POUVOIR JUDICIAIRE
A/2933/2013 ATAS/291/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 11 mars 2014
1ère Chambre
En la cause
Monsieur B___________, domicilié à MEYRIN
recourant
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, Service juridique, sise 12, rue des Gares, GENEVE
intimée
EN FAIT
Monsieur B___________, né en 1991, a terminé ses études à la Haute école du paysage, d’ingénierie et d’architecture de Genève (ci-après HEPIA) le 29 juin 2012.
Il a effectué son école de recrues du 2 juillet au 23 novembre 2012, puis son service militaire en service long dès le 24 novembre 2012.
Il a déposé le 7 novembre 2012 une demande visant à l’octroi d’allocations perte de gain sur la base de ce qu’il aurait pu gagner s’il n’avait pas eu à effectuer son service militaire, joignant à son courrier une attestation de l’HEPIA datée du 2 octobre 2012, certifiant qu’il « aurait pu être engagé dans notre établissement en qualité d’assistant HES en génie mécanique à 75% de 100% pour une durée d’une année, soit du 1er juillet 2012 au 31 juillet 2013 s’il n’avait pas été convoqué au service civil durant cette période ».
Interrogée le 29 novembre 2012 par la Caisse, la directrice adjointe de l’HEPIA a déclaré que
« • Chaque année, courant de l’été, nos professeurs nous signalent les futurs diplômés qu’ils souhaiteraient engager comme assistant HES à la rentrée de septembre-octobre;
• Le processus d’engagement est assez simple (contrat CDD) - la mise au concours se fait durant 5 à 10 jours ouvrables sur notre site internet (pas de recrutement externe) - les candidats (jeunes diplômés de notre école en général) postulent et l’engagement s’effectue dans les 15 jours;
• Pour qu’un engagement se concrétise, le professeur doit pouvoir attester d’un financement externe du projet de recherche sur lequel l’assistant doit travailler;
• Dans ce cas-ci, cette confirmation de financement a pris du retard et le projet démarrera plutôt début 2013;
• La situation a donc changé depuis la signature de l’attestation et il faut reconnaître que si l’assuré n’avait pas été au service militaire, il ne serait à ce jour, pas encore engagé chez nous, même si nous avions la ferme intention de l’engager en septembre-octobre ».
Un décompte d’allocations pour perte de gain a été établi, le 17 décembre 2012, par la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION (ci-après la Caisse) du 24 au 30 novembre 2012 pour un montant brut de 434 fr. (62 fr. par jour, multiplié par 7 jours).
Par courrier du 9 janvier 2013, l’assuré a prié la Caisse de rectifier son décompte APG, rappelant que son école de recrues avait pris fin le 23 novembre 2012 et non le 30 novembre 2012, et qu’il était passé en service long (code de service 10) dès le 24 novembre 2012. Il a rappelé l’attestation de l’HEPIA du 2 octobre 2012.
Par décision du 10 janvier 2013, la Caisse a informé l’assuré que le montant minimum de 62 fr. par jour était maintenu. Elle a en effet considéré que son entrée au service militaire ne l’avait pas empêché d’exercer une activité lucrative de longue durée, puisque sa collaboration en tant qu’assistant HES à l’HEPIA n’aurait en fait pas débuté au 1er janvier 2012.
L’assuré a formé opposition le 7 février 2013. Se référant expressément à l’art. 1 al. 2 let. b du règlement sur les allocations pour perte de gain (RAPG), ainsi que sur les directives concernant le régime des allocations pour perte de gain nos 5006 et 5041, il allègue qu’il est présumé qu’il aurait entrepris une activité lucrative, de sorte que l’allocation doit être calculée d’après le revenu qu’il aurait ainsi obtenu. Il appartient selon lui à la Caisse de renverser cette présomption. Il considère que « s’agissant d’une présomption selon laquelle je suis apte à accomplir un travail, ce qui importe, c’est que le travail potentiel ait existé et qu’il m’ait été possible de l’accomplir, ce que l’attestation, par la proposition d’embauche qu’elle contient, a priori démontre. Le fait que le poste n’ait pas été ouvert par la suite ne change rien à la question, à savoir que ce poste ait été à un moment donné disponible pour moi et que j’ai été capable de l’assumer. Au demeurant, le fait que le poste n’ait pas été ouvert n’est pas de mon ressort et ne change en rien ma capacité de travail ». Il invoque également le fait qu’il serait discriminé par rapport à une personne qui accomplirait un service militaire normal, soit par périodes annuelles. Il conclut dès lors à ce que les allocations pour perte de gain soient calculées sur la base de ce qu’il aurait gagné en travaillant comme assistant à l’HEPIA.
