POUVOIR JUDICIAIRE
A/2261/2014 ATAS/1258/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 8 décembre 2014
9ème Chambre
En la cause
A______Sàrl, représentée par Madame B______, sise à GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Me Marianne BOVAY
recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, rue des Gares 16, GENEVE
intimé
EN FAIT
Madame C______ (ci-après : l'employée), aide-comptable de formation, et Madame B______ (ci-après : l'employeur), représentant A______ Sàrl (ci-après : la société ou l'entreprise) ont signé, le 17 janvier 2013, une demande d'allocations de retour en emploi (ARE) pour une durée d’un an. Ce document précisait que l’employeur s’engageait à conclure avec la personne employée un contrat de travail à durée indéterminée. A l’issue de la période d’essai, le contrat de travail ne pouvait être résilié pendant la période de l’ARE ou dans les trois mois suivants que sur présentation de justes motifs au sens de l’art. 337 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220). L'employeur devait informer l’autorité compétente de toute modification du contrat ARE ou de son échec avant un éventuel licenciement. Il s’engageait à rembourser les allocations sur décision de l'autorité compétente, dans la mesure où il résiliait le contrat de travail dans les trois mois suivants la fin de l’ARE sans justes motifs au sens de l’art. 337 CO.
Le 5 février 2013, l’employée et l'employeur ont signé un contrat de travail à durée indéterminée prévoyant une date d’engagement au 1er février 2013.
Par décision du 18 mars 2013, l'Office cantonal de l’emploi de Genève (ci- après : OCE) a accepté la demande d'ARE pour la période du 12 février 2013 au 11 février 2014.
Par courrier du 24 décembre 2013, l'employeur a signifié son congé à l'employée, en raison d’une restructuration interne, avec effet au 31 janvier 2014, en la libérant de son obligation de travailler jusqu’à l’échéance du contrat.
L'employeur a rédigé, le 17 janvier 2014, un certificat de travail élogieux en faveur de l'employée.
Le 18 mars 2014, l'OCE a demandé à l'employeur les motifs du licenciement de l'employée.
L'employeur a répondu à l’OCE, le 7 avril 2014, que sauf erreur de sa part, il avait respecté la durée d’engagement de douze mois, soit du 1er février 2013 au 31 janvier 2014. Dès le départ, l’entreprise avait eu des difficultés avec l'employée, qui avait manqué de discrétion. Malgré un avertissement, elle avait continué à faillir à son devoir de confidentialité. Elle avait fait part de son avis personnel négatif sur divers sujets liés à l'entreprise et s’était permise d’aller dire à ses collègues, dont elle connaissait les salaires par son travail, qu'ils devraient chercher du travail mieux rémunéré ailleurs. Cette attitude faisait régner une mauvaise ambiance dans l’équipe et constituait un juste motif de résiliation immédiate du contrat de travail. L'employeur avait toutefois renoncé, dans un premier temps, à renvoyer l'employée pour lui donner une chance de se ressaisir, sachant que sa situation personnelle et professionnelle n’était pas facile. Puis, devant procéder à une restructuration et considérant que la rupture du lien de confiance avec l'employée était consommée, il avait été décidé de la licencier. Les problèmes rencontrés avec l'employée n’avaient pas été mentionnés dans la lettre de licenciement pour ne pas compromettre son avenir professionnel et éviter des conflits.
Le 25 avril 2014, l'employée, invitée à faire ses observations sur les griefs de l'employeur à son encontre, a informé l'OCE qu’elle les contestait. Elle avait géré le bureau de manière autonome et n’avait pas eu besoin de soutien. Elle avait retrouvé un travail et c'était certainement dû, en partie, à l’expérience acquise auprès de l’entreprise.
L’OCE a rendu, le 30 avril 2014, une décision de remboursement des allocations versées à l'entreprise, soit CHF 25'741,55, du fait que le contrat de travail de l'employée avait été résilié avant l'échéance de l'ARE, en vertu de l'art. 32 al. 2 loi en matière de chômage du 11 novembre 1983 (LMC ; RS J 2 20).
