POUVOIR JUDICIAIRE
A/1819/2013 ATAS/19/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 14 janvier 2015
5ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à SION, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître JUNOD Pascal
recourant
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION, sise rue des Gares 12, GENÈVE
Monsieur B______, domicilié à CHENEX, France
intimée
appelé en cause
EN FAIT
Le 17 décembre 1997 a été fondée C_____ SA (ci-après: la société) avec siège à Genève et le but statutaire suivant : conseils et services en matière de recherche, sélection en placement de personnel temporaire et définitif pour toutes professions, pratique du placement privé et location de services ; exécution de travaux de ferblanterie, sanitaire, réalisation de dépannages et interventions urgentes dans ces domaines. Le 29 août 2005, Monsieur A______, domicilié à Sion, est devenu administrateur unique de la société. Le 4 août 2006, Monsieur B______ a été inscrit comme directeur au registre du commerce avec signature individuelle. Lors de l'assemblée générale de la société en date du 27 mai 2008, M. A______ a démissionné de la fonction d'administrateur et M. B______ a été élu administrateur unique. En date du 17 septembre 2008, ces changements ont été inscrits au registre du commerce.
Le 5 mars 2007, la caisse cantonale genevoise de compensation (CCGC), à laquelle la société était affiliée, a réclamé à la société les cotisations de CHF 80'152, 65 pour 2006 et lui a fixé, ainsi qu'à M. A______, un délai au 26 mars 2007 pour s'acquitter de la part des cotisations due par les employées de la société et retenue sur leur salaire (part pénale), sous peine de dénonciation au ministère public.
Le 22 mars 2007, D_____ SA, représentée par M. A______, administrateur de celle-ci, a vendu à M. B______ la totalité des quatre-vingt-dix actions nominatives de la société, d’une valeur de CHF 1'000.- chacune, au prix de CHF 75'000.-, payable en trois tranches. Il est précisé dans le contrat de vente que le bilan définitif au jour du 31 décembre 2005 n’était pas encore disponible. D_____ SA s’engageait à payer tous les frais résultant d’une éventuelle mauvaise gestion de la société (salaires, charges sociales, créances diverses). Avec la vente de ces actions, l’acheteur et le vendeur étaient associés à raison de 90 % des actions de la société pour M. B______ et de 10 % pour D_____ SA, représentée par M. A______. Vis-à-vis de l’extérieur, M. B______ gérait les affaires et prenait les décisions quant aux droits et obligations de la société, continuait à signer en qualité de directeur inscrit au registre du commerce et actionnaire majoritaire à 90 %. Les modifications au registre du commerce devaient se faire courant 2007. Le vendeur remettait également à l’acheteur, le jour de la conclusion du contrat, le compte en banque de la société auprès du Crédit suisse.
Le 18 avril 2008, la CCGC a réclamé à la société la somme de CHF 101'314.65 à titre de cotisations AVS-AI-APG-AC pour 2007, dont la somme de CHF 49'551.60, représentant la part pénale, d’ici au 8 mai 2008, sous peine de dénonciation des organes de la société au Ministère public pour détournement de leur destination des cotisations retenues sur le salaire d’un employé. A la même date, la caisse a également invité MM. A______ et B______ à faire procéder au versement du montant en souffrance dans le délai imparti, tout en les informant qu’ils risquaient une dénonciation.
Le 30 avril 2008, la société, sous la plume de M. B______ a expliqué à la caisse que le retard dans le paiement des cotisations sociales était dû à l’impossibilité de faire honorer les factures par ses clients. M. B______ a également répondu à la même date en son nom personnel.
Après avoir prolongé le délai à deux reprises pour payer la part pénale, la caisse a dénoncé le 4 septembre 2008 MM. B______ et A______ au procureur général. La société ayant payé une partie de la part pénale, la part pénale a été ramenée à CHF 9'806,10 pour 2007.
Par courrier du 3 décembre 2008, M. A______ a mis en demeure M. B______ de lui payer le solde du prix de vente des actions de CHF 50'000.- et de libérer la garantie de CHF 50'000.- qu’il avait donnée pour le compte de la société. Ayant constaté que celui-ci avait effectué des prélèvements sur le compte de la société et que les justificatifs concernant l’utilisation de ces fonds, d’un montant CHF 663'152.-, ne se trouvaient pas en sa possession, il a également demandé des renseignements à ce sujet.
Pour l'année de cotisation 2008, la caisse a informé, en date du 12 mai 2009, la société, ainsi que MM. B______ et A______ que sa créance de CHF 52'560,70 était restée impayée. Elle a invité la société et les personnes précitées à lui verser la part pénale de CHF 6'783,60 dans un délai échéant au 2 juin 2009. Par la suite, la société s’est acquittée de CHF 8'000.-.
Le 13 mars 2009, M. A______ a informé le procureur général qu’il s’était occupé de la comptabilité de la société jusqu’à mi-2008, par l’intermédiaire de D_____ SA dont il était administrateur-directeur. Durant cette période, M. B______ avait assumé la responsabilité opérationnelle de l’entreprise, y compris pour les paiements qu’il effectuait, pour la plupart, en prélevant l’argent sur le compte bancaire pour payer les factures à la poste. Les montants prélevés cash devenant importants, il lui avait demandé les justificatifs de paiements. M. B______ lui avait assuré que la caisse était à jour et qu’il y aurait les décomptes à la fin de l’année. Dans la mesure où ses demandes devenaient de plus en plus insistantes, M. B______ lui avait proposé courant 2007 de racheter les actions que D_____ SA détenait, de faire radier sa signature sur le compte bancaire de la société et d’annuler son contrat de telebanking pour empêcher l’accès à ce compte. M. A______ s’était alors rendu compte qu’il manquait plus de CHF 660'000.- dans la caisse. M. B______ devait par ailleurs toujours CHF 110'000.- à D_____ SA.
