rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3119/2015 ATAS/38/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 19 janvier 2016
1ère Chambre
En la cause
A______ SA, sise à NEUCHÀTEL, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître BROQUET Julien
recourante
contre
OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, Service juridique, sis rue des Gares 16, GENÈVE
intimé
EN FAIT
La société A______ SA, ayant pour but de fournir à des personnes morales et physiques des services de conseil et de gestion dans le domaine de la finance et de la trésorerie en particulier, est inscrite au registre du commerce à Neuchâtel depuis le 21 janvier 1998.
Le 24 octobre 2014, elle a déposé une demande auprès de l’office cantonal de l’emploi (ci-après : l’OCE) visant à l’octroi d’une allocation de retour en emploi (ARE) d’une durée de vingt-quatre mois « dès l’octroi de la subvention d’ARE », en faveur de Monsieur B______ (ci-après : l’assuré), pour une activité de "Business Developer", rémunérée CHF 10'500.- par mois, 13ème salaire y compris.
Par décision du 12 novembre 2014, le service des emplois de solidarité de l’OCE a accordé à la société une ARE du 17 novembre 2014 au 16 novembre 2016.
Par courriel du 28 avril 2015, la société a annoncé au service des emplois de solidarité de l’OCE que l’assuré était en incapacité totale de travailler pour cause de maladie depuis le 26 février 2015 et qu’il devait se faire opérer le 7 mai 2015. Elle a précisé qu’elle entendait mettre fin aux rapports de travail, si possible pour fin avril 2015, et demandait quelles étaient les démarches à effectuer.
Le même jour, le service des emplois de solidarité de l’OCE a renseigné la société sur la marche à suivre et a expressément attiré son attention sur le fait qu’en cas de résiliation, l’ARE serait révoquée et le remboursement des montants versés exigé, dans la mesure où il s’agissait d’une résiliation pour cause de maladie.
Par courrier du 29 avril 2015, la société a résilié le contrat de travail de l’assuré, au motif que « the current collaboration visibly not creates any tangible result. Furthermore, the low rate of response from our potential clients has not created any encouragement on your side ». Il est indiqué que le contrat prendra fin « in accordance with Swiss law and according to the terms of the Employment Agreement ».
Par décision du 19 mai 2015, le service des emplois de solidarité de l’OCE, constatant que la société avait licencié l’assuré avant la fin de l’ARE, sans invoquer de justes motifs, a révoqué sa décision du 12 novembre 2014 et réclamé à la société le remboursement de la somme de CHF 37'520.-, représentant les montants versés au titre de l’ARE de novembre 2014 à mars 2015.
La société a formé opposition le 18 juin 2015.
Elle a rappelé qu’elle avait préalablement demandé quelles seraient les conséquences pour elle d’un licenciement après la période d’essai, et qu’il lui avait été répondu par téléphone que cela ne poserait aucun problème si le licenciement était justifié. Or, elle avait très rapidement constaté que l’assuré avait des difficultés à atteindre les objectifs en termes d’efficacité et de productivité. Il était ensuite tombé malade depuis le 26 février 2015. Elle précise qu’elle avait résilié le contrat de travail de l’assuré, tout en respectant le délai de congé, afin de ne pas s’exposer à une contestation, respectivement au droit à une indemnité, au sens de l’art. 337c CO en lien avec l’art. 337 al. 3 CO. Elle relève que c’est en toute bonne foi qu’elle a renoncé à un licenciement immédiat et préféré résilier le contrat de travail le 29 avril 2015 pour le 31 mai 2015, ceci pour tenir compte des difficultés rencontrées avec l’employé, après qu’un avertissement lui ait été donné.
Elle fait par ailleurs valoir sa situation financière difficile et requiert à cet égard de l’OCE une renonciation à la restitution, conformément à l’art. 48B al. 2 LMC.
Il souligne que la société a dûment été informée des conditions auxquelles l’octroi de l’ARE était soumis et des conséquences en cas de résiliation du contrat de travail avant le terme prévu, y compris lors de son appel téléphonique du 28 avril 2015.
Elle relève par ailleurs que l’OCE ne s’est pas déterminé sur la question de la bonne foi qu’elle a pourtant fait valoir à l’appui de sa demande de renonciation à restitution de prestations, et considère que celui-ci a de ce fait commis une violation de son droit d’être entendu, ce qui justifie une fois encore l’annulation de la décision du 17 juillet 2015.
Dans sa réponse du 14 octobre 2015, le service juridique de l’OCE a conclu au rejet du recours.
Dans sa réplique du 10 novembre 2015, la société a insisté sur la question de la violation du principe de la bonne foi et sur celle du droit d’être entendu, rappelant sur ce dernier point que l’OCE ne s’était pas prononcé sur sa demande visant à ce qu’il soit renoncé à la restitution.
Dans sa duplique du 7 décembre 2015, l’OCE a confirmé ses conclusions.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans les délai et forme prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 49 al. 3 de la loi en matière de chômage du 11 novembre 1983 (LMC - J 2 20)).
Le litige porte sur le droit de l'OCE de révoquer les ARE accordées à la société et de réclamer à celle-ci le remboursement de la totalité des prestations versées.
La loi genevoise en matière de chômage vise à favoriser le placement rapide et durable des chômeurs dans le marché de l'emploi, et à renforcer leurs compétences par l'octroi de mesures d'emploi, de formation et de soutien à la réinsertion. Elle institue pour les chômeurs des prestations cantonales complémentaires à celles prévues par l'assurance-chômage fédérale.
Les chômeurs ayant épuisé leur droit aux indemnités fédérales peuvent ainsi bénéficier d'une ARE, s'ils retrouvent un travail salarié auprès d'une entreprise active en Suisse (art. 30 LMC). La mesure se déroule en priorité au sein d'une entreprise privée, laquelle doit offrir des conditions d'engagement conformes aux usages professionnels de la branche, subsidiairement, au sein de l'Etat et autre collectivité et entité publique (art. 34 LMC).
Aux termes de l’art. 32 al. 1 et 2 LMC,
« 1 L’octroi de la mesure est subordonné à la production, avant la prise d'emploi, d’un contrat de travail à durée indéterminée.
2 Si l'employeur met un terme au contrat de travail avant la fin de la durée totale de la mesure au sens de l'article 35, il est tenu de restituer à l'Etat la participation au salaire reçue. Sont réservés les cas de résiliation immédiate du contrat de travail pour justes motifs au sens de l'article 337 du code des obligations ».
L'allocation de retour en emploi est versée pendant une durée de douze mois consécutifs au maximum pour les chômeurs de moins de 50 ans au moment du dépôt de la demande, et de vingt-quatre mois consécutifs au maximum pour les chômeurs de 50 ans et plus au moment du dépôt de la demande (art. 35 LMC).
Selon l'art. 36 LMC,
"1 L’autorité compétente verse l’allocation de retour en emploi sous forme d’une participation au salaire.
2 Le salaire déterminant pour le versement de l’allocation est plafonné au montant maximum du gain mensuel assuré dans l’assurance-accidents obligatoire.
3 L’allocation est versée par l’intermédiaire de l’employeur, lequel doit payer les cotisations usuelles aux assurances sociales sur l’intégralité du salaire et prélever la part du travailleur.
4 Le Conseil d’Etat détermine le montant de la participation au salaire. Celle-ci correspond en moyenne à 50% du salaire brut et est versée de manière dégressive pendant 12 mois maximum, respectivement 24 mois maximum."
L'allocation de retour en emploi est versée de manière dégressive. Elle correspond à 80% du salaire mensuel brut pendant le premier quart de la mesure, puis est réduite de 20% par quart suivant (art. 27 du règlement d'exécution de la loi en matière de chômage du 23 janvier 2008 (RMC ; RS J 2 20.01).
L'art. 337 al. 1 CO est une mesure exceptionnelle. La résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. D'après la jurisprudence, les faits invoqués par la partie qui résilie doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave justifie le licenciement immédiat du travailleur ou l'abandon abrupt du poste par ce dernier. En cas de manquement moins grave, celui-ci ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement. Par manquement de l'une des parties, on entend en règle générale la violation d'une obligation imposée par le contrat mais d'autres faits peuvent aussi justifier une résiliation immédiate (ATF 130 III 28 consid. 4.1 p. 31; 129 III 380 consid. 2.2 p. 382). Le juge apprécie librement, au regard des principes du droit et de l'équité déterminants selon l'art. 4 CC, si le congé abrupt répond à de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). A cette fin, il prend en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position du travailleur, la nature et la durée des rapports contractuels, et la nature et l'importance des manquements (ATF 130 III 28 consid. 4.1 p. 32; 127 III 351 consid. 4a p. 354; arrêt du Tribunal fédéral A4_137/2014 du 10 juin 2014).
Les justes motifs doivent être invoqués sans tarder sous peine de forclusion (ATF 112 II 41; ATF 123 III 86).
Dans la mesure où le droit des assurances sociales fait référence à des notions du droit civil, celles-ci doivent en principe être comprises en fonction de ce droit (cf. ATF 121 V 127 consid. 2c/aa et les arrêts cités). Sauf disposition contraire, on présume que, lorsqu’il fixe des règles relatives, par exemple, aux effets du mariage, de la filiation ou aux droits réels, le législateur, en matière d’assurances sociales, a en vue des institutions organisées par les divers domaines du droit civil à considérer (ATFA non publié du 25 avril 2002, P 41/9, consid. 2).
L'art. 48B LMC, enfin, autorise l'autorité compétente à révoquer sa décision d'octroi et à exiger la restitution des prestations touchées indûment, en cas de violation de la loi, du règlement ou des obligations contractuelles mises à charge du bénéficiaire de la mesure, de l'entité utilisatrice ou de l'employeur.
L’art. 48B al. 2 LMC précise que
« L’autorité compétente peut renoncer à exiger la restitution sur demande de l’intéressé, lorsque celui-ci est de bonne foi et que la restitution le mettrait dans une situation financière difficile ».
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
En l’espèce, la société s’est vu reconnaître le droit à une ARE en faveur de l’assuré engagé en qualité de "Business Developer", pour une période allant du 17 novembre 2014 au 16 novembre 2016.
Il appert de la partie en fait qui précède que le contrat de travail a été résilié le 29 avril 2015 avec effet au 31 mai 2015, soit avant la fin de