POUVOIR JUDICIAIRE
A/3576/2012 ATAS/176/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 11 février 2014
2ème Chambre
En la cause
Madame G__________, domiciliée à CHENE-BOUGERIES, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître CANONICA François
demanderesse
contre
MOBILIERE SUISSE, Direction de Berne, sise Bundesgasse 35, BERN, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître GRUMBACH Philippe
défenderesse
EN FAIT
Madame G__________, née rn 1963 (ci-après l'assurée ou la demanderesse) exerçait, en qualité d'indépendante, la profession de manucure/prothésiste ongulaire.
Elle était assurée auprès d'ASSURA pour l’assurance obligatoire des soins en cas de maladie selon la LAMal.
En vue de s'assurer auprès de la MOBILIERE SUISSE SOCIETE D'ASSURANCE SA (ci-après l'assurance ou la défenderesse), contre la perte de gain en cas de maladie et d'accident, l'assurée a rempli un questionnaire de santé le 25 novembre 1997.
Le questionnaire précisait :
"Attention: on répondra aux questions posées de manière complète, conformes à la vérité et sans équivoque possible."
L'assurée a répondu ainsi aux questions posées (seules celles pertinentes étant mentionnées):
Avez-vous un médecin de famille? Le cas échéant, veuillez nous indiquer ses noms et adresse complets. pas de réponse
Existe-t-il chez vous des suites de maladies anciennes ou d'accidents, des anomalies, des affections congénitales au d'autres infirmités ? Non
(…)
Avez-vous souffert ou souffrez-vous actuellement d'une des atteintes à la santé ou affections suivantes ?
o 23. des yeux ou des oreilles ? Oui (porte des lunettes)
o 24-27. des organes respiratoires, cœur, rein, appareil digestif (…) ? Non
o 28. du système nerveux (par exemple symptôme de paralysie, troubles psychiques, dépression, handicap mental, épilepsie, maux de tête, migraines, vertiges) ? Non
o 29-33 (…)
o 34. maladies propres à la femme ? Non
o 35. autres troubles de la santé ? Non
L'assurée a conclu avec l'assurance, d'une part, une police d'assurance-accident individuelle (259 67669.001) le 1er décembre 1997, qui prévoit le paiement d'une indemnité journalière de 100 fr. durant 730 jours après un délai d'attente de 30 jours. D'autre part, elle a conclu une police d'assurance-maladie collective d'indemnités journalières (police no ___________) le 11 mars 1998 avec effet au 1er janvier 1998, qui prévoit le paiement d'une indemnité journalière de 80% du salaire assuré fixé à 45'000 fr. durant 730 jours avec un délai d'attente de 30 jours.
L'assurée a été incapable de travailler à 50% dès le 23 novembre 2009 pour des raisons de santé, la Dresse L__________, médecin-traitant, n'ayant pas précisé s'il s'agissant d'une maladie ou d'un accident. Elle a été indemnisée sous couvert de l'assurance-maladie, par des indemnités journalière de 50% sur la base du 80% du salaire assuré, après expiration du délai de 30 jours, soit du le 23 décembre 2009 au 31 mars 2010.
Entretemps, l'assurée a subi un premier accident le 18 décembre 2009. Sur son lieu de travail, elle a reçu un pan de vitrine sur le sommet du crâne, avec un impact en deux temps. Elle a ressenti une douleur intense au crâne, un craquement dorsal et des douleurs retro-orbitales bilatérales et, ensuite, elle a présenté une diplopie avec adduction de l'œil gauche.
L'assurée a subi un deuxième accident le 18 janvier 2010. Alors qu’elle se trouvait au volant de sa voiture, elle a été percutée par l’arrière, et a dû être admise à l’hôpital d’Annemasse, pour un coup du lapin, en présentant des troubles transitoires de l'équilibre et des vomissements.
Elle a été incapable de travailler à 50% dès le 23 novembre 2009 et incapable de travailler à 100% dès le 18 janvier 2010, voire dès le 18 décembre 2009.
A la demande de l'assurance, la Dresse L__________ a établi un certificat médical daté du 3 février 2010. Les diagnostics étaient : cervicalgies, céphalées, discopathies, ostéophytose et épuisement. Les douleurs avaient augmenté depuis septembre 2009, un traitement étant en cours depuis lors. S'agissant de savoir si la patiente avait déjà subi antérieurement un traitement médical pour la même affection, le médecin a indiqué que celle-ci consultait depuis quinze ans, en particulier la Dresse M_________ depuis trois ans. Des maladies antérieures avaient eu une influence sur l'affection actuelle, avec une péjoration des troubles. Les cervicalgies étaient directement liées à l'activité professionnelle, qui nécessitait une position penchée en avant et des mouvements répétitifs du membre supérieur droit.
En réponse aux questions complémentaires de l'assurance du 30 mars 2010, la Dresse L__________ a indiqué le 13 avril 2010 que l'assurée souffrait depuis 1996 de migraines cataméniales une semaine par mois, avec vomissements et présentait des cervicalgies de longue date. Actuellement, l'assurée présentait des cervicalgies, lombalgies, migraines, épuisement et irritabilité. Les constatations objectives étaient une raideur cervicale et des migraines, les radiographies montrant un pincement C4-C5 et C5-C6. Le traitement actuel consistait en de la physiothérapie et des antalgiques (Zaldiar®, Flectoparine®, Indocid®, Tryptizol®, Xanax®).
L'assurance a résilié les deux contrats d'assurance conclus avec effet immédiat par pli du 20 avril 2010, pour cause de réticence, l'assurée ayant répondu par la négative à la question d'atteintes au système nerveux, notamment maux de tête ou migraines en novembre 1997.
