tâches administratives (factures, paiements, « papiers administratifs courants »).
Dans la rubrique intitulée « situation du personnel », l’enquêtrice précise que la compagne de l’assuré travaille sans être rémunérée car le revenu du restaurant est considéré comme revenu du couple. En tenant compte d’une pause minimale quotidienne de 30 minutes, elle estime que la compagne travaille 44 heures par semaine en s’occupant du bar, du service en salle, de la gestion du stock de boissons. En commun avec l’assuré, elle s’occupe également de la vaisselle, de la préparation et du rangement de la salle. Il est précisé que l’assuré a confiance en elle, qu’il peut lui laisser le commerce s’il ne se sent pas très bien ou quand il doit s’absenter quotidiennement pour faire les courses. Ainsi, l’assuré estime que sa compagne l’aide à 100%.
L’enquêtrice pondère les champs d’activité de l’assuré de la manière suivante, étant précisé qu’en tenant compte d’une réduction de 35%, l’assuré a un rendement de 35 heures par semaine sur 54 heures hebdomadaires :
Champ d’activité après l’atteinte à la santé
Pondération avec handicap
Taux d’incapacité
Incapacité de travail pondérée
Direction/administration
Gestion/organisation/commandes/relations publiques
28%
35%
10%
Cuisinier
33%
35%
12%
Service
39%
35%
14%
Total
100%
35%
Au chapitre des observations concernant l’évolution de l’exploitation en fonction des revenus, il est précisé qu’en 2009, l’assuré gérait d’abord un restaurant à Saint-Moritz avant « la reprise » en cours d’année de « X________ » et que le compte de pertes et profits comprenait ces deux activités successives (à raison de 6 mois chacune). Interrogé sur le chiffre d’affaires de l’année 2012, l’assuré a indiqué qu’il était d’environ 97'000 fr. et qu’il ne souhaitait pas que le montant des recettes dépasse les 100'000 fr. pour s’épargner les contraintes liées à la déclaration de la TVA.
Dans le cadre de l’évaluation de l’invalidité qui s’ensuit, l’enquêtrice indique qu’en l’état du dossier, il est difficile d’évaluer le préjudice économique sur la base des comptes de l’assuré. Elle précise que les documents en sa possession ne reflètent pas la réalité, car l’assuré ne déclare pas toutes les personnes travaillant dans son établissement et maintient délibérément son chiffre d’affaires en dessous de 100'000 fr. Aussi estime-t-elle qu’il y a lieu de renoncer à la méthode générale de comparaison des revenus et de procéder à l’évaluation du taux d’invalidité en utilisant la méthode extraordinaire.
L’enquêtrice a considéré qu’il y avait lieu par conséquent de se baser sur les salaires statistiques de l’Enquête Suisse sur la structure des salaires de l’année 2010 pour déterminer le revenu avant l’invalidité, soit le revenu statistique TA1, total hommes, hôtellerie et restauration (55-56) connaissances spécialisées (l’assuré est au bénéfice d’un CFC de cafetier-restaurateur) qui s’élève à 4'383 fr. par mois, soit 53'596 fr. à plein temps. Elle a ensuite porté ce montant à 54'700 fr. pour tenir compte du fait que la durée de travail moyenne dans les entreprises en 2010 était de 41,6 heures hebdomadaires (contre 40 heures dans les salaires statistiques) :
Champs d’activité SANS atteinte à la santé
Pondération
SANS
handicap
Incapacité
de travail
dans le
champ
d’activité
Salaire mensuel
Usuel (1) sur une
base
de « 40.60 »
[recte : 41.60]
h/sem.
Revenu annuel
(= salaire
mensuel
x 12) sans
handicap
Perte annuelle de
revenu due au
handicap (avant réorganisation exigible)
Direction
20%
35%
4'558 fr.
10'939 fr.
3'829 fr.
Cuisinier
30%
35%
4'558 fr.
16'409 fr.
5'743 fr.
Service
50%
35%
4'558 fr.
27'348 fr.
9'572 fr.