La Caisse a adressé, le 11 juillet 2013, à l’HEPIA une nouvelle demande de renseignements, aux termes de laquelle « l’assuré devait être engagé en automne 2012 comme assistant HES pour projet de recherche qui avait finalement pris du retard et reporté au début de l’année 2013. Afin de pouvoir répondre à sa demande de correction du montant de ses allocations pour perte de gain militaire, nous aurions besoin de savoir si vous avez finalement engagé l’assuré après la fin de ces jours de service à la fin du mois d’avril 2013. Le cas échéant, son engagement est-il toujours d’actualité ? A quelle date ? ».
La directrice adjointe de l’HEPIA a confirmé le 11 juillet 2013 que l’assuré n’avait pas été engagé.
Par décision du 5 août 2013, la Caisse a rejeté l’opposition. Elle a en effet considéré que la présomption selon laquelle l’assuré aurait entrepris une activité lucrative s’il n’avait pas dû faire son service militaire ne saurait être retenue, dans la mesure où elle a la preuve, selon les dires de la directrice adjointe de l’HEPIA, que l’assuré n’a en réalité pas commencé d’activité lucrative à la fin de son service. De même, celui-ci n’est pas en mesure de présenter dans les deux mois suivants la fin de son service les preuves concrètes de recherches de travail assidues et systématiques.
L’assuré a interjeté recours le 14 septembre 2013 contre ladite décision.
Il estime qu’il remplit les conditions de l’art. 1 al. 2 let. b et c RAPG, « même si l’opportunité ne s’en est finalement pas réalisée ».
Il fait valoir que la loi vise à éviter une discrimination entre les personnes qui peuvent attester d’un travail préalable à la période de service, et celles qui, par exemple par raison d’études, ne peuvent pas en attester. Ainsi les militaires en service long dès la fin des études n’ont plus la possibilité de s’assurer un gain suffisant comme les militaires en service normal ou les civilistes. Il relève enfin que les allocations pour perte de gain de 62 fr. par jour, représentent une somme inférieure au minimum vital.
Il considère qu’il est injuste de lui faire supporter le fait que le poste d’assistant n’ait finalement pas été ouvert. Il souligne qu’« ayant effectué mon service dès le troisième jour après la fin de mon service, je n’avais que très peu la possibilité de chercher un autre poste durant mon service ». Il considère quoi qu’il en soit que c’est à la Caisse qu’il incombe de démontrer qu’il n’aurait pas travaillé. Selon lui, « le système de la présomption doit permettre aux personnes qui finissent leurs études juste avant leur entrée en service de pouvoir bénéficier d’un salaire équivalent à un premier emploi, sans avoir à se préoccuper de trouver un tel emploi, chose rendue extrêmement difficile par leur entrée en service et surtout par la durée de celui-ci, qui plus est service long. Il est difficile de trouver un premier emploi de très longs mois à l’avance ».
Dans sa réponse du 3 octobre 2013, la Caisse a conclu au rejet du recours, rappelant que la présomption selon laquelle l’assuré aurait entrepris une activité lucrative s’il n’avait pas dû faire son service ne peut être retenue. Elle constate que si le recours devait être accepté, cela reviendrait à l’obliger à tenir compte d’une simple lettre de complaisance pour avoir à calculer les allocations sur l’estimation prévue à l’art. 4 al. 4, 2ème phrase RAPG, cela sans prendre en compte la réalité de la situation. Elle relève enfin que l’assuré n’est pas en mesure de présenter dans les deux mois suivants la fin de son service les preuves concrètes de recherches de travail assidues et systématiques.