Selon le rapport médical de la Dresse M_________, neurologue, du 23 avril 2010, elle a suivi l'assurée depuis 2006 pour des migraines sans aura cataméniales s’accompagnant de tensions cervicales lorsque les crises se prolongeaient, ce qui a nécessité des traitements préventifs par tricyclique et physiothérapie de relaxation/posture cervicale. La patiente s'était ensuite dirigée vers une prise en charge de micro nutrition et de médecine naturelle. Ces migraines étaient purement cataméniales, associées à une tension cervicale, en casque, pulsatiles, associées à une photo-phono-phobie, une pâleur et des nausées, voire même des vomissements, qui s'étaient bien améliorées avec un traitement hormonal (patch), introduit en mars 2009. Elles se limitaient toujours à la période cataméniale, mais étaient moins longues, moins intenses et correctement gérées, la patiente ne présentant parfois plus de céphalées depuis le traitement hormonal, de sorte qu'elle ne l'avait plus revue depuis le mois de septembre 2009. Elle l'avait revue le 22 avril 2010 suite à deux accidents, pour une symptomatologie différente. La patiente souffrait de douleurs rétro-orbitaires bilatérales accompagnées de photophobie et de nausées. Elles s'étaient aggravées suite à l’accident de voiture, de même que les douleurs vertébrales diffuses. La diplopie était quant à elle présente depuis l’impact crânien par la vitre au mois de décembre et était absente préalablement. L'assurée avait été vertigineuse jusqu’en mars, mais cette symptomatologie avait disparu au moment de la consultation, sans qu’un autre trouble neurologique soit noté.
Après l'échec de la tentative de conciliation, le 9 février 2012, la demanderesse a déposé au Tribunal de première instance une demande en paiement de 59'400 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 1er avril 2010.
Par jugement du 25 octobre 2012, le Tribunal de première instance s'est déclaré incompétent, à raison de la matière, pour connaître de la demande déposée et a déclaré, en conséquence, la demande irrecevable.
L'assurée a déposé la même demande en paiement devant la Chambre de céans le 29 novembre 2012. La réticence invoquée par l'assurance était contestée, car les migraines dont elle souffrait en 1997 procédaient exclusivement d'un dérèglement hormonal, induit, chaque mois, par le phénomène menstruel et sans lien avec une maladie du système nerveux central. Au surplus, le droit à la résiliation s'était éteint, car l'assurance n'avait pas procédé dans les quatre semaines suivant la connaissance du prétendu cas de réticence invoqué, dès lors qu'avant 2010 déjà elle avait annoncé des sinistres à l'occasion desquels les migraines avaient été dûment portées à la connaissance de l'assurance. L'indemnité était réclamée du 1er avril 2010 au 15 novembre 2011, soit 594 jours x 100 fr.
Par mémoire-réponse du 30 janvier 2013, la défenderesse a conclu au déboutement de la demanderesse. Outre la question concernant le système nerveux central, et en particulier les migraines et maux de tête, l'assurée avait affirmé lors de la conclusion du contrat ne pas être en traitement médical, ni avoir consulté un médecin au cours des cinq dernières années, ni être atteinte d'une maladie propre à la femme ou souffrir d'un autre trouble de la santé, de sorte que ce n'était pas la notion du "système nerveux" qui l'avait empêchée de révéler à son assurance qu'elle souffrait régulièrement, en 1997 déjà, de maux de tête et de migraines, impliquant même des vomissements. L'assurée avait ainsi tu un fait vrai pertinent et présenté une vision déformée de la vérité, ce qui constituait une réticence. Sur le plan subjectif, elle ne prétendait pas qu'elle ignorait, en 1997, qu'elle souffrait déjà de migraines et de cervicalgies. Au surplus, la réticence avait été invoquée en temps utile, soit quatre jours après réception du certificat médical détaillé de la Dresse L__________ reçu le 16 avril 2010, les premières indications ressortant de l'attestation du 3 février 2010 n'étant pas suffisantes pour invoquer un cas de réticence. Par gain de paix, l'assurance avait renoncé au remboursement des prestations versées dès le 23 décembre 2009, alors que les troubles présentés par l'assurée dès le 23 novembre 2009, soit une péjoration des migraines et des cervicalgies, aurient permis de réclamer le remboursement des prestations, l'assurée n'ayant nullement souffert d'une inflammation du bras dès le 23 novembre 2009.
Par réplique du 5 mars 2013, l'assurée a persisté dans ses conclusions. En 1997, elle avait de temps en temps des maux de tête passagers, comme n'importe qui et elle était donc en bonne santé lorsqu'elle a répondu aux questions posées par l'assurance. D'ailleurs, au jour de la conclusion du contrat, aucun trouble hormonal n'avait été constaté ou diagnostiqué par un médecin, la Dresse L__________ ayant été consultée au cours de l'année 2006 seulement, de sorte que la mention des migraines depuis 15 ans était une erreur de datation. Si une question claire et précise et non équivoque concernant des maux de tête passagers lui avait été posée, l'assurée aurait répondu par l'affirmative. Elle s'était d'ailleurs ouverte auprès de son courtier en assurance sur la nécessité ou non de mentionner la surveillance de maux de tête sporadiques et anodins, ceux-ci ne relevant d'ailleurs pas non plus d'une "maladie propre à la femme". L'assurée n'avait jamais été animée d'une quelconque intention fallacieuse et le cas de réticence est donc mal fondé. Ce n'était donc nullement en raison de migraines qui avaient cessé que l'assurée était totalement incapable de travailler, mais bien suite aux deux accidents subis en décembre 2009 et janvier 2010, de sorte qu'elle avait droit à l'indemnisation complète suite à ceux-ci.
La défenderesse a dupliqué le 16 avril 2013. L'assurée consultait la Dresse L__________ depuis courant 1997, ce qu'elle aurait donc dû mentionner dans le questionnaire rempli en novembre 1997. Ce médecin avait précisé que les migraines cataméniales avec vomissements dataient de 1996, ce qui avait certainement impliqué la consultation du dossier et ne relevait pas d'une erreur de date, le fait que l'assurée ait consulté ultérieurement seulement la Dresse M_________ et que ce soit en 2009 que son gynécologue ait trouvé un traitement adéquat pour les migraines était sans pertinence. En résumé, soit l'assurée ignorait l'origine des maux de tête, et elle devait alors répondre par l'affirmative à la question qui visait ces symptômes, soit elle savait qu'il s'agissait d'un phénomène menstruel et elle devait alors répondre affirmativement à celle qui visait les maladies propres à la femme, les migraines cataméniales avec vomissements étant considérées ainsi, même pour une personne sans formation médicale. En tout état, elle devait déclarer qu'elle consultait régulièrement depuis 1997. La réticence était donc en tout point réalisée.