Par ordonnance de condamnation du 18 septembre 2009, sur plainte de la caisse, le procureur général a reconnu M. B______ coupable de détournements de cotisations sociales. Il ressort de cette ordonnance que ce dernier, après avoir reconnu les faits lors de son audition par la police en date du 28 novembre 2008, les a contestés par courrier adressé le 12 mars 2009 au Ministère public, indiquant que seul son associé avait été en charge de la comptabilité de la société. Quant à ce dernier, il a indiqué que, jusqu’au premier semestre 2008, M. B______ avait été responsable de la gestion financière de la société et qu’il avait constaté, à plusieurs reprises dans le courant de l’année 2007, que ce dernier avait prélevé d’importantes sommes d’argent sur les comptes de la société, sans jamais donner la moindre explication à cet égard.
Le 11 mars 2010, la société a été dissoute par suite de faillite prononcée le 11 février 2010. L’état de collocation a été publié le 8 septembre 2010.
Le 7 février 2011, l'Office des faillites a déposé plainte pénale à l'encontre des MM. B______ et A______ des chefs de gestion fautive et violation de l'obligation de tenir une comptabilité.
Selon le procès-verbal de la police du 5 mai 2011 relatif à l’audition de M. A______, le directeur de la société à l’époque était venu le trouver dans ses bureaux mi-2007, en lui proposant de racheter la société. Il avait expliqué qu’il maîtrisait la gestion de celle-ci et qu’il souhaitait en devenir le propriétaire. M. A______ l’avait accepté, pensant que c’était un moyen pour lui éviter de continuer à devoir répondre à ses demandes de justificatifs. Par ailleurs, la société n’était pas surendettée lorsqu’il l’avait vendue. Il est en outre fait état dans ce procès-verbal d’une lettre du 6 juillet 2010 de M. A______ à l’office des faillites où il avait expliqué que M. B______ s’était rendu dans ses bureaux à Sion, peu après la vente de la société en mars 2007, afin d’emporter tous les classeurs contenant les pièces justificatives de la comptabilité de la société, laquelle était assumée par M. A______. Ce dernier a expliqué à la police qu’il avait été convenu qu’il continuerait à calculer les salaires du personnel temporaire externe et à envoyer les factures, moyennant des honoraires de CHF 800.- par mois. En mars 2007, M. B______ lui avait retiré la signature sur le compte bancaire de la société, de sorte que M. A______ avait rapidement perdu la vision globale de la situation de celle-ci, même s’il avait continué à tenir les comptes sur la base des données que M. B______ voulait bien lui donner. Il avait établi les fiches de salaire des employés temporaires et les factures aux clients employeurs sur la base de leurs heures travaillées saisies par M. B______ sur ordinateur. Le reste de la comptabilité était basée sur les relevés bancaires que Madame E_____ imprimait « de son propre chef et non sur la base d’un relevé qui [lui] aurait été envoyé ». L’accès électronique au compte bancaire lui était accordé ponctuellement, en lui communiquant les codes de D_____ par téléphone. C’est en consultant les relevés bancaires, qu’il avait constaté la présence de prélèvements cash et s’était interrogé à ce sujet. La dernière comptabilité fiable était celle dressée au 31 décembre 2006 et il en assumait l’entière responsabilité avec une réserve de CHF 36'000.-. Les comptes dès 2007 n’avaient pas pu être tenus correctement. Il n’avait par ailleurs pas participé à des mesures d’assainissement. En 2008, il avait constaté que l’activité de la société avait nettement baissé, sans toutefois bénéficier des informations sur les raisons de la diminution du volume d’affaires. Il avait mis en rapport le montant prélevé en cash par M. B______ avec le montant du découvert de la faillite. Enfin, il n’avait jamais été rémunéré en sa qualité d’administrateur et de directeur.