Total
100%
35%
54'696 fr.
19'144 fr.
(1) : TA1 (Suisse), (55-56), hébergement et restauration, niveau 3, homme
En l’absence d’exigibilité d’une mesure de réorganisation, l’invalidité a été évaluée comme suit :
Revenu hypothétique sans invalidité
54'696 fr
Revenu d’invalide
35'552 fr
Diminution du revenu de l’activité prof. imputable au handicap
19'144 fr
Taux de la diminution du revenu de l’activité professionnelle
35%
L’enquêtrice a ainsi considéré que l’assuré présentait un préjudice économique de 35% dans son activité habituelle de gérant-cuisinier pour l’année 2010.
Par projet de décision du 28 mars 2013, l’OAI a justifié l’évaluation de l’invalidité par la méthode extraordinaire en raison de l’absence de documents comptables permettant de déterminer de manière fiable la situation financière de l’assuré. Constatant qu’en l’espèce, le degré d’invalidité était inférieur à 40%, l’OAI a informé l’assuré que sa rente serait supprimée.
Par courrier du 15 mai 2013, l’assuré a fait savoir à l’OAI que le calcul effectué était « loin d’être réel », que son établissement ainsi que sa rente mensuelle d’invalidité lui laissaient à peine de quoi survivre. Il a ajouté que son état de santé ne lui permettait pas d’en espérer davantage.
Par décision du 22 mai 2013, l’OAI a confirmé son projet de décision du 28 mars 2013.
Par courrier du 22 juin 2013, l’assuré a formé opposition à la décision du 22 mai 2013. Il a fait valoir que l’analyse effectuée n’était le reflet, ni de son état de santé, ni de sa situation financière.
Ce courrier a été transmis à la Cour de céans le 25 juin 2013 comme objet de sa compétence.
Par acte du 22 juillet 2013, l’OAI a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.
Ce courrier a été transmis à l’assuré et la cause gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
En l'espèce, au vu des faits pertinents, du point de vue matériel, le droit éventuel aux prestations doit être examiné au regard de l'ancien droit pour la période jusqu'au 31 décembre 2002, et, après le 1er janvier 2003, en fonction des modifications de la LAI, dans la mesure de leur pertinence (ATF 130 V 445 et les références; voir également ATF 130 V 329). Cela étant, ces novelles n'ont pas amené de modifications substantielles en matière d'évaluation de l'invalidité (ATFA non publié I 249/05 du 11 juillet 2006, consid. 2.1 et Message concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 22 juin 2005, FF 2005 p. 4322).
Quoique succinct, l’acte du recourant permet de comprendre quelle est la décision attaquée, expose tout de même les faits et les motifs de son désaccord. L’on comprend par ailleurs qu’il demande l’annulation de la décision litigieuse. Il respecte ainsi les formes prescrites (art. 60 et 61 let. b LPGA). Bien qu’il ait été adressé à une autorité incompétente, le recours a été formé en temps utile (art. 38 al. 4 let. b, 39 al. 2 LPGA), de sorte qu’il est recevable.
Le litige porte sur le droit de l’intimé de supprimer toute rente dès le 1er juillet 2013, singulièrement sur le salaire d'invalide de l'assuré.
a) L’art. 17 al. 1er LPGA dispose que si le taux d’invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d’office ou sur demande, révisée pour l’avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée. Il convient ici de relever que l’entrée en vigueur de l’art. 17 LPGA, le 1er janvier 2003, n’a pas apporté de modification aux principes jurisprudentiels développés sous le régime de l’ancien art. 41 LAI, de sorte que ceux-ci demeurent applicables par analogie (ATF 130 V 343 consid. 3.5).