Lors de l'audience du 18 juin 2013, la demanderesse a été entendue. Elle avait consulté la Dresse M_________ dès 2006, puis avait été suivie par la Dresse L__________ depuis 2010 seulement, après les accidents subis. Avant la Dresse L__________, elle n'avait pas de généraliste et c'est le Dr N_________ qui était son gynécologue. Revenue à Genève en 1995, elle n'avait d'abord pas eu de médecin du tout, puis avait commencé à consulter le Dr N_________ quelques années plus tard. C'est dans les années 2000 que les maux de tête avaient commencé, mais ils étaient devenus plus forts en 2003 et très intenses en 2006, ce qui l'avait amenée à consulter la Dresse M_________. Ce n'est toutefois qu'en 2008 ou 2009 que le Dr O_________, gynécologue, avait trouvé l'origine hormonale de ces migraines. Elle avait parlé de ces maux de tête au Dr N_________, mais n'avait pas consulté jusqu'en 2006. Jusque-là, il s'agissait de maux de tête que n'importe qui pouvait avoir, sans être inquiétants et ils n'avaient lieu que deux à trois fois par année. Ils sont allés en augmentant dès 2003 pour vraiment devenir réguliers chaque mois en 2006. Elle ne souffrait plus du tout de maux de tête, qui ont été correctement soignés par le Dr O_________.
En 1997, elle avait rempli le questionnaire de l'assurance avec l'aide d''un courtier en assurance, sauf erreur H_________.
Le même jour, la Dresse L__________ a été entendue en qualité de témoin. Elle avait vu l'assurée le 1er octobre 2009 lors d'une consultation de permanence, puis elle était devenue son médecin traitant, la consultation suivante ayant eu lieu à son cabinet le 30 novembre 2009. L'assurée présentait alors de l'épuisement, de l'irritabilité et des douleurs cervicales. Le mal-être était assez général et un arrêt de travail pour maladie avait alors été prescrit. Elle avait eu connaissance des rapports médicaux de la Dresse M_________, qui suivait l'assurée depuis longtemps et elle n'avait donc pas investigué la question des maux de tête, car il appartenait à la Dresse M_________ de continuer ce suivi. Elle avait ensuite été amenée à répondre à des questionnaires médicaux des assurances, ce qu'elle faisait toujours en présence du patient. S'agissant du premier certificat médical du 3 février 2010 (pièce 5 défenderesse), la patiente l'avait consultée le jour même afin d'établir ce certificat. Elle avait mentionné plusieurs diagnostics, sans préciser pour laquelle de ces affections l'assurée consultait depuis plus de quinze ans. Comme elle ne connaissait ni le médecin alors consulté, ni les éventuels traitements dispensés, les informations ressortant des deux documents provenaient exclusivement de la patiente. Pour le deuxième certificat médical du 13 avril 2010 (pièce 7 défenderesse) avait également, avec certitude, été rédigé après avoir vu la patiente, puisqu'une consultation avait eu lieu la veille. Bien que les rendez-vous aient été pris pour remplir ces documents d'assurance, elle n'avait rien mentionné dans ses notes concernant ces questions, mais uniquement les symptômes du moment. Si elle a indiqué que la patiente souffrait respectivement depuis quinze ans et depuis 1996 de maux de tête, c'est qu'elle le lui avait dit. Elle ne se souvenait pas que sa patiente le lui ait dit, mais elle n'avait pas connaissance du précédent médecin. Le 26 avril 2010, sa patiente lui avait indiqué qu'elle avait été confuse lors de ces rendez-vous et que ça n'était pas en 1996, mais en 1998, qu'elle avait commencé à souffrir de migraines cataméniales. A ce moment-là, l'assurance avait déjà invoqué la réticence et la patiente était mécontente.
A l’issue de l’audience, la Chambre de céans a décidé d’interpeler par écrit les Drs O_________ et N_________ puis l’assurée s’est souvenue qu’elle avait également consulté le à Dr P_________, sporadiquement, à la fin des années 90. Les divers médecins interrogés ont répondu ainsi aux questions posées :
a) Le Dr O_________ a répondu le 15 juillet 2013 que la première consultation avait eu lieu le 13 mai 2009. En procédant à une anamnèse, il avait appris qu’elle avait consulté auparavant le Dr N_________. La patiente avait décrit l’existence de migraines cataméniales depuis 1993, intenses, apparaissant toutes les 3 semaines. Selon ses dires, elle avait utilisé divers AINS ainsi du magnésium, du calcium, des vitamines et un contraceptif oral. Lui-même avait prescrit un Evra® patch contraceptif qui avait permis une diminution significative des migraines voire leur disparition par la suppression des règles. Ainsi, l’assurée souffrait des maux de tête à types de migraines cataméniales depuis 1993 selon ses dires.
b) Le Dr N_________ a indiqué le 28 juin 2013 que l’assurée venait à sa consultation depuis le 28 juin 2001. A ce moment-là elle était suivie par le Dr Q_________. L’assurée avait évoqué un traitement antidépresseur et était pour le surplus en bonne santé. En 2003, elle avait mentionné des migraines prémenstruelles associées à des douleurs du nerf d’Arnold. il n’avait pas trace dans son dossier de céphalées datant d’avant 2003. Le Dr R_________, neurologue avait adressé un rapport médical le 22 octobre 2003 au Dr S_________.
c) Le Dr P_________ ayant quitté la Suisse à la fin de l’année 2011 et étant domicilié en Malaisie, il n’a pas pu donner suite aux questions de la Chambre de céans.