Dans sa réplique du 28 octobre 2013, l’assuré rappelle que la question n’est pas de savoir s’il a entrepris une activité professionnelle après son service militaire, mais s’il en aurait exercé une s’il n’avait pas effectué ce service. Il considère que la présomption de l’art. 1 RAPG porte sur cette période de service seulement. Une interprétation trop stricte de cette exigence reviendrait à obliger toute personne qui durant cette période de service aurait « vraisemblablement travaillé, à travailler ou à rechercher un travail après la période de service concernée ». Une telle exigence viderait la présomption de son sens, selon l’assuré, et violerait le droit à la liberté personnelle. Il explique que
« j’ai planifié mon école de recrue pour la fin de mon bachelor. Un bachelor HES d’ingénieur est en soi suffisant pour trouver un premier emploi comme ingénieur. Je n’avais pas choisi et n’avais pas à l’époque tous les éléments me permettant de choisir ce que je ferais après l’armée, soit si je prendrais un travail ou si je reprendrais mes études, si tant est que mes résultats et mes moyens me le permettent. Reprise des études, qui plus est, après une interruption forcée d’une année en raison de l’école de recrues déjà. Sachant enfin que les ingénieurs et architectes sont parfois gênés dans leur travail en raison de périodes de service, j’ai opté pour le service militaire long afin de terminer au mieux et au plus vite cette obligation.
Si toutefois je n’avais pas fait ce service long, j’aurais fini mon école de recrues en novembre et quand bien même j’aurais voulu reprendre les études l’année d’après, j’aurais alors dû m’occuper de novembre à septembre, soit durant neuf à dix mois.
Une telle période d’oisiveté étant inconcevable et mes moyens ne me le permettant pas, j’aurais débuté ma carrière professionnelle, avec ou non l’été suivant, le choix de reprendre les études ou de persévérer dans mon travail, fort alors d’une première expérience professionnelle, dont je me suis d’ailleurs aussi privé en raison de mon service.
Mieux un poste d’assistant, tel qu’il a un temps été envisagé, aurait permis de concilier les deux possibilités, travail et études.
Il me semble ainsi avoir rendu vraisemblable le fait que j’aurais travaillé si je n’avais pas effectué mon service militaire long. Et il n’importe plus alors de savoir si j’aurais pris un travail ou repris mes études (c’est le cas) après mon service militaire long. »
Il ajoute enfin que le fait que « le poste évoqué n’ait jamais été ouvert, ne change rien au fait que j’aurais travaillé, si je n’avais pas souhaité accomplir, et n’avais pas accompli à satisfaction, le service militaire long. De plus, ayant finalement décidé de reprendre mes études, je n’avais pas de raison de rechercher à nouveau un emploi après ce service ».
Le 19 novembre 2013, la Caisse a informé la Chambre de céans qu’elle n’avait pas d’observations complémentaires à formuler.
Ce courrier a été transmis à l’assuré et la cause gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Conformément à l'art. 1 LAPG, les dispositions de la LPGA s'appliquent au régime des allocations pour perte de gain, à moins que la LAPG ne déroge expressément à la LPGA.
Interjeté dans les forme et délai prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56ss LPGA).
Le litige porte sur le montant de l’allocation pour perte de gain auquel l’assuré peut prétendre, singulièrement s’il peut être assimilé aux personnes exerçant une activité lucrative au sens de l’art. 1 al. 2 let. b et c RAPG et profiter de l’exception de l’art. 4 al. 2 RAPG.
Aux termes de l'art. 1a LAPG, les personnes qui font du service dans l’armée suisse ou dans le Service de la Croix-Rouge ont droit à une allocation pour chaque jour de solde.
Selon l'art. 9 al. 1 LAPG, durant le recrutement, l’école de recrues et l’instruction de base de personnes qui accomplissent leur service sans interruption (personnes en service long), l’allocation journalière de base s’élève à 25 % du montant maximal de l’allocation totale. L'art. 10 LAPG précise que durant les périodes de service qui ne sont pas visées à l’art. 9, l’allocation journalière de base s’élève à 80 % du revenu moyen acquis avant le service. L’art. 16 al. 1 à 3, est réservé (al. 1). Si la personne n’exerçait pas d’activité lucrative avant d’entrer en service, l’allocation journalière de base correspond aux montants minimaux prévus à l’art. 16 al. 1 à 3 (al. 2). Durant les services d’instruction de longue durée désignés par le Conseil fédéral et qui, selon le droit militaire, doivent être accomplis en dehors des services d’instruction ordinaires des formations en vue de l’obtention d’un grade supérieur ou d’une nouvelle fonction, l’allocation journalière totale ne peut être inférieure au taux suivant du montant maximal prévu à l’art. 16a: 45 %, pour les personnes qui n’ont pas d’enfant (art. 16 al. 1 let. a LAPG). Pour les personnes en service long et qui accomplissent une formation pour atteindre un grade supérieur, l’allocation journalière totale pendant cette formation et les jours de service restants ne peut être inférieure au taux suivant du montant maximal prévu à l’art. 16a: 37 %, si elles n’ont pas d’enfant (art. 16 al. 2 let. a LAPG). Durant les périodes de service restantes, l’allocation journalière totale ne peut être inférieure au taux suivant du montant maximal prévu à l’art. 16a: 25 %, pour les personnes qui n’ont pas d’enfant (art. 16 al. 3 let. a LAPG). L'art. 16a LAPG dispose que le montant maximum de l’allocation totale s’élève à 245 fr. par jour.