Tout changement important des circonstances propre à influencer le degré d’invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver une révision selon l’art. 17 LPGA. La rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l’état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (ATF 130 V 343 consid. 3.5). Il n'y a pas matière à révision lorsque les circonstances sont demeurées inchangées et que le motif de la suppression ou de la diminution de la rente réside uniquement dans une nouvelle appréciation du cas (ATF 112 V 371 consid. 2b et 387 consid. 1b). Un motif de révision au sens de l'art. 17 LPGA doit clairement ressortir du dossier (ATFA non publié I 559/02 du 31 janvier 2003 consid. 3.2 et les arrêts cités). La réglementation sur la révision ne saurait en effet constituer un fondement juridique à un réexamen sans condition du droit à la rente (ATFA non publié I 406/05 du 13 juillet 2006 consid. 4.1). Un changement de jurisprudence n'est pas un motif de révision (ATF 129 V 200 consid. 1.2).
Le point de savoir si un changement notable des circonstances s’est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu’ils se présentaient au moment de la dernière révision de la rente entrée en force et les circonstances qui régnaient à l’époque de la décision litigieuse. C’est en effet la dernière décision qui repose sur un examen matériel du droit à la rente avec une constatation des faits pertinents, une appréciation des preuves et une comparaison des revenus conformes au droit qui constitue le point de départ temporel pour l’examen d’une modification du degré d’invalidité lors d’une nouvelle révision de la rente (ATF 133 V 108 consid. 5.4, ATF 130 V 343 consid. 3.5.2).
b) Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2 en vigueur dès le 1er janvier 2008).
En vertu de l’art. 28 al. 1 LAI (dans sa version antérieure au 1er janvier 2004), l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 66 2/3% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40 % au moins; dans les cas pénibles, l’assuré peut, d’après l’art. 28 al. 1bis LAI, prétendre à une demi-rente s’il est invalide à 40 % au moins. Dès le 1er janvier 2004, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70 % au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60 % au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40 % au moins (art. 28 al. 2 LAI).
b) Lorsqu'il n'est pas possible d'établir ou d'évaluer de manière fiable les deux revenus provenant d'une activité lucrative, il faut appliquer la méthode extraordinaire d'évaluation de l'invalidité (ATF 128 V 30 consid. 1). Selon cette méthode, on commence par déterminer, sur la base d'une comparaison des activités, quel est l'empêchement provoqué par la maladie ou l'infirmité, après quoi l'on apprécie séparément les effets de cet empêchement sur la capacité de gain. Une certaine diminution de la capacité de rendement fonctionnelle peut certes, dans le cas d'une personne active, entraîner une perte de gain de la même importance, mais n'a pas nécessairement cette conséquence. Si l'on voulait, dans le cas des personnes actives, se fonder exclusivement sur le résultat de la comparaison des activités, on violerait le principe légal selon lequel l'invalidité, pour cette catégorie d'assurés, doit être déterminée d'après l'incapacité de gain (ATF 128 V 30 consid. 1, 104 V 136 consid. 2; VSI 1998 p. 122 consid. 1a et p. 257 consid. 2b).
c) Selon l’art. 25 al. 2 du règlement sur l’assurance-invalidité du 17 janvier 1961 (RS 831.201 ; RAI), les revenus déterminants pour l’évaluation de l’invalidité d’un indépendant qui exploite une entreprise en commun avec des membres de sa famille seront fixés d’après l’importance de sa collaboration. Pour mesurer celle-ci, il y a lieu de se fonder sur le revenu que l’assuré serait à même de réaliser seul. En effet, si les revenus de l’entreprise reposent également sur la collaboration de tierces personnes, il y a lieu de retrancher la part desdits revenus qui peut leur être attribuée, qu’elles soient salariées ou non (ATFA non publié I 331/87 du 28 avril 1988, cité in MEYER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 2ème éd. 2010, p. 328). Si le retranchement d’un tel facteur – étranger à l’invalidité – n’est pas possible, il convient de déterminer l’invalidité par la méthode extraordinaire (ATF 104 V 135 consid. 2c). Le recours à cette méthode s’impose également en présence d’autres facteurs également à même d’influencer les résultats de l’exploitation, tels la situation conjoncturelle et la concurrence. En pareil cas en effet, la comparaison des documents comptables, antérieurs et postérieurs à l’atteinte à la santé de l’assuré, ne permet pas, en règle générale, de distinguer la part du revenu qui dépend de facteurs étrangers à l’invalidité et celle qui de dépend de la seule prestation de travail de l'assuré (VSI 5/1998 pp. 124 et 259).