L'employeur a formé opposition contre cette décision, le 21 mai 2014, en indiquant qu'il avait repris les activités de l’entreprise, vers septembre 2011. Malheureusement, sa mère, qui résidait au Portugal, était tombée gravement malade. Il avait dû faire de nombreux aller-retour entre le Portugal et la Suisse jusqu'au décès de cette dernière, en février 2013. Travaillant seul dans l'entreprise, il avait dû engager des externes et l'employée pour l’aider pendant cette période difficile. Dès son engagement, cette dernière avait divulgué des informations confidentielles, ce qui avait posé des problèmes avec ses collègues. Le comportement de l'employée s’était empiré au fil du temps et son licenciement s’était avéré indispensable pour préserver les autres emplois et l'entreprise. Il ne lui avait pas adressé d'avertissement écrit par manque de force et de temps et pour éviter des conflits et des problèmes. Le remboursement de la totalité du montant alloué lui semblait une mesure démesurée, dès lors qu'il avait respecté le contrat de travail et que l’expérience de l'employée au sein de la société lui avait permis de retrouver un emploi. Cela obligerait l'entreprise à déposer le bilan, ce qui n'avait pas été pris en compte.
Par décision du 2 juillet 2014, l’OCE a rejeté l’opposition, considérant que les manquements reprochés à l'employée ne justifiaient pas un licenciement pour justes motifs au sens de l’art. 337 CO. Bien qu’elle ait été libérée de son obligation de travailler, l'employée avait été licenciée par la voie ordinaire. En conséquence, l’OCE était fondé à révoquer la décision d’octroi d’ARE et à demander le remboursement des allocations versées.
Par courrier du 28 mai 2014 adressé à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de Genève le 28 juillet 2014, l'employeur a recouru, au nom de l'entreprise, contre la décision sur opposition de l'OCE. A l'appui de son recours, il a notamment indiqué que s'il n’avait pas respecté une année d’engagement et pas licencié l'employée pour faute grave, c’était parce qu'il n’avait pas connaissance des conditions de l’ARE. Il n’avait en effet pas eu le temps de les lire, en raison de ses problèmes privés. Il avait également souhaité éviter les conflits et protéger l'entreprise. Il demandait à ce que l'entreprise ne soit pas contrainte à restituer les allocations versées, car si elle l'était, le bilan devrait être déposé.
A l'appui de son recours, il a produit, notamment :
un extrait du registre du commerce dont il ressort que l'entreprise a pour but la prestation de conseils, la gestion et le courtage en matière d'assurances et immobilière, la prestation de crédits, des services administratifs et de conseils aux entreprises et privés et que l'employeur est l'associé-gérant;
un compte de profits et pertes au 31 décembre 2013, dont il ressort que le chiffre d'affaires net de l'entreprise s'était élevé à CHF 188'315.-, les salaires et charges de personnel à CHF 105'282.- et le résultat de l'exercice à moins CHF 5'726.-.
Par courrier du 26 août 2014, l’OCE a persisté dans les termes de sa décision du 2 juillet 2014.
Par courrier du 2 octobre 2014, l'employeur a indiqué que si sa société était dans une situation financière précaire, c’était dû au comportement et à l’incompétence de l'employée. Il demandait l’audition de plusieurs témoins qui pouvaient en attester.
Les parties ont été convoquées à une audience par devant la chambre de céans, lors de laquelle :
a. La Présidente les a informées que la question de savoir si les prestations de l'employée justifiaient un licenciement pour justes motifs ne serait pas instruite, dès lors que l'employeur avait renoncé à se prévaloir de tels motifs en licenciant l'employée avec un délai de congé.