d) Le Dr Q_________ a répondu le 29 août 2013 qu’il avait vu la patiente le 21 janvier 1998 pour la première fois et il ne savait si elle avait été suivie par un autre médecin avant cette date. Selon l’anamnèse, il s’agissait d’une femme dépressive, qui souffrait de céphalées apparues en 1996, après un traumatisme psychologique, soit un événement très choquant, qu’elle n’avait pas détaillé. Ensuite, durant plusieurs mois, des vomissements, des diarrhées, puis des céphalées s’étaient développés, ces dernières débutant au niveau cervical comme une grande tension musculaire irradiant en casque jusqu’aux yeux à caractère pulsatile. L’assurée souffrait également d’une gastrite pour laquelle une gastroscopie a été effectuée en 1998. Selon les dires de la patiente, elle avait été hospitalisée en 1997 pour des vomissements, elle avait fait appel à SOS médecin à de nombreuses reprises entre 1999 et 2003, avait subi des examens de l’estomac et des intestins par le Dr T________ de 1998 à 2000, avait été vue en mai 2002 par le Dr U________, neurologue, et en juin 2006 par la Dresse M_________, neurologue.
Lors de l’audience du 5 novembre 2013, le Dr Q_________ a été entendu en qualité de témoin. Lors de la première consultation le 21 janvier 1998, l’assurée avait décrit des cervicalgies irradiant vers la tête et le dos, ayant subi un choc nerveux, pour lesquelles elle prenait du Tonopan® et du Voltaren®. Elle prenait également du Xanax® et du Stilnox®, sans que le témoin sache quel médecin les lui avait prescrits. En 1996, l’assurée avait retrouvé son mari dans le lit conjugal avec sa cousine, en rentrant à domicile. Il avait également noté que l’assurée avait perdu ses parents 5 ans plus tôt. L’assurée avait relaté une hospitalisation en 1997 en raison des vomissements liés aux maux de tête, vraisemblablement aux HUG. Il avait également noté un traumatisme lors d’un accident avec des cervicalgies. Si, à titre personnel, il attribuait les céphalées plutôt au choc psychique, c’est que tous les examens permettant de déceler une atteinte cervicale étaient normaux. Il n’y avait donc pas d’atteinte neurologique, mais une atteinte psychique. En 1998, il avait mentionné un état dépressif car la patiente était très tendue, voyait la vie en gris et les symptômes décrits pouvaient être liés à une dépression, y compris les problèmes gastriques qui remontaient également à 1996. La patiente l’avait consulté 9 fois en 1998, 4 fois en 1999, 4 fois en 2000 et 10 fois en 2001. Il avait adressé sa patiente au Dr U________, neurologue, en 2002. L’examen neurologique avait été normal et ce médecin avait relaté un accident de la circulation avec un traumatisme cervical et un choc psychologique. L’IRM cérébrale était également normale. Il avait ensuite adressé sa patiente à la Dresse M_________, neurologue, en 2006. Selon l’anamnèse dressée par celle-ci, les céphalées avaient débuté en 1996, à raison d’une fois par mois durant 10 à 15 jours avant les règles. La date de 1996 concernant le début des céphalées ressortait des déclarations de sa patiente et de la Dresse M_________.
Le même jour, le Dr O_________ a été entendu en qualité de témoin. Lors de sa première consultation avec l’assurée, celle-ci avait mentionné des migraines cataméniales qui pouvaient durer de 24 à 28 heures depuis 1993. Cela ressortait de son anamnèse ainsi que d’un rapport des HUG, du 21 décembre 2010, qui indiquait que les migraines avaient commencé en 1996, soit de façon concomitante à un choc émotionnel subi cette année-là, en raison d’une infidélité du mari. Le rapport mentionnait également le décès de la mère en 1986, du frère en 1989 et du père du 1989. Un nouveau traitement avait été tenté avec un patch, qui s’était révélé efficace. L’assurée avait évoqué une névralgie du nerf d’Arnold en C2 par déplacement des cervicales. Mis à part une chute du deuxième étage à 12 ans, l’assurée n’avait pas vécu d’autres accidents. Le témoin ne pouvait pas dater plus précisément le début des maux de tête, car il ne disposait que des dates données par sa patiente et par les autres médecins. Il était possible de souffrir de migraines dues au cycle hormonal ou en raison d’une atteinte du nerf d’Arnold ou des deux.
Lors de son audition, le Dr O_________ a produit un rapport du 21 décembre 2010 du Centre d’étude et de traitement de la douleur des HUG. Il ressort de l’anamnèse de ce rapport que l’assurée présentait depuis 1996 d’importantes migraines devenues systématiques en période de règles avec phono-photo-phobies et vomissements violents. La patiente estimait que ses symptômes n’avaient longtemps pas été pris au sérieux par ses médecins avec prescription de plusieurs antalgiques puis un traitement de Fluctine® sans effet. Selon l’anamnèse psychosociale, l’assurée était revenue en Europe en 1986, lors du décès de sa mère suivi du décès de son frère et de son père en 1989. Elle avait épousé en 1993 un homme rencontré en 1990, qui s'était révélé infidèle. L’assurée avait notamment eu un gros choc en 1996 en découvrant qu’il la trompait avec l’une de ses cousines, époque qui correspondait au début des migraines.