L’allocation est calculée sur la base du dernier salaire déterminant acquis avant l’entrée en service et converti en gain journalier moyen (art. 4 al. 1 1ère phrase RAPG). Pour les personnes qui rendent vraisemblable que, durant le service, elles auraient entrepris une activité salariée de longue durée ou gagné sensiblement plus qu’avant d’entrer en service, l’allocation est calculée d’après le revenu qu’elles ont perdu. Pour les personnes qui ont achevé leur formation professionnelle immédiatement avant d’entrer en service et pour celles qui l’auraient achevée pendant la période où elles effectuent leur service, l’allocation est calculée sur la base du salaire initial versé selon l’usage local dans la profession concernée (art. 4 al. 2 RAPG).
Pour les personnes qui rendent vraisemblable qu’elles auraient pu exercer une activité salariée de longue durée (ch. 5004) ou réaliser un gain plus élevé d’au moins 25% pendant le service, l’allocation est calculée d’après le revenu qu’elles auraient pu obtenir (ch. 5041). Pour les personnes qui ont achevé leur formation professionnelle immédiatement avant l’entrée en service, qui l’auraient terminée pendant le service ou qui n’ont pas pu commencer une activité lucrative à cause du chômage, l’allocation est calculée d’après le salaire initial versé selon l’usage local dans la profession concernée (ch. 5042).
Selon la jurisprudence, les personnes visées par l’art. 1 al. 2 let. b RAPG doivent rendre l’exercice d’une activité lucrative hypothétique vraisemblable, bien qu’elles ne doivent pas démontrer qu’elles auraient entrepris une telle activité au degré de la vraisemblance prépondérante (ATF 137 V 410 consid. 4.2.1). L'art. 1 al. 2 let. c RAPG ne fait que présumer, de manière réfragable, que ces personnes auraient débuté une activité lucrative. Si tel n'est pas le cas, elles n'ont droit qu'à l'allocation journalière de base des personnes n'exerçant pas d'activité lucrative. La vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 133 III 81 consid. 4.2.2). Lorsque le juge doit statuer selon la simple vraisemblance, il doit, en se basant sur des éléments objectifs, avoir l'impression que le fait invoqué s'est produit, sans pour autant devoir exclure la possibilité qu'il ait pu se dérouler autrement (ATF 132 III 140 consid. 4.1.2 et les références).
Il n’est pas contesté que l’assuré n’exerçait pas d’activité lucrative avant son entrée en service. Celui-ci allègue qu’il doit néanmoins être assimilé à une personne exerçant une activité lucrative, l’art. 1 al. 2 let. b et c RAPG lui étant applicable.
Il s’agit ainsi de déterminer s’il a rendu vraisemblable qu’il aurait exercé une activité salariée de longue durée s’il n’était pas entré en service (art. 1 al. 2 let. b RAPG).