b. L'employeur a relevé qu'il avait dispensé l'employée de son obligation de travail. C'était cette dernière qui avait rempli le formulaire de demande d'ARE, qu'il avait toutefois lui-même signé. Il était conscient qu’en tant qu’employeur, il aurait dû connaître ses obligations liées aux ARE. S'il avait attendu près d’un an avant de résilier le contrat de l'employée, c’était parce qu'il avait besoin d’une assistante pour le remplacer, car après le décès de sa mère, il était tombé très malade pendant un à deux mois. Il pouvait peut-être essayer de retrouver ses factures de médecins pour le démontrer. A l’heure actuelle, il était seul à travailler dans l’entreprise, qui avait des arriérés en raison des fautes commises par l'employée. En 2012 et 2013, il y avait une douzaine d'employés dans l'entreprise. Il s'agissait d'"externes", soit de personnes qui devaient trouver des contrats et qui ne travaillaient pas dans les locaux. C’était une autre employée qui avait fait la lettre de licenciement de l'employée, car à cette période, il n'allait pas au travail, ne se sentant pas bien moralement. Il faisait toutefois énormément par téléphone. Quand, il avait décidé de licencier l'employée, il n'avait pas pensé à vérifier les conditions de l'ARE. Il n'avait pas eu à l'esprit que les rapports de travail devaient durer au moins une année. Si le certificat de travail de l'employée était positif, c'était parce que cette dernière l'avait demandé. Il devait être tenu compte du fait qu'il n'était pas bien à l'époque de l'engagement de l'employée et que la restitution des ARE obligerait l'entreprise à déposer le bilan. Il avait mieux compris ses responsabilités d'employeur et souhaitait pouvoir continuer à gérer l'entreprise.
c. La représentante de l'OCE a relevé que l'entreprise avait eu une autre procédure devant la chambre des assurances sociales au sujet d’une stagiaire qui avait été engagée le 1er mars 2013. L'employée avait été entendue à ce sujet et avait indiqué qu’elle était seule dans l’entreprise à tout gérer. L'OCE n'entendait pas renoncer à demander la restitution des ARE à l'entreprise, car il n'avait pas d'élément concret prouvant que l'employée avait mal fait son travail et il estimait qu’une entreprise au bénéfice des ARE qui résiliait le contrat de travail de l'employé après une année abusait de l’aide de l’Etat. Il était possible de faire un arrangement avec l'OCE pour un paiement échelonné de la somme à restituer.
d. A l'issue de l'audience, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Conformément à l'art. 134 al. 3 let. b de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l’art. 49 al. 3 de la loi en matière de chômage, du 11 novembre 1983, en matière de prestations cantonales complémentaires (LMC ; J 2 20). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LMC ne contenant aucune norme de renvoi à la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1), cette dernière n'est pas applicable au cas d'espèce (art. 1 et 2 LPGA).
Interjeté dans les forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 49 al. 3 LMC et art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA ; E 5 10]).
La loi genevoise en matière de chômage vise à favoriser le placement rapide et durable des chômeurs dans le marché de l'emploi et à renforcer leurs compétences par l'octroi de mesures d'emploi, de formation et de soutien à la réinsertion. Elle institue pour les chômeurs des prestations cantonales complémentaires à celles prévues par l'assurance-chômage fédérale (art. 1 let. b à d LMC).
Les chômeurs ayant épuisé leur droit aux indemnités fédérales peuvent ainsi bénéficier d'une allocation de retour en emploi (ARE), s'ils retrouvent un travail salarié auprès d'une entreprise active en Suisse (art. 30 LMC).
A teneur de l’art. 32 LMC, l’octroi de la mesure est subordonné à la production, avant la prise d'emploi, d’un contrat de travail à durée indéterminée (al. 1). Si l'employeur met un terme au contrat de travail avant la fin de la durée totale de la mesure au sens de l'art. 35, il est tenu de restituer à l'Etat la participation au salaire reçue. Sont réservés les cas de résiliation immédiate du contrat de travail pour justes motifs au sens de l'art. 337 CO (al. 2).
L’allocation de retour en emploi est versée pendant une durée de 12 mois consécutifs au maximum pour les chômeurs de moins de 50 ans au moment du dépôt de la demande (art. 35 al. 1 let. a LMC).
Selon l'al. 2 de cette disposition, sont notamment considérés comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail.
Selon l'al. 3 de cette disposition, le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs, mais en aucun cas il ne peut considérer comme tels le fait que le travailleur a été sans sa faute empêché de travailler.