Le jour même, l’assurée a de nouveau été auditionnée. Elle a confirmé le traumatisme, soit la scène d’adultère à laquelle elle avait été confrontée, mais selon elle, il avait eu lieu fin 1997- début 1998, durant la période des fêtes et elle ne comprenait pas pourquoi elle avait mentionné à son médecin l’année 1996. Le Xanax® et le Stilnox® qu’elle prenait lorsqu’elle a consulté le Dr Q_________ lui avaient vraisemblablement été prescrits aux HUG. Elle s’y était rendue car elle vomissait et avait des diarrhées, après avoir été confrontée à la scène en question. Toutefois elle n’avait pas été hospitalisée et n’avait pas eu d’arrêt de travail à ce moment-là. Elle avait recontacté la Dresse L__________ après que la réticence ait été évoquée, car elle avait alors réalisé que ce médecin avait mentionné que les maux de tête dataient de 1996, alors qu’elle avait bien indiqué qu’il s’agissait de 1998. D’ailleurs la Dresse L__________ avait confirmé qu’elle s’était trompée et qu’elle allait rectifier. Si elle avait précédemment affirmé qu’elle n’avait jamais eu de médecin avant le Dr N_________, c’est qu’elle avait occulté toute cette période qui avait suivi ses difficultés conjugales et oublié l’existence du Dr Q_________. Par contre, elle était en mesure de se souvenir précisément de l’année de l’événement traumatique, car elle avait été bannie de sa famille durant ces fêtes de Noël, celle-ci ayant pris fait et cause pour sa cousine adultère. Elle avait indiqué que les maux de tête ressentis étaient anodins jusqu’en 2006, car elle ne les mettait pas en relation avec des migraines cataméniales. Avant cela, il s’agissait de douleurs dans la nuque et dans la tête consécutivement aux vomissements dans lesquels elle s’étouffait presque. Elle a subi un accident de la circulation avant 1989, aux Etats-Unis, mais le choc n’avait pas été violent. Elle n’avait ressenti aucune douleur et n’avait pas consulté. Elle était ensuite retournée vivre aux Etats-Unis jusqu’en 1995. Elle n’avait pas mentionné cet accident dans le formulaire, car il était si peu grave qu’il ne s’agissait même pas d’un véritable accident. Le courtier, M. H_________, l’avait laissée libre de déclarer ou non cet accident, après qu’elle le lui ait décrit.
Dans le délai fixé au 28 novembre 2013 pour conclure, les parties ont déposé leurs écritures :
a) La demanderesse a persisté dans ses conclusions. Revenue à Genève en 1995, elle n’avait pas consulté de médecin jusqu’en 1998 et n’avait pas été hospitalisée, selon la confirmation téléphonique des HUG et de son assurance-maladie. Le Dr Q_________ avait attribué les céphalées au choc psychologique qui avait eu lieu, selon elle, fin 1997- début 1998 durant les fêtes. Le Dr Q_________ n’avait pas noté précisément l’établissement dans lequel l’assurée aurait été hospitalisée et la Dresse L__________ n’avait pas investigué la question des maux de tête. Les maux de tête étaient devenus intenses en 2003 et bien plus graves en 2006. Au surplus, l’accident de la circulation de 1989 était sans gravité. Ainsi, au moment de remplir le questionnaire, le 25 novembre 1997, elle était en bonne santé, les céphalées ayant eu lieu après le choc psychologique datant de fin 1997- début 1998. Au surplus, les examens neurologiques étaient normaux, en 2002 et en 2006, de sorte que l’assurée ne souffrait aucunement du système nerveux en novembre 1997. S’agissant des maux de tête dus aux problèmes hormonaux, ils étaient apparus en 2003 et avaient été correctement traités en 2009, de sorte que l’assurée n’avait pas non plus à répondre par la positive aux questions 34 et 35. Au demeurant, la réticence était tardive, car la demanderesse avait déjà déclaré à la défenderesse des sinistres, avant 2010, à l’occasion desquels les migraines dont elle souffrait avaient été portées à la connaissance de l’assurance. Par ailleurs, le certificat du 3 février 2010 mentionnait déjà des maux de tête antérieurs, de sorte que le droit à résilier le contrat d’assurance était éteint au plus tard le 4 mars 2010.
b) La défenderesse a persisté dans ses conclusions. Il avait été établi que l’assurée souffrait déjà d’importantes migraines lors de la conclusion du contrat, de sorte qu’elle aurait dû répondre différemment aux questions 13 à 16, 28 ainsi que 34 et 35. Les déclarations de la demanderesse manquaient singulièrement de cohérence, s’agissant du début des migraines et de leur intensité, ainsi que des médecins consultés. Selon les médecins entendus et interrogés par écrit, la demanderesse souffrait de migraines depuis 1996, voire depuis 1993. La description qui en était faite excluait qu’il s’agisse de maux de tête anodins. Le fait que le début de ces troubles était antérieur à la conclusion du contrat avait été confirmé par les Drs L__________, O_________, Q_________ et par les HUG.
EN DROIT
b) Lorsque l'assuré, en tant qu'indépendant, n'est pas soumis à l'assurance obligatoire (art. 1 LAA a contrario) et dans la mesure où aucune assurance-accident n'assume la prise en charge (art 1a al. 2 let. b LAMal), il est assuré contre les accidents en vertu de la LAMal (RAMA 3/200 p 150), de sorte que l'assurance perte de gain est bien complémentaire à une assurance sociale.
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
b) La demande, déposée le 29 novembre 2012, satisfaisant aux conditions précitées et respectant pour le surplus les conditions de recevabilité prévues par les art. 59 et 244 CPC, est par conséquent recevable.
Le litige porte sur le droit de la défenderesse de résilier le contrat conclu pour cause de réticence.
a) Pour les contestations relatives aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale au sens de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10), la procédure simplifiée s'applique quelle que soit la valeur litigieuse (art. 243 al. 2 CPC) et le tribunal établit les faits d'office (art. 247 al. 2 let. a CPC).
b) La jurisprudence applicable avant l'introduction du CPC, prévoyant l'application de la maxime inquisitoire sociale aux litiges relevant de l'assurance-maladie complémentaire (cf. ATF 127 III 421 consid. 2), reste pleinement valable (BOHNET, HALDY, JEANDIN, SCHWEIZER, TAPPY, Code de procédure civile commenté, 2011, n. 22 ad art. 247 CPC). Selon cette maxime, le juge doit établir d'office les faits, mais les parties sont tenues de lui présenter toutes les pièces nécessaires à l'appréciation du litige. Le juge est tenu de s'assurer que les allégations et offres de preuves sont complètes uniquement lorsqu'il a des motifs objectifs d'éprouver des doutes sur ce point. L'initiative du juge ne va pas au-delà de l'invitation faite aux parties de mentionner leurs moyens de preuve et de les présenter. La maxime inquisitoire sociale ne permet pas d'étendre à bien plaire l'administration des preuves et de recueillir toutes les preuves possibles (ATF 125 III 231 consid. 4a).