Le 8 octobre 2011, M. B______ a été entendu par le Ministère public en qualité de prévenu de gestion fautive et de violation de l’obligation de tenir une comptabilité, pour ne pas avoir, en décembre 2007, déposé le bilan de la société, alors même que celle-ci était surendettée, pour avoir continué à prélever ses honoraires pour un montant d’environ CHF 320’000.- sur les comptes de la société, en dépit du surendettement de celle-ci, ainsi que pour ne pas avoir tenu une comptabilité régulière, alors qu’il en avait été le directeur avec signature individuelle depuis le 4 août 2008, puis administrateur unique avec signature individuelle jusqu’à la déclaration de faillite de la société. Le prévenu a expliqué que la société connaissait des problèmes financiers déjà à fin 2006 et qu’une créance d'un montant d’environ CHF 195’000.- devait être encaissée. Lorsqu’il avait acheté la société, il avait eu l’espoir de redresser la situation. Ce n’était qu’en septembre 2008, qu’il avait eu un gros doute au sujet du surendettement. Le consultant de la société, Monsieur F_____, avait quitté la société en juillet 2007, ayant pris peur du fait de la notification de plusieurs commandements de payer à la société. Le prévenu avait demandé les comptes à M. A______, lorsqu’il s’était rendu compte de l’état de surendettement de la société, et s'était rendu dans les bureaux de celui-ci pour prendre les pièces comptables. Il aurait voulu confier la comptabilité à un autre comptable, les pièces étant incomplètes, mais cela aurait coûté trop cher. A titre de mesure d’assainissement de la société, il avait simplement cessé ses activités en décembre 2008, tout en prélevant ses honoraires sur le compte de la société jusqu’à cette date. Il avait estimé que ce n’était pas à lui de déposer le bilan de la société, dans la mesure où elle avait déjà été en surendettement en 2006. Par ailleurs, fin 2008, il attendait encore les bilans de la société. Lorsque le procureur a fait remarquer au prévenu qu’il avait déclaré à la police avoir discuté avec Monsieur H_____, expert-comptable, et que celui-ci lui avait dit de laisser tomber la société en faillite, le prévenu a répondu n’avoir pas suivi ce conseil, dans la mesure où il préférait attendre les bilans 2006, 2007 et 2008. Quant au poste « caisse » d'un montant élevé dans la comptabilité, il ne correspondait à rien, selon le prévenu, aucune comptabilité n’ayant été tenue de 2006 à 2008. Monsieur G_____, responsable du logiciel de gestion de la comptabilité de la société, lui avait également dit que la comptabilité 2006 ne correspondait à rien et qu’elle était fausse. Selon le prévenu, il a prélevé à titre d’honoraires des comptes de la société pour les années 2007 et 2008 un montant de CHF 240'000.-. Pour l’année 2006, M. A______ lui avait versé CHF 80'000.- à titre d'honoraires. En tant que directeur, le prévenu avait effectué des contrôles concernant les affaires de la société et des contrats, mais n’avait jamais vérifié la comptabilité, estimant que ce n’était pas son rôle.
Par décision du 25 juillet 2012, la caisse a réclamé à M. A______, solidairement responsable avec M. B______, le paiement des cotisations paritaires impayées par la société de CHF 144'169,40 concernant les salaires versés pendant la période de 2006 à 2008.
Par courrier du 28 août 2012, le Ministère public a informé M. A______ que la procédure pénale à son encontre, sur plainte de la caisse, avait fait l’objet d’un classement, faute de prévention pénale.
Le 14 septembre 2012, ce dernier a formé opposition à la décision du 25 juillet 2012 de la caisse, par l’intermédiaire de son conseil, en concluant à son annulation en ce qu’elle lui réclamait une somme supérieure aux cotisations dues pour la période du 1er janvier au 9 août 2006, subsidiairement pour la période allant du 1er janvier 2006 au 21 mars 2007, plus subsidiairement pour la période du 1er janvier 2006 au 27 mai 2008 et plus subsidiairement encore pour la période du 1er janvier 2006 au 17 septembre 2008. Il a allégué, avec preuve à l’appui, avoir démissionné de son poste d'administrateur lors de l’assemblée générale du 27 mai 2008. Par ailleurs, il s’était vu retirer la signature du compte bancaire de la société et avait vendu la quasi-totalité des actions de la société à M. B______ en mars 2007, dès lors qu'il n’avait plus aucun pouvoir au sein de celle-ci. Cependant, M. B______ n’avait pas honoré l’entier du contrat de vente, de sorte qu’un acte de défaut de biens a été délivré à l'intéressé le 30 mars 2012 pour un montant de CHF 60'161,55. M. B______ avait effectué de nombreux retraits du compte de la société, comme cela ressortait du Grand Livre pour 2007. Il avait assuré à l’intéressé qu’il payait les cotisations sociales au moyen de ces retraits d’argent. L’intéressé n’avait pas cessé de réclamer les justificatifs de paiement afin de boucler la comptabilité en bonne et due forme. Toutefois, ne voyant aucun rappel, ni commandement de payer, il ne s’était pas douté que les retraits n’avaient pas été effectués dans le but de régler ces cotisations. Ce n’est que lors de l’ouverture de la procédure pénale à son encontre qu’il avait compris qu’il y avait un problème avec le paiement des cotisations sociales. A cet égard, il a mis en exergue que la procédure pénale à son encontre, sur plainte de la caisse, avait été classée. En effet, c'était M. B______ qui avait repris le contrôle et la gestion de la société dès qu’il était devenu son directeur en août 2006. Le siège de la société et le domicile de M. B______ ayant été à Genève, il était plus facile que celui-ci reprenne la gestion, dans la mesure où l’intéressé vivait à Sion. Ils se connaissaient bien, de sorte que l’intéressé n’avait pas de raison de douter de la bonne et fidèle gestion de son directeur. Dans ces conditions, il n'était pas soutenable de retenir que, pour la période allant du 10 août au 31 décembre 2006, l’intéressé avait causé un dommage à la caisse intentionnellement ou par négligence grave. Cela ne pouvait non plus être admis pour 2007, dans la mesure où l’intéressé s’était fait retirer la signature bancaire et n’était plus le propriétaire de la majeure partie du capital-actions de la société. En ce qui concerne l’année 2008, l’intéressé n'avait jamais reçu, pour l'établissement du bilan de 2007, les justificatifs des retraits d’argent effectués par M. B______. Ne pouvant les obtenir, il avait alors démissionné de ses fonctions d’administrateur.