Dans le cas d’une entreprise de menuiserie exploitée par deux frères et leur père souffrant de polyarthrite, le Tribunal fédéral a considéré que même si la méthode extraordinaire s’imposait dans le cas d’espèce, il ne suffisait pas de l’appliquer purement et simplement pour déterminer de manière fiable quelle part du résultat d’exploitation était attribuable à l’assuré (le père). La Haute Cour a précisé qu’il y avait lieu de s’assurer avant tout de la réalisation de deux conditions : premièrement, il est nécessaire de déterminer d’un point de vue médical quelle est la capacité de travail exigible de l’assuré dans chaque champ d’activité de l’entreprise. Deuxièmement, il convient de mesurer, d’un point de vue économique, l’impact des activités exigibles (en termes de revenu) sur le résultat global de l’exploitation (ATF 104 V 135 consid. 3). Demeure réservé le cas où l’appréciation médicale conclut déjà à l’existence d’une incapacité de travail quasi-complète dans toutes les activités existant au sein de l’entreprise et donc à un degré d’invalidité suffisant pour une rente entière. Dans cette hypothèse en effet, la deuxième condition est sans objet (ATF 104 V 135 consid. 3b).
b) Dans le cas d'un assuré de condition indépendante, on peut exiger, pour autant que la taille et l'organisation de son entreprise le permettent, qu'il réorganise son emploi du temps au sein de celle-ci en fonction de ses aptitudes résiduelles. Il ne faut toutefois pas perdre de vue que plus la taille de l'entreprise est petite, plus il sera difficile de parvenir à un résultat significatif sur le plan de la capacité de gain. Au regard du rôle secondaire des activités administratives et de direction au sein d'une entreprise artisanale, un transfert de tâches d'exploitation proprement dites vers des tâches de gestion ne permet en principe de compenser que de manière très limitée les répercussions économiques résultant de l'atteinte à la santé (arrêt 9C_580/2007 du 17 juin 2008 consid. 5.4). Aussi, lorsque l'activité exercée au sein de l'entreprise après la survenance de l'atteinte à la santé ne met pas pleinement en valeur la capacité de travail résiduelle de l'assuré, celui-ci peut être tenu, en fonction des circonstances, de mettre fin à son activité indépendante au profit d'une activité salariée plus lucrative (arrêt I 840/81 du 26 avril 1982, in RCC 1983 p. 246; voir également arrêt 8C_748/2008 du 10 juin 2009 consid. 4).
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 125 V 351 consid. 3).
Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux. Ainsi, en principe, lorsqu’au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF 125 V 351 consid. 3b/bb).
b) Conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales, les autorités administratives et les juges des assurances sociales doivent procéder à des investigations supplémentaires ou en ordonner lorsqu'il y a suffisamment de raison pour le faire, eu égard aux griefs invoqués par les parties ou aux indices résultant du dossier. Ils ne peuvent ignorer des griefs pertinents invoqués par les parties pour la simple raison qu'ils n'auraient pas été prouvés (VSI 5/1994 220 consid. 4a). En particulier, ils doivent mettre en œuvre une expertise lorsqu'il apparaît nécessaire de clarifier les aspects médicaux du cas (ATF 117 V 283 consid. 4a; RAMA 1985 p. 240 consid. 4; ATFA non publié I 751/03 du 19 mars 2004, consid. 3.3).
Dans un arrêt de principe, le Tribunal fédéral a modifié sa jurisprudence en ce sens que les instances cantonales de recours sont en principe tenues de diligenter une expertise judiciaire si les expertises médicales ordonnées par l'OAI ne se révèlent pas probantes (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.3). Cela implique que les instances cantonales ne sauraient déléguer cette compétence à l’administration sans motif valable (même arrêt, consid. 4.4.1.1). Cela étant, un renvoi à l'administration pour mise en œuvre d'une nouvelle expertise reste possible, même sous l'empire de la nouvelle jurisprudence, notamment lorsqu'une telle mesure est nécessaire en raison du fait que l'administration n'a pas instruit du tout un point médical ou lorsqu’il s’agit d’un éclaircissement ou d’une précision ou d’un complément d’une expertise (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.4 in fine et les références).