c) Par ailleurs, la maxime inquisitoire laisse le juge libre dans sa manière d'apprécier les preuves et ne lui interdit pas de renoncer à un moyen de preuve par appréciation anticipée (ATF 129 III 18 consid. 2.6). Au surplus, la maxime inquisitoire sociale ne modifie pas la répartition du fardeau de la preuve (ATF non publié 4C.185/2003 du 14 octobre 2003, consid. 2.1). Pour toutes les prétentions fondées sur le droit civil fédéral, l'art. 8 CC, en l'absence de règles contraires, répartit le fardeau de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 130 III 321 consid. 3.1).
b) La présomption de l'art. 4 al. 3 LCA tend à faciliter la preuve de l'importance d'un fait pour la conclusion du contrat aux conditions prévues, en renversant le fardeau de la preuve (ATF 118 II 333 consid. 2a et les références citées). Il demeure loisible au preneur d'assurance de prouver que les indications de fait qu'il a données n'ont eu en l'espèce aucune influence sur la détermination de la volonté de l'assureur, en d'autres termes que ce dernier aurait conclu le contrat aux conditions convenues même s'il avait connu le fait que le preneur d'assurance a omis de déclarer ou inexactement déclaré (ATF 99 II 67 consid. 4e p. 82; 92 II 342 consid. 5 p. 352; arrêt 5C.5/2005 du 23 juin 2005 consid. 2.4 non publié aux ATF 131 III 542). L'opinion contraire de CARRE (Loi fédérale sur le contrat d'assurance, art. 4 LCA, p. 142), selon laquelle il appartient à l'assureur de prouver que tel élément de fait, objet d'une question du formulaire de proposition, revêt en soi une importance pour l'appréciation du risque est contraire au texte de loi et à la jurisprudence du Tribunal fédéral, elle ne saurait être suivie (Arrêt du 28 mai 2008; 5C.262/2006).
c) Pour qu'il y ait réticence, il faut, d'un point de vue objectif, que la réponse donnée à la question ne soit pas conforme à la vérité, par omission ou inexactitude; la réticence peut consister à affirmer un fait faux, à taire un fait vrai ou à présenter une vision déformée de la vérité (ATF 136 III 334 consid. 2.3 p. 337). D'un point de vue subjectif, la réticence suppose que le proposant connaissait ou aurait dû connaître la vérité (cf. art. 4 al. 1 et 6 al. 1 LCA). Le proposant doit déclarer non seulement les faits qui lui sont connus sans autre réflexion, mais aussi ceux qui ne peuvent lui échapper s'il réfléchit sérieusement à la question posée (ATF 136 III 334 consid. 2.3 p. 337; 134 III 511 consid. 3.3.3 p. 514). Il résulte clairement du texte des articles 4 et 6 LCA qu’il ne faut adopter ni un critère purement subjectif, ni un critère purement objectif pour juger si le proposant a violé ou non son obligation de renseigner. En effet, la loi n’impose pas seulement au proposant de communiquer à l’assurance, en réponse aux questions correspondantes, les faits importants pour l’appréciation du risque qui lui sont effectivement connus, mais également ceux qu’il devait connaître. Ce qui est finalement décisif, c’est de déterminer si et dans quelle mesure le proposant pouvait donner de bonne foi une réponse inexacte à l’assureur, selon la connaissance qu’il avait de la situation et, le cas échéant, selon les renseignements que lui avaient fournis des personnes qualifiées. (ATF 118 II 333 consid. 2b ; ATF 116 V 226 consid. 5a et b ; 116 II 338 consid. 1c et les arrêts cités). Celui qui tait des indispositions sporadiques qu'il pouvait raisonnablement de bonne foi considérer sans importance pour l'évaluation du risque, sans devoir les tenir pour une cause de rechute ou de symptômes d'une maladie imminente aiguë, ne viole pas son devoir de renseigner (ATF 116 II 338 consid. 1b p. 340 et les références). De son côté, l'assureur doit examiner avec diligence et esprit critique les réponses qu'il reçoit, faute de quoi il s'expose à ne pas pouvoir invoquer la réticence (cf. art. 8 ch. 3 et 4 LCA). La jurisprudence a cependant souligné qu'il ne fallait pas poser à ce sujet des exigences excessives, afin de ne pas renverser les rôles: il appartient en premier lieu au proposant de donner des réponses véridiques (arrêt 4A_370/2012 du 4 décembre 2012 consid. 2.1).
Cette règle en matière de réticence a été considérée comme trop sévère, spécialement par la doctrine. Le Conseil fédéral a dès lors proposé de remplacer le droit de se départir du contrat par un droit de résiliation et de ne permettre à l'assureur de se libérer de l'obligation d'accorder sa prestation qu'à la condition qu'il existe un lien de causalité entre le fait non déclaré ou inexactement déclaré et le sinistre survenu par la suite (Message du 9 mai 2003 concernant une loi sur la surveillance des entreprises d'assurance et la modification de la loi fédérale sur le contrat d'assurance [ci-après: Message], FF 2003 3370 ch. 1.2.5.2.1). Si le contrat prenait fin suite à un cas de réticence, l'assureur ne devait être libéré de son obligation d'accorder sa prestation que pour les sinistres dont la survenance ou l'étendue avaient été influencées par le fait qui avait fait l'objet de la réticence; l'obligation de l'assureur devait ainsi subsister si le fait non déclaré ou inexactement déclaré n'avait pas exercé d'influence sur la survenance du sinistre et l'étendue des prestations dues par l'assureur (cf. Message, FF 2003 3419 ch. 2.2.2 ad art. 6 et 8). Le Conseil fédéral a dès lors proposé un nouvel art. 6 al. 3 prévoyant que "l'obligation de l'assureur d'accorder sa prestation s'éteint également pour les sinistres déjà survenus lorsque le fait qui a été l'objet de la réticence a influé sur la survenance ou l'étendue du sinistre" (FF 2003 3474).