L'art. 337 al. 1 CO est une mesure exceptionnelle. La résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. D'après la jurisprudence, les faits invoqués par la partie qui résilie doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave justifie le licenciement immédiat du travailleur ou l'abandon abrupt du poste par ce dernier. En cas de manquement moins grave, celui-ci ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement. Par manquement de l'une des parties, on entend en règle générale la violation d'une obligation imposée par le contrat mais d'autres faits peuvent aussi justifier une résiliation immédiate (ATF 130 III 28 consid. 4.1 p. 31; 129 III 380 consid. 2.2 p. 382). Le juge apprécie librement, au regard des principes du droit et de l'équité déterminants selon l'art. 4 CC, si le congé abrupt répond à de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). A cette fin, il prend en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, et la nature et l'importance des manquements (ATF 130 III 28 consid. 4.1 p. 32; 127 III 351 consid. 4a p. 354; arrêt du Tribunal fédéral A4_137/2014 du 10 juin 2014).
Les justes motifs doivent être invoqués sans tarder sous peine de forclusion (ATF 112 II 41; ATF 123 III 86).
Dans la mesure où le droit des assurances sociales fait référence à des notions du droit civil, celles-ci doivent en principe être comprises en fonction de ce droit (cf. ATF 121 V 127 consid. 2c/aa et les arrêts cités). Sauf disposition contraire, on présume que, lorsqu’il fixe des règles relatives, par exemple, aux effets du mariage, de la filiation ou aux droits réels, le législateur, en matière d’assurances sociales, a en vue des institutions organisées par les divers domaines du droit civil à considérer (ATFA non publié du 25 avril 2002, P 41/9, consid. 2).
Aux termes de l'art. 48B al. 1 LMC, en cas de violation de la présente loi, de son règlement d’exécution ou des obligations contractuelles mises à charge du bénéficiaire de la mesure, de l’entité utilisatrice ou de l'employeur, l’autorité compétente peut révoquer sa décision d’octroi et exiger la restitution des prestations touchées indûment.
En l'espèce, l'employeur a résilié le contrat de travail pour le 31 janvier 2014, soit avant l'échéance de la période d'ARE, qui intervenait le 11 février 2014, il est de ce fait tenu de restituer à l'Etat la participation au salaire reçue, en application de l'art. 32 al. 2 LMC.
Le recourant invoque qu'il ne connaissait pas ses obligations du fait qu'il avait eu des problèmes de santé à l'époque des faits et qu'il n'avait pas rempli lui-même le formulaire de demande d'ARE.
Outre le fait que le recourant n'a pas produit de certificat médical prouvant ses dires, il apparaît que son état de santé ne l'a pas empêché de prendre des mesures concrètes pour engager l'employée. S'il était assez bien pour signer le formulaire de demande d'ARE, il pouvait également prendre connaissance des obligations auxquelles il s'engageait, qui étaient expressément mentionnées dans ledit formulaire. Au moment de licencier l'employée, il aurait encore pu et dû relire les conditions de l'ARE ou se renseigner auprès de l'OCE.
Le comportement reproché à l'employée, qui n'est pas établi à teneur de la procédure, n'apparaît clairement pas assez grave pour constituer un juste motif au sens de l'art. 337 CO.
Quoiqu'il en soit, dès lors que l'employée n'a concrètement pas été licenciée sur la base de l'art. 337 CO, l'employeur a renoncé à se prévaloir d'un licenciement pour justes motifs. Il y a lieu de rappeler à cet égard, qu'il avait l'obligation d'informer l'OCE avant de licencier l'employée.
Le recourante a demandé à ce que la restitution des allocations ne soit pas exigée.
Selon l'art. 48B al. 2 LMC, l’autorité compétente peut renoncer à exiger la restitution sur demande de l’intéressé, lorsque celui-ci est de bonne foi et que la restitution le mettrait dans une situation financière difficile (al. 2).