Suite à la révision initiée par l’OAI en 2011, le Dr B__________ a estimé que l’activité exercée jusqu’ici, soit les activités liées à la gestion indépendante d’un établissement de restauration, dont le travail de cuisinier indépendant, restait exigible à plein temps avec une diminution de rendement de l’ordre de 30 à 40%, étant précisé qu’il existait une stabilité de l’incapacité par diminution de rendement depuis la reprise d’une activité dans la restauration en 2001.
Bien que le Dr B__________ mentionne l’expertise du Dr A__________ dans l’anamnèse, il ne fait état nulle part des raisons pour lesquelles son appréciation de la capacité de travail du recourant diffère de celle de son confrère. De plus, il ne motive d’aucune manière sa propre appréciation. Il sied de relever en particulier qu’il ne fait aucune mention de la cessation de l’exploitation du restaurant en 2003 suite à la séparation du recourant d’avec son épouse, étant rappelé que celle-ci l’épaulait dans ses tâches et qu’après son départ, celui-ci n’avait plus été en mesure d’assumer ses activités. De même, quand il apprécie la situation du recourant lors de la reprise de son activité de restaurateur indépendant en 2008, le Dr B__________ se borne, somme toute, à constater que celui-ci travaille à plein temps. Comme le relève la Dresse C__________, médecin SMR, c’est le fait même d’avoir débuté une nouvelle activité en avril 2008 « qui a indiqué que l’assuré pouvait maintenir une activité professionnelle ». Or, comme souligné dans l’arrêt 104 V 135 précité, le rôle du médecin est de déterminer d’un point de vue médical quelle est la capacité de travail exigible dans chaque champ d’activité de l’entreprise. Cela implique non seulement que cette capacité ne soit pas appréciée de manière globale - comme le Dr B__________ l’a fait dans le cas d’espèce – mais également, qu’il soit fait abstraction de l’aide fournie par la compagne dans le cadre des tâches exécutées en commun (vaisselle, préparation et rangement de la salle). Or, à la lumière des circonstances de l’interruption de l’exploitation du restaurant en 2003 et au vu de l’appréciation divergente du Dr A__________, il existe un doute important sur la capacité réelle du recourant à travailler à plein temps s’il ne bénéficiait de l’assistance permanente de sa compagne. Dans ces conditions, l’appréciation selon laquelle il existe une stabilité de l’incapacité par diminution de rendement depuis 2001 ne convainc pas, de sorte que l’expertise du Dr B__________ ne saurait se voir reconnaître valeur probante.
Bien qu’une expertise judiciaire paraisse envisageable au vu des faiblesses de l’instruction sur le plan médical, une telle mesure ne permettrait pas à la Cour de céans de se prononcer pour autant. En effet, une fois déterminée la capacité de travail exigible dans les divers champs d’activité de l’entreprise, il y aurait lieu, dans un second temps, de mesurer, d’un point de vue économique, l’impact des activités exigibles (en termes de revenu) sur le résultat global de l’exploitation (cf. supra consid. 6c). Or, le dossier se révèle également lacunaire à cet égard. Il ne permet pas de déterminer de manière fiable si une modification sensible de l’état de santé est intervenue depuis la situation qui prévalait au moment de la décision du 9 février 2007. Dans la négative, il ne permet pas non plus d’affirmer qu’en dépit d’un état de santé stationnaire, les conséquences de celui-ci sur la capacité de gain ont subi un changement important.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
L’admet.
Annule la décision du 22 mai 2013 et renvoie le dossier à l’intimé pour instruction au sens des considérants et nouvelle décision.
Met un émolument de 200 fr. à la charge de l’intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER
La présidente
Doris GALEAZZI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le