b) L’art. 6 LCA dispose désormais que si celui qui avait l’obligation de déclarer a, lors de la conclusion du contrat, omis de déclarer ou inexactement déclaré un fait important qu’il connaissait ou devait connaître (réticence), et sur lequel il a été questionné par écrit, l’assureur est en droit de résilier le contrat ; il doit le faire par écrit ; la résiliation prend effet lorsqu’elle parvient au preneur d’assurance (al. 1). Le droit de résiliation s’éteint quatre semaines après que l’assureur a eu connaissance de la réticence (al. 2). Si le contrat prend fin par résiliation en vertu de l’al. 1, l’obligation de l’assureur d’accorder sa prestation s’éteint également pour les sinistres déjà survenus lorsque le fait qui a été l’objet de la réticence a influé sur la survenance ou l’étendue du sinistre (al. 3). L'existence d'un lien de causalité entre le fait passé sous silence ou inexactement déclaré et le sinistre déjà survenu influe uniquement sur l'obligation de l'assureur d'accorder sa prestation à la suite d'une réticence (art. 6 al. 3 LCA), mais pas sur la validité de la résiliation du contrat en tant que tel, réglée à l'art. 6 al. 1 et 2 LCA (ATF 138 III 416).
Dans un arrêt du 11 août 2010 (4A_303/2010), le Tribunal fédéral rappelle qu'une partie de la doctrine plaide pour une notion de la causalité large, car une notion étroite reviendrait à primer les abus et à faire porter à la collectivité des assurés les conséquences d'une appréciation des risques non conforme à la réalité. Elle est donc d'avis qu'il s'impose d'assimiler la violation d'informations qui auraient permis de tirer des conclusions sur l'existence d'un risque aux faits non déclarés en relation de causalité avec le sinistre (cf. BRULHART, Droit des assurances privées, 2008, n° 500 p. 226 s.). D'autres auteurs ne s'expriment pas sur la question, tout en plaidant pour une application stricte du principe de la causalité (cf. EISNER-KIEFER, Kausalität und Verschulden im VVG und VE-VVG, HAVE 2008 p. 215 ss, spéc. p. 217; GAUCH, Das Kündigungsrecht des Versicherers bei verletzter Anzeigepflicht des Antragstellers, RSJB 2006, p. 361 ss, spéc. p. 368 ss). Si l'on retient une notion de la causalité large pour refuser les prestations en cas de sinistre, le fait important pour apprécier le risque qui n'a pas été déclaré doit néanmoins se rapporter au risque qui s'est réalisé. L'assureur ne saurait, en vertu de l'art. 6 al. 3 LCA, refuser d'indemniser l'assuré dont le véhicule parqué a été endommagé parce que cet assuré, par exemple, lui a tu avoir été condamné pour conduite en état d'ébriété ou vitesse excessive. Dans le cas jugé par le Tribunal fédéral, dans la mesure où l'assuré avait, par le passé, déjà obtenu des prestations d'assurances suite à des actes de vol et de vandalisme sur un véhicule lui appartenant, on pouvait admettre qu'il s'agissait là de faits qui étaient susceptibles d'influer sur la détermination de l'assureur de conclure le contrat ou de le conclure aux conditions convenues s'il en avait eu connaissance, de sorte que la réticence était admise.
c) La nouvelle teneur de l'art. 6 LCA s'applique aux réticences commises après le 1er janvier 2006 (ATF 138 III 416; arrêt 4A_370/2012 du 4 décembre 2012). Le Tribunal fédéral a maintes fois confirmé que c'était le droit en vigueur lors de la conclusion du contrat qui était applicable. Ainsi, lorsque le contrat avait été conclu avant le 1er janvier 2006, mais résilié après cette date, l'art. 6 aLCA s'appliquait (cf. notamment arrêts non publiés 4A_134/2013 du 11 septembre 2013; 4A_427/2010 du 12 octobre 2010), la doctrine partageant le point de vue selon lequel l'ancien droit régissait tous les contrats conclus avant le 1er janvier 2006 (cf. en particulier Vincent BRULHART, Droit des assurances privées, Berne, 2008, page 227).
d) Sous l'ancien et le nouveau droit, la jurisprudence exige que la déclaration - écrite (cf. art. 6 al. 1 LCA) - par laquelle l'assureur se départit du contrat décrive de manière circonstanciée le fait important non déclaré ou inexactement déclaré (ATF 129 III 713 consid. 2.1 p. 714). Une déclaration de résiliation qui ne mentionne pas la question précise à laquelle il a été répondu inexactement n'est pas suffisamment détaillée (ausführlich) (ATF 129 III 713 ibidem, qui se réfère à l'arrêt 5C.229/1993 du 18 mars 1994 consid. 5b, lequel renvoie à l'ATF 110 II 499). L'exigence tenant à ce que la déclaration de résiliation désigne concrètement la question de la proposition d'assurance qui a reçu une réponse erronée a été approuvée par la doctrine (STEPHAN FUHRER, Höhere formelle Hürden bei Vertragsauflösung wegen Anzeigepflichtverletzung, in HAVE/REAS 2004 p. 42 et la note 6; ROLAND SCHAER, CaseBook, Modernes Versicherungsrecht, Bern 2007, Case 32 p. 124/125).