S’agissant de la bonne foi, la jurisprudence constante considère que l’ignorance, par le bénéficiaire, du fait qu’il n’avait pas droit aux prestations ne suffit pas pour admettre qu’il était de bonne foi. Il faut bien plutôt qu’il ne se soit rendu coupable, non seulement d’aucune intention malicieuse, mais aussi d’aucune négligence grave. En revanche, l’intéressé peut invoquer sa bonne foi lorsque l’acte ou l’omission fautif ne constitue qu’une violation légère de l’obligation d’annoncer ou de renseigner (ATF 112 V 103 consid. 2c ; DTA 2003 n° 29 p. 260 consid. 1.2 et les références ; RSAS 1999 p. 384). Il y a négligence grave quand un ayant droit ne se conforme pas à ce qui peut raisonnablement être exigé d’une personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (ATF 110 V 181 consid. 3d ; cf aussi arrêt du Tribunal fédéral 9C_41/2011 du 16 août 2011 consid. 5.2). Il faut ainsi en particulier examiner si, en faisant preuve de la vigilance exigible, il aurait pu constater que les versements ne reposaient pas sur une base juridique. Il n’est pas demandé à un bénéficiaire de prestations de connaître dans leurs moindres détails les règles légales. En revanche, il est exigible de lui qu’il vérifie les éléments pris en compte par l’administration pour calculer son droit aux prestations. On peut attendre d'un assuré qu'il décèle des erreurs manifestes et qu'il en fasse l'annonce à la caisse (arrêt du Tribunal fédéral 9C_498/2012 du 7 mars 2013 consid. 4.2). On ajoutera que la bonne foi doit être niée quand l'enrichi pouvait, au moment du versement, s'attendre à son obligation de restituer, parce qu'il savait ou devait savoir, en faisant preuve de l'attention requise, que la prestation était indue (art. 3 al. 2 CC; ATF 130 V 414 consid. 4.3, arrêt du Tribunal fédéral 8C_385/2011 du 13 février 2012 consid. 3). On signalera enfin, que, de jurisprudence constante, la condition de la bonne foi doit être réalisée dans la période où l’assuré concerné a reçu les prestations indues dont la restitution est exigée (arrêt du Tribunal fédéral 8C_766/2007 du 17 avril 2008 consid. 4.1 et les références citées).
Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 consid. 5.1; ATF 123 V 150 consid. 2 et les références). Commet un excès positif de son pouvoir d'appréciation, l'autorité qui exerce son appréciation alors que la loi l'exclut, ou qui, au lieu de choisir entre les deux solutions possibles, en adopte une troisième. Il y a également excès du pouvoir d'appréciation dans le cas où l'excès de pouvoir est négatif, soit lorsque l'autorité considère qu'elle est liée, alors que la loi l'autorise à statuer selon son appréciation, ou qu'elle renonce d'emblée en tout ou partie à exercer son pouvoir d'appréciation (ATF 137 V 71 consid. 5.1; ATF 116 V 307 consid. 2 et les références).
En ce qui concerne l'opportunité, l'examen porte sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans un cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. A cet égard, le juge des assurances sociales ne peut, sans motif pertinent, substituer sa propre appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 137 V 71 consid. 5.2; ATF 126 V 75 consid. 6).
En l'occurrence, l'OCE n’a pas pris expressément position, dans sa décision sur opposition, sur la question de la renonciation éventuelle à exiger la restitution des prestations, en application de l'art. 48B al. 2 LMC, alors que l'assurée lui demandait de renoncer à la restitution dans son opposition.
Il ne se justifie toutefois pas de renvoyer la cause à l'intimé pour qu'il complète sa décision à cet égard, dès lors qu'il apparaît, d'ores et déjà, que la condition de la bonne foi fait manifestement défaut. On ne saurait en effet retenir que l'employeur était de bonne foi, vu la grave négligence dont il a fait preuve, en demandant l'ARE, sans prendre connaissance de ses obligations y relatives et en licenciant l'employée sans respecter ces dernières.
Il résulte de ce qui précède que l'OCE était fondé à exiger de l'employeur la restitution des allocations versées.
En conséquence, le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Brigitte BABEL
La présidente
Catherine TAPPONNIER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le