L'art. 1 al. 2 let. b RAPG n'exige pas de la personne assurée qu'elle établisse au degré de la vraisemblance prépondérante la prise hypothétique d'une activité lucrative, mais uniquement qu'elle rende vraisemblable celle-ci. Il est nécessaire, mais il suffit, qu’elle rende vraisemblable – une vraisemblance prépondérante n’est pas requise (cf. ATF 126 V 353 consid. 5b p. 360 et les réf. sur le degré de preuve) – une hypothétique prise d’emploi. A cet effet, il n'est pas nécessaire de prouver qu'une place de travail était planifiée dès l'entrée en service. Il faut néanmoins tenir compte du fait que les conditions d'assurance, et notamment le montant des prestations d'assurance, se déterminent d'après les circonstances qui prévalaient au moment de la survenance du cas d'assurance (ATF 136 V 231 consid. 4.3 p. 234). Le sens et le but de l'art. 1 al. 2 let. b RAPG est de mettre les personnes en service, et qui n'exerçaient pas d'activité lucrative avant le début de leur affectation, sur un pied d'égalité avec les personnes exerçant une activité lucrative au sens de l'art. 1 al. 1 RAPG. Celles-là ne doivent en effet pas être désavantagées du fait qu'elles n'ont pas pu travailler à cause de leur affectation, alors qu'elles rendent vraisemblable qu'elles auraient pu exercer une activité lucrative de longue durée pendant leur période de service (ATF 136 V 231 consid. 5.2 p. 236). Cela étant, seule la preuve de l'exercice d'une activité lucrative pour une année au moins ou pour une durée indéterminée permet de rendre vraisemblable l'exercice d'une activité lucrative de longue durée au sens de l'art. 1 al. 2 let. b RAPG (ATF 136 V 231 consid. 6.3 p. 238 ; ATF 9C_57/13).
Il n’existe aucun indice concret en l’espèce permettant d'admettre que le recourant aurait entrepris une activité lucrative de longue durée s'il n'avait pas dû entrer en service. Il appert au contraire de l’instruction menée par la Caisse auprès de l’HEPIA que l’assuré n’aurait pas été engagé comme assistant HES.
La Caisse relève en l’espèce que l’assuré n’a pas recherché d’emploi après avoir effectué son service. Selon l’assuré en revanche, peu importe de savoir s’il a entrepris ou non une activité lucrative après avoir accompli son service militaire, seul est déterminant le fait qu’il en aurait exercé une s’il n’était pas parti au service militaire. Selon la jurisprudence toutefois, pour assimiler un jeune qui a terminé sa formation professionnelle immédiatement avant le service ou pendant le service, à une personne exerçant une activité lucrative, il y a lieu de déterminer si après le service, il entreprendra une activité lucrative ou cherchera à en trouver une. A cet égard, dans l’ATF 137 V 210, le TF a jugé que les conditions pour une allocation supérieure à l’allocation de base pour personnes sans activité au sens de l’art. 10 al. 2 LAPG n’étaient pas réunies, dans un cas où le recourant avait séjourné à l’étranger dès la fin de son service militaire. Le TF a en effet considéré qu’il était ainsi clair qu’il n’aurait pas souhaité exercer une activité lucrative immédiatement après la fin de ses études. Une seule candidature spontanée pour un poste n’y changeait rien. (cf. également un courriel du 24 juillet 2012 de l’OFAS).
La Chambre de céans a à cet égard déjà eu l’occasion de préciser que lorsque le recourant ne peut établir qu’une offre d’emploi était sur le point d’aboutir ou qu’il a dû renoncer à une proposition d’emploi en raison de son service militaire, le simple constat tiré de l’expérience de la vie qu’il est dans l’ordre des choses d’entreprendre une activité lucrative après avoir achevé ses études n’est pas suffisant pour rendre vraisemblable que le recourant aurait entrepris une activité lucrative de longue durée s'il n'avait pas dû entrer en service (ATAS/1139/2012).
Force est de constater qu’en l’espèce, non seulement l’assuré n’aurait pas été engagé comme assistant HES ni au moment de son entrée en service, ni à la fin, mais qu’il a alors effectivement repris ses études, sans finalement rechercher du tout un emploi. Il y a dès lors lieu de considérer que l’assuré ne saurait être assimilé à une personne exerçant une activité lucrative au sens de l’art. 1 al. 2 let. b ou c RAPG.
Les griefs de l’assuré ne permettent pas de parvenir à une autre appréciation. Il convient quoi qu’il en soit de souligner que la décision de la Caisse ne le prive pas entièrement d’allocations mais fonde leur calcul sur le revenu réalisé avant son incorporation. Dans la mesure où le recourant ne démontre pas que son service militaire l’a privé d’un gain plus important, cette décision est parfaitement conforme au droit.
Eu égard à ce qui précède, le recours est rejeté.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public (art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 - LTF; RS 173.110) aux conditions de l’art. 95 LTF ou par la voie du recours constitutionnel subsidiaire (articles 113 ss LTF) aux conditions de l’art. 116 LTF. Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER
La présidente
Doris GALEAZZI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le