Il ressort au surplus des déclarations des médecins et du rapport des HUG que ces céphalées ont débuté suite à un choc psychologique lié à l’infidélité du mari de la demanderesse. A cet égard, les allégations selon lesquelles ce choc daterait de la fin de l’année 1997 ne sont pas crédibles. D’une part, elles sont contradictoires avec les déclarations de l'assurée à ses divers médecins-traitants lors des premières consultations. D’autre part, si le choc avait eu lieu durant les fêtes de Noël à fin décembre 1997, le Dr Q_________, consulté en janvier 1998, n’aurait pas manqué de le mentionner et de constater que sa patiente était encore sous le coup de ce choc. Or, à l'inverse, il a noté que durant plusieurs mois suivant le choc, l'assurée avait développé des nausées et des vomissements, ce qui implique qu'il ait eu lieu bien avant décembre 1997. D'ailleurs, les déclarations de l'assurée concernant le début des céphalées sont contradictoires. Elle a d’abord affirmé, dans sa demande, que les migraines cataméniales avaient débuté en 1997 puis affirmé, lors de l’audience du 18 juin 2013 que les maux de tête avaient commencé en 2000 seulement pour s’aggraver dès 2003 et devenir paroxystiques en 2006. Après l’audition de ses médecins, lors de l’audience du 5 novembre 2013, elle a justifié ses précédentes déclarations, selon lesquelles les maux de tête étaient anodins jusqu’en 2006, par le fait que jusque là, elle ne savait pas qu’il s’agissait de migraines cataméniales. Ainsi, au vu des attestations concordantes de l'ensemble des médecins sur l'apparition de graves et fréquentes céphalées en 1996 déjà et en raison des nombreuses contradictions de la demanderesse, la Cour ne peut se fonder sur ses affirmations selon lesquelles ces maux dateraient de fin 1997 seulement. Il est donc établi au degré de la vraisemblance prépondérante que l’assurée souffre d’importants maux de tête depuis 1996.
L'instruction de la cause a donc permis d'établir que l'assurée souffrait depuis 1996 de fréquents et graves maux de tête avec des vomissements, suite à un choc psychologique causé par la découverte de l'adultère de son mari avec sa cousine.
Le Dr Q_________ a également révélé qu’en janvier 1998 déjà, l’assurée prenait du Tonopan® et du Voltaren®, en raison des céphalées qu’elle subissait. Compte tenu du fait que ces dernières ont débuté en 1996, l’assurée prenait donc déjà ces antidouleurs en novembre 1997. Au surplus, lors de la consultation et/ou de l’hospitalisation de la demanderesse aux HUG, une prescription de Stilnox® et de Xanax® avait été établie. En conséquence, la demanderesse aurait dû répondre par l’affirmative à la question N° 14, s’agissant de savoir si elle avait régulièrement besoin de médicaments, voire à la question N° 15, permettant de déterminer si elle était sous traitement ou contrôle médical.
Pour terminer, il est notoire que le Stilnox® est un somnifère et le Xanax® a pour but de traiter l’anxiété, ces médicaments ne pouvant être obtenus que sur prescription médicale. Il n'est pas imaginable que les médecins des HUG aient affirmé à l'assurée qu'il s'agissait de traiter seulement une diarrhée. Le Dr Q_________ a exposé de façon convaincante que l'assurée présentait des symptômes dépressifs en janvier 1998 et que l’ensemble des autres troubles dont souffrait l’assurée depuis 1996, soit céphalées, vomissements, gastrite, etc., était dû au choc psychique subi, les examens neurologiques s’étant révélés normaux et l'origine menstruelle n'étant pas encore établie. L'ensemble de ces éléments confirme le diagnostic d'état dépressif retenu par le Dr Q_________, consécutif au traumatisme psychologique subi en 1996. A défaut d’attribuer ces maux de tête à une affection du système nerveux, l’assurée devait tout de même répondre par l’affirmative à la question N° 28, s’agissant de savoir si elle souffrait de dépression.
S'agissant de la déclaration de résolution, elle mentionne précisément que ce sont les migraines datant de 1996 qui ont été passées sous silence et que c'est à la question no 28 que l'assurée aurait dû répondre par l'affirmative, ce qui est suffisant selon la jurisprudence. Quant au délai de 4 semaines pour résoudre le contrat, il a commencé à courir seulement dès que l'assurance a eu une connaissance suffisante des éléments constitutifs de la réticence, soit à réception du rapport médical détaillé de la Dresse L__________ du 13 avril 2010, et non pas sur la base de celui du 2 février 2010. Au surplus, l'assurée ne rend pas vraisemblable que l'assurance aurait eu connaissance lors d'un sinistre antérieur de la réticence commise.
Au surplus, l'existence d'un lien de causalité n'est pas exigée sous l'empire de l'art. 6aLCA applicable au cas d'espèce. Au demeurant, s'il était exigé, le lien de causalité entre la réticence et le sinistre serait établi. L'existence de migraines intenses, fréquentes, accompagnée de vomissements est un fait important pour apprécier le risque, fait qui n'a pas été déclaré, et qui se rapporte au risque qui s'est réalisé. En effet, depuis les deux accidents des 18 décembre 2009 et 18 janvier 2010, l'assurée est incapable de travailler en raison, en particulier, de maux de tête, de cervicalgies persistantes et de nausées, ainsi que de photophobie sans trouble neurologique clair, l'ensemble des médecins attestant de l'aggravation de troubles préexistants. L'assurée souffrait en 1996 déjà de maux de tête et de nausées, la photo-phono-phobie étant mentionnée dès 2003 seulement. Cela étant, si les symptômes accompagnant les migraines cataméniales ont certainement été en s'aggravant depuis 2000, il n'en demeure pas moins que ce sont les mêmes troubles, non déclarés en novembre 1997, même si leur étiologie est peut-être différente, qui sont à l'origine du sinistre ou, à tout le moins, qui influencent considérablement l'étendue des prestations de l'assurance, soit le versement de tout ou partie des indemnités perte de gain durant 730 jours.
Dès lors qu'il est établi que la preneuse d'assurance a répondu de façon inexacte notamment à la question no 28, précise et non équivoque, que la présomption de l'art. 4 al. 3 LCA n'a pas été renversée, et que l'assurance pouvait se départir du contrat en application de l'art. 6 aLCA, le lien de causalité entre les faits cachés et le sinistre n'étant pas une condition au droit de la défenderesse à se prévaloir de la réticence dans le cadre de cette disposition.
La demande doit dès lors être rejetée. Pour le surplus, il n'est pas alloué de dépens à la charge de la demanderesse (art. 17 al. 3 let. b de la loi d'application du code civil et du code des obligations du 7 mai 1981 [LaCC ; RS E 1 05]) ni perçu de frais judiciaires (art. 114 let. e CPC).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
La rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile (Tribunal fédéral suisse, avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14), sans égard à sa valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. b LTF). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoqués comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Irène PONCET
La présidente
Sabina MASCOTTO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) par le greffe le