Par décision du 7 mai 2013, la caisse a partiellement admis l’opposition et ramené sa créance à CHF 119'000.55. Ce faisant, elle a retenu que M. A______ avait été inscrit en tant qu’administrateur au registre du commerce et disposait de la signature individuelle, de sorte qu’il devait être considéré comme un organe de la société. A ce titre, il lui incombait de veiller personnellement au paiement ponctuel des cotisations et contributions paritaires, en mettant en œuvre toute mesure ou vérification utile, afin que la société fût à même de remplir ses obligations d’employeur. N’ayant pas procédé à des démarches en vue de solder la dette de cotisation de la société, il avait manifestement commis une négligence grave au sens de la loi. Il n’y avait pas non plus de motifs objectifs susceptibles de justifier le défaut de paiement des cotisations. La confiance qu’il avait en M. B______ ne l’exonérait pas de sa responsabilité. En outre, même privé de la signature bancaire, cela ne l’empêchait pas, en tant qu’administrateur, d’accéder à la comptabilité de la société. Un domicile dans un autre canton que le siège de la société n’était pas non plus un motif d’excuse. Enfin, il n’était pas pertinent qu’il eût vendu la majeure partie de ses actions. Toutefois, dans la mesure où il avait déjà démissionné de ses fonctions d’administrateur le 27 mai 2008, la caisse ne lui réclamait que les cotisations impayées jusqu’à fin avril 2008.
Par acte du 7 juin 2013, M. A______ a recouru contre la décision sur opposition de la caisse, en reprenant les conclusions principales et arguments de son opposition. Préalablement, il a conclu à la suspension de la procédure jusqu'à droit connu dans la procédure pénale entamée par l'office des faillites. Pour le surplus, il a expliqué qu’il travaillait dans la branche depuis 1992. Il ne se doutait pas que M. B______ prélevait de l’argent à titre personnel, dans la mesure où, fin 2007, les comptes laissaient apparaître, avant amortissement, un résultat positif de CHF 28'784.- et, pour 2008, de CHF 26'051.-. Il n’avait appris les motifs des retraits que lors des auditions de M. B______ notamment par le Ministère public. Celui-ci lui avait sciemment menti et caché habilement les problèmes financiers de la société. Le recourant n’avait compris le problème des cotisations paritaires impayées qu’une fois qu’il avait démissionné de son poste d’administrateur. S’il avait connu la situation réelle, il n’aurait pas manqué de prendre les mesures d’assainissement nécessaires. Il avait en effet tenu son rôle d’administrateur au plus près de sa conscience en fonction des déclarations de son associé qu’il connaissait depuis plus de vingt ans. Sans les quelques CHF 660'000.- prélevés par M. B______, la société aurait été parfaitement viable, ce que les bilans 2006 et 2007, ainsi que le bilan intermédiaire 2008 prouvaient. La comptabilité avait été rigoureusement tenue, tant que le recourant était administrateur. M. B______ avait été par la suite dans l’incapacité de livrer à l’office des faillites une comptabilité à compter d’octobre 2008 jusqu’à la faillite de la société. Le recourant étant lui-même administrateur d’une autre société, parfaitement saine, il connaissait précisément ses droits et devoirs liés à une telle fonction. Il n’aurait pas laissé péjorer la situation, s’il avait été au courant des agissements de M. B______.
Le 3 juillet 2013, le recourant a déposé plainte pénale à l'encontre de M. B______, lui reprochant d’avoir dissimulé des informations essentielles et avoir donné l’apparence que la société était saine, ainsi que d’avoir retiré des sommes importantes pour son usage personnel, en profitant de la relation de confiance qui le liait depuis de nombreuses années au recourant.
Par jugement du 14 février 2014 du Tribunal de police, M. B______ a été reconnu coupable de gestion fautive et de violation de l’obligation de tenir une comptabilité, sur plainte de l'office des faillites. Il l'a également condamné à 120 jours d'amende avec sursis et au paiement à l'office des faillites de la somme de CHF 808'414.51. Il ressort de ce jugement notamment que le dernier rapport de l’organe de révision a été établi le 26 juin 2007 et se rapportait aux comptes annuels arrêtés au 31 décembre 2005, lesquels présentaient un déficit de CHF 34'425.27. L’Office des faillites avait procédé à une analyse financière de la situation de la société et constaté des anomalies comptables permettant de conclure à l’apparition d’un surendettement à partir de fin 2007. Néanmoins, les organes de la société n’avaient pas déposé le bilan en application de la loi, alors même qu’ils avaient détecté le surendettement durant le premier semestre 2008. Les documents comptables laissaient notamment apparaître des montants anormalement élevés dans la caisse de la société, lesquels avaient évolué comme suit : CHF 424.- au 31 décembre 2005, CHF 37'757.- au 31 décembre 2006, CHF 237'541.85 au 31 décembre 2007 et CHF 386'997.70 au 31 décembre 2008. Or, ces sommes ne se trouvaient pas dans la caisse de la société. Déjà en 2006, les comptes faisaient apparaître une perte sur capital. L’état de collocation avait mis en évidence un passif à hauteur de CHF 854'314.84 et un actif net disponible de CHF 51'900.33. Madame E_____, employée de D_____ SA de septembre 2007 à 2009, avait déclaré s’être occupée des salaires et de l’établissement de la comptabilité de la société. Elle n’avait eu que très rarement accès aux comptes bancaires de la société et ne pouvait effectuer elle-même des versements ou des retraits sur les comptes. D_____ SA n’avait pas pu tenir la comptabilité, M. B______ n'ayant pas fourni les pièces justificatives et étant venu chercher les classeurs. Pour le paiement des salaires des employés de la société, elle préparait les relevés, puis les faxait à M. B______ qui allait chercher l’argent en espèces pour les payer. Pour le paiement des travailleurs temporaires, elle avait utilisé le télébanking. Ce témoin n’avait jamais eu de relevé bancaire concernant la société et avait tenu la comptabilité uniquement sur la base de renseignements et pièces fournis par M. B______. Dans ses considérants, le Tribunal de police a retenu que le prévenu s’était accommodé d’une situation comptable peu claire, après avoir repris les pièces comptables de l’administrateur et comptable de la société, soit du recourant dans la présente procédure, en printemps 2007. Il avait par ailleurs prélevé des honoraires de CHF 320'000,- entre 2006 et fin 2008, sommes qui avaient été inscrites dans le poste « caisse », faisant ainsi apparaître dans les actifs de la société des sommes inexistantes qui masquaient l’apparition du surendettement fin 2007.
Par jugement du 15 janvier 2014, le Tribunal de police a reconnu le recourant coupable de gestion fautive et de violation de l’obligation de tenir une comptabilité, et l'a condamné à 120 jours-amende avec sursis. Il a notamment retenu que le recourant avait manifestement perdu son influence après 2005 au niveau de la gestion de la société, ainsi qu’au niveau de la tâche précise qui lui était attribuée, soit la tenue de la comptabilité. Il avait en outre accepté de faire figurer dans le poste « caisse » des exercices 2006 à 2008 des montants importants, qui avaient évolué durant cette période de CHF 109'424.- à CHF 386'998.-. Lors de son audition à la police et devant le Ministère public, il avait admis que ces montants étaient incorrects et dépourvus de justificatifs. Il avait ensuite constaté l’arrivée de poursuites et la démission de l’organe de révision fin 2007. Malgré ses interrogations sur les prélèvements bancaires en liquidités, il s’était contenté de s’appuyer sur les chiffres inexacts pour estimer que la société était saine et ignorer la situation de surendettement. De surcroît, il avait reconnu avoir prélevé des honoraires pour la tenue de la comptabilité par sa société D_____ SA, de CHF 18'000,-, alors que la société était déjà surendettée. Le Tribunal de police a en outre tenu pour avéré que le recourant avait établi les comptes 2006 et 2007 tardivement, de façon lacunaire et partiellement irrégulière. Ce dernier avait aussi admis qu’il n’y avait pas eu de révision des exercices 2006 et 2007 ni soumission des comptes à l’assemblée générale, ce qui avait conduit à la démission de l’organe de révision.
Le 27 mars 2014, le recourant a formé appel du jugement du 15 janvier 2014 du Tribunal de police le condamnant.
Dans sa réponse du 23 avril 2014, l’intimée a conclu au rejet du recours. Elle a constaté que le recourant n’avait pas cherché à savoir si les charges sociales étaient régulièrement payées et s’était contenté de laisser M. B______ gérer la société, alors même qu’il avait un libre accès à la comptabilité de celle-ci et le pouvoir de surveiller les paiements effectués, pour s’assurer que les cotisations sociales étaient versées à la caisse. Il aurait dû s’inquiéter de la situation et chercher à connaître l’ampleur du dommage subi par l'intimée. Sa passivité était constitutive d'une négligence grave. Le fait que la plainte pénale de l'intimée avait été classée à l'égard du recourant, faute de prévention pénale, ne le disculpait pas dans le cadre de la procédure en réparation de dommage. Enfin, l’intimée avait également requis la réparation de son dommage de M. B______, lequel n’avait pas fait opposition à sa décision. Cependant, la procédure de poursuite n’avait pu aboutir, ce dernier n’ayant pas été trouvé à son adresse à Genève.
Par écriture du 19 mai 2014, le recourant a persisté dans ses conclusions. Il avait déposé plainte à l’encontre de M. B______ pour abus de confiance, subsidiairement appropriation illégitime, lui reprochant d’avoir profité du rapport de confiance qui s’était établi entre eux pour s’approprier illégitimement de l’argent provenant des comptes de la société, en donnant de fausses justifications pour les retraits. Cette procédure avait été suspendue comme dépendant de la procédure pénale entamée par l'Office des faillites à son encontre. Le recourant ayant déclaré appel dans cette cause, celle-ci était actuellement pendante devant la chambre pénale de la Cour de justice. Les actes d’instruction dans cette cause visaient en particulier à établir si M. B______ avait sciemment dissimulé des informations essentielles au recourant, donnant ainsi l’apparence que la société était saine et que les cotisations sociales avaient été payées. Cela étant, il apparaîtrait judicieux et opportun de suspendre la présente procédure et d’ordonner l’apport ultérieur desdites procédures. Le fait que la procédure pénale à l’encontre de M. B______ concernant l’omission du versement des parts des employés des cotisations sociales n’avait pas été classée démontrait en outre les manquements flagrants de celui-ci dans ses obligations légales. Le recourant a enfin contesté avoir été passif dans la gestion de la société, alléguant s’être inquiété des problèmes du paiement des cotisations paritaires suite à la dénonciation de l’intimée et avoir pris contact avec M. B______ pour avoir des explications, lesquelles l’avaient rassuré. Par conséquent, aucune négligence grave ne saurait lui être reprochée.
Par ordonnance du 10 juin 2014, la chambre de céans a appelé en cause M. B______ et a rejeté la requête de suspension de la cause.
Entendu en date du 27 août 2014 par la chambre de céans, le recourant a déclaré ce qui suit :
« C’est ma comptable, à savoir la comptable de D_____ SA, qui s’est occupée de la comptabilité de C_____ SA. Je n’ai pas de formation de comptable et je ne faisais que superviser la comptabilité. J’ai arrêté de m’occuper de la comptabilité lorsque j’ai vendu la majeure partie de mes actions à M. B______. Celui-ci était venu par ailleurs dans mon bureau à Sion pour prendre tous les classeurs de comptabilité.
Avant de devenir directeur de la société, M. B______ avait un mandat de consultant indépendant pour lequel il était rémunéré. Donc, déjà en 2005, c’est lui qui m’adressait les pièces comptables pour établir le bilan et il y avait déjà des carences à ce moment. Cependant, selon mes souvenirs, l’année comptable 2005 s’était correctement déroulée.
Toutes les écritures comptables de la société étaient sur le serveur on line, pour des raisons de simplicité et de coût. Le fait d’établir la comptabilité à Sion, alors que la société était à Genève, ne posait ainsi aucun problème. Par ailleurs, ma comptable a continué à gérer la comptabilité de C_____ SA encore après mars 2007, jusqu’au dernier bilan. Les bilans pour 2007 et 2008 et le Grand Livre que j’ai produits dans la présente procédure ont été établis par ma comptable, sous la responsabilité de M. B______.
L’office des faillites a déposé plainte pénale contre M. B______ et moi, dès lors que nous n’avions pas réussi à boucler les comptes pour 2006 et 2007, M. B______ ne m’ayant pas donné les pièces comptables nécessaires. Par jugement du 15 février 2014, j’ai été condamné à cent-vingt jours-amende avec sursis. J’ai fait appel contre ce jugement.
Je connais M. B______ depuis vingt ans. C’était un ami en lequel j’avais confiance. Lorsque je me suis associé avec M. B______ dans le cadre de la société C_____ SA, c’est lui qui travaillait et moi qui le payais, raison pour laquelle M. B______ m’a finalement proposé de devenir directeur de la société, puis de reprendre le capital-actions. Comme j’avais une grande confiance en M. B______, je n’ai pas jugé nécessaire en mars 2007, lorsque j’ai vendu la majeure partie de mes actions, de démissionner en tant qu’administrateur. De surcroît, je devais encore boucler les comptes 2006, raison pour laquelle ma présence comme administrateur était encore nécessaire. Je relève à cet égard que selon les documents en ma possession, la société était dans les chiffres noirs, de sorte que je n’avais aucune raison de m’inquiéter.
J’ai consenti à ce que je n’aie plus l’accès au compte bancaire de la société, du fait que je n’étais plus du tout chargé de sa gestion et que j’avais une entière confiance en M. B______.
J’admets que j’aurais pu me déplacer à Genève pour prendre les pièces comptables manquantes. Cependant, lorsque vous travaillez avec une personne depuis vingt ans dans une totale confiance, une telle mesure ne paraît pas nécessaire. Si j’avais eu le moindre doute quant à la probité de M. B______, je n’aurais jamais accepté qu’il ait la signature individuelle pour la gestion de la société et notamment l’accès au compte bancaire.
Je ne m’étais pas inquiété qu’il n’y avait aucune écriture dans le Grand Livre concernant le paiement des cotisations sociales. M. B______ m’avait affirmé qu’il avait fait des prélèvements pour la caisse pour payer précisément ces cotisations au guichet de la poste. Je relève à cet égard qu’il peut paraître « vieux jeu ». Il aime aussi payer les employés en cash. En outre, M. B______ avait aussi d’autres activités et il m’avait affirmé que ses revenus provenaient de celles-ci. Par conséquent, je n’avais aucune raison de penser que les prélèvements pour la caisse avaient été effectués pour M. B______ et non pas pour le paiement des cotisations sociales. M. B______ ne m’a jamais informé qu’il s’accordait des honoraires pour son activité dans la société. Par ailleurs, M. B______ était trois jours par semaine en moyenne à Paris pour ses autres activités.
Lorsque j’ai démissionné comme administrateur, j’ai été brouillé avec M. B______. Néanmoins, je ne m’étais pas douté un seul instant qu’il avait effectué des prélèvements pour ses propres besoins ».
Par ordonnance du 28 août 2014, la chambre de céans a ordonné l’apport de la procédure pénale dont fait l’objet M. B______, puis a annulé cette ordonnance et requis uniquement l’apport du jugement du Tribunal de police condamnant M. B______, par ordonnance du 21 octobre 2014.
Dans ses écritures du 20 novembre 2014, le recourant s’est déterminé sur le jugement du Tribunal de police du 14 février 2014 concernant M. B______, en persistant dans ses conclusions. Il a relevé que la cupidité de ce dernier et ses multiples infractions apparaissaient d’emblée plus graves que celles qui avaient été retenues à son encontre. Dès lors qu’il avait été sanctionné de manière quasi identique que M. B______ sur le plan pénal, il avait fait appel contre ce jugement, tout en relevant qu’aucune conclusion civile n’avait été déposée à son encontre, alors que M. B______ avait été condamné au paiement à l’office des faillites d’un montant d’environ CHF 800'000.-. Le Tribunal de police avait retenu le rôle décisif de ce dernier dans la gestion de la société et établi que le recourant avait été relégué dans le rôle de simple comptable. Par ailleurs, M. B______ avait affirmé prélever les sommes pour payer certains commandements de payer relatifs aux cotisations sociales, ce qui avait fait penser au recourant que celles-ci avaient été payées. Le recourant a admis avoir perdu la maîtrise des comptes, mais contesté qu’il devait se douter que les retraits n’avaient pas été effectués dans le but de régler les cotisations. Il a ainsi considéré avoir été astucieusement trompé.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans les délai et forme prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA).
Est litigieuse en l'espèce la question de savoir si le recourant est responsable du dommage subi par l'intimée correspondant au montant des cotisations paritaires impayées sur les salaires versés aux employés de la société durant la période de 2006 au 30 avril 2008.
a. L'art. 14 al. 1er LAVS en corrélation avec les art. 34 et suivants RAVS, prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS est liée au statut de droit public. L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF 118 V 193 consid. 2a).
b. A teneur de l’art. 52 LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation (al. 1). La caisse de compensation compétente fait valoir sa créance en réparation du dommage par décision (al. 2). Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L’employeur peut renoncer à invoquer la prescription (al. 3).
Un dommage se produit également en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement. Le dommage subi par la caisse est réputé être survenu le jour de la faillite (ATF 129 V 193 consid. 2.2). Dans cette hypothèse, le moment de la connaissance du dommage correspond en règle générale à celui du dépôt de l'état de collocation, ou à celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF 129 V 193 consid. 2.3).
b. Les délais prévus par l’art. 52 al. 3 LAVS doivent être qualifiés de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (SVR 2005 AHV n° 15 p. 49 consid. 5.1.2 ; FF 1994 V 964 ; FF 1999 p. 4422). Alors que le délai de prescription de deux ans commence à courir dès la connaissance du dommage, celui de cinq ans débute, en revanche, dès la survenance du dommage (ATF 129 V 193 consid. 2.2).
Cela signifie qu'ils ne sont plus sauvegardés une fois pour toutes avec la décision relative aux dommages-intérêts ; le droit à la réparation du dommage au sens de l'art. 52 al. 1 LAVS peut donc aussi se prescrire durant la procédure d'opposition ou la procédure de recours qui s'ensuit (ATF 135 V 74 consid. 4.2).
En l’espèce, la faillite de la société a été prononcée le 11 février 2010 et l’état de collocation publié le 8 septembre 2010. Dès lors que le délai court à partir de cette dernière date, la décision de réparation du dommage émise le 25 juillet 2012 est intervenue avant l’expiration du délai de prescription de deux ans.
a. La notion d'organe selon l'art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui se dégage de l'art. 754 al. 1 CO.
En matière de responsabilité des organes d'une société anonyme, l'art. 52 LAVS vise en première ligne les organes statutaires ou légaux de celle-ci, soit les administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs (ATF 128 III 29 consid. 3a ; ATF 117 II 432 consid. 2b ; ATF 117 II 570 consid. 3 ; ATF 107 II 349 consid. 5a ; Thomas Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC 1991 p. 403).
Selon une jurisprudence constante, c'est la démission effective de l'organe qui fixe en principe les limites temporelles de la responsabilité (ATF 123 V 172 consid. 3a p. 173, 112 V 1 consid. 3c p. 4). Un administrateur ne peut être pour responsable que du dommage résultant du non-paiement des cotisations qui sont venues à échéance et qui auraient dû être versées entre le jour de son entrée effective au conseil d'administration et celui où il a quitté effectivement ses fonctions, soit pendant la durée où il a exercé une influence sur la marche des affaires. Demeurent réservés les cas où le dommage résulte d'actes qui n'ont déployé leurs effets qu'après le départ du conseil d'administration (ATF 126 V 61 consid. 4a).
b. En l'espèce, le recourant était inscrit comme administrateur au registre du commerce durant la période litigieuse. Il ne fait par conséquent aucun doute qu'il constitue un organe de la société au sens de la loi et de la jurisprudence.
Il est à cet égard à relever que la dette de cotisations prend naissance à la date à laquelle le salaire déterminant a été réalisé (ATF 115 V 161 consid. 4b p. 163, 111 V 161 consid. 4a p. 166). En matière de responsabilité au sens de l'art. 52 LAVS, le revenu est considéré comme réalisé au moment du paiement, du virement au compte de chèque ou en banque du salaire (arrêt H 111/4 du 5 avril 2006 consid. 5.1.2). Il est dès lors sans importance que l'organe incriminé n'était plus présent dans la société au moment où la masse salariale aurait dû être déclarée, conformément à l'art. 36 al. 2 RAVS (arrêt 9C_713/2013, 9C_716/2013 consid. 4.3.4).
Selon la jurisprudence constante, se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'un homme raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise s'apprécie d'après le devoir de diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie que celle de l'intéressé. En présence d'une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions. Une différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (ATF 108 V 189). Les faits reprochés à une entreprise ne sont pas nécessairement imputables à chacun des organes de celle-ci. Il convient bien plutôt d'examiner si et dans quelle mesure ces faits peuvent être attribués à un organe déterminé, compte tenu de la situation juridique et de fait de ce dernier au sein de l'entreprise. Savoir si un organe a commis une faute dépend des responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par l'entreprise (ATF 108 V 199 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 4.3.2). La négligence grave mentionnée à l'art. 52 LAVS est admise très largement par la jurisprudence (ATF 132 III 523 consid. 4.6).
La négligence grave est également donnée lorsque l'administrateur n'assume pas son mandat dans les faits. Ce faisant, il n'exerce pas la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, attribution incessible et inaliénable du conseil d'administration conformément à l'art. 716a CO. Une personne qui se déclare prête à assumer ou à conserver un mandat d'administrateur tout en sachant qu'elle ne pourra pas le remplir consciencieusement viole son obligation de diligence (ATF 122 III 195 consid. 3b). Sa négligence peut être qualifiée de grave sous l'angle de l'art. 52 LAVS (ATF 112 V 1 consid. 5b). Un administrateur, dont la situation est à cet égard proche de celle de l’homme de paille, ne peut s'exonérer de ses responsabilités légales en invoquant son rôle passif au sein de la société (arrêt du Tribunal fédéral 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 6.2 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 87/04 du 22 juin 2005 consid. 5.2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 234/00 du 27 avril 2001 consid. 5d).
Commet notamment une faute grave l’organe qui verse des salaires pour lesquels les créances de cotisations qui en découlent de par la loi ne sont pas couvertes (SVR 1995 AHV n° 70 p. 214 consid. 5 ; voir également l’arrêt du Tribunal fédéral 9C_338/2007 du 21 avril 2008 consid. 3.1). Commet également une faute grave celui qui ne démissionne pas de ses fonctions alors qu’il se trouvait, en raison de l'attitude du tiers, dans l'incapacité de prendre les mesures qui s’imposaient s’agissant du paiement des cotisations ou qui se trouvait dans l’incapacité d'exercer son devoir de surveillance (voir par exemple : arrêt du Tribunal fédéral 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 4.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 6.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_351/2008 consid. 5.2 ou encore arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 224/06 du 10 décembre 2007 consid. 6).
Le fait qu'il travaillait et résidait à Sion lui est également d'aucun secours. En effet, il n'aurait pas dû rester administrateur et aurait dû démissionner, s'il savait qu'il ne pourrait pas honorer ce mandat avec toute la diligence requise. De surcroît, les déclarations du recourant sont contradictoires, dans la mesure où il a déclaré à la chambre de céans, lors de son audition, que toutes les écritures comptables de la société étaient sur le serveur online, de sorte que l'établissement de la comptabilité à Sion, alors que la société était à Genève, ne posait aucun problème.
La responsabilité du recourant est d’autant plus grande, que sa société D_____ SA, appartenant à ce dernier, était chargée d’effectuer la comptabilité de la société tombée en faillite et qu'elle a omis de le faire. Le recourant justifie son comportement par le fait que M. B______ ne lui avait pas transmis les pièces justificatives. Toutefois, dès lors qu'il y a une obligation légale de la société anonyme de tenir une comptabilité et que l'administrateur doit de surcroît vérifier les comptes de la société, le recourant ne pouvait rester passif et aurait dû se rendre dans les locaux de la société à Genève, afin d’avoir accès aux pièces comptables et notamment aux relevés bancaires, même s’il avait une confiance absolue en M. B______ qui était un ami de longue date. Du reste, même en ayant une confiance aveugle en ce dernier, le recourant aurait dû être averti par l’accroissement sans mesure des avoirs comptabilisés sous « caisse », lesquels étaient passés, selon le jugement du Tribunal de police que le recourant ne semble pas avoir contesté sur ce point, de CHF 424.- au 31 décembre 2005 à CHF 237'541.85 au 31 décembre 2007. L’explication de M. B______, selon laquelle il aurait retiré les sommes pour payer les charges sociales, paraît en outre totalement invraisemblable. Du reste, les charges sociales impayées auraient alors dû être mentionnées dans les comptes de la société, ce qui n’était pas le cas.
Partant, la chambre de céans admettra que le recourant a commis une négligence grave en omettant de contrôler si les charges sociales avaient été payées et en se fondant uniquement sur les déclarations sur ce point de M. B______.
b. Il appert in casu qu’il y a également une relation de causalité entre le comportement fautif du recourant et le dommage subi par l’intimée, même si la responsabilité principale de la faillite de la société incombe à M. B______. En effet, si le recourant s'était procuré les justificatifs comptables, en se rendant au besoin dans les bureaux de la société à Genève, avait établi la comptabilité de la société conformément à ses obligations légales et contrôlé que les charges sociales avaient été effectivement payées, il aurait découvert que les charges sociales n’étaient pas payées et que son directeur s’attribuait des honoraires considérables, de sorte que le poste « caisse » représentait non pas un actif de la société mais un passif. Ainsi, les détournements de fonds de la société par M. B______ n'ont pas interrompu le lien de causalité entre les omissions du recourant et le dommage subi par l'intimée. Au contraire, ces abus ont été uniquement possibles à cause de l'absence de tout contrôle par le recourant, en violation des obligations que la loi impose à un administrateur d'une société anonyme.
Par conséquent, le recourant est responsable du dommage intégral causé à l’intimée.
Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté.
La procédure est gratuite.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Selon l’art. 85 LTF, s’agissant de contestations pécuniaires, le recours est irrecevable si la valeur litigieuse est inférieure à 30’000 francs (al. 1 let. a). Même lorsque la valeur litigieuse n’atteint pas le montant déterminant, le recours est recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (al. 2). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Diana ZIERI
La présidente
Maya CRAMER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties et à l'appelé en cause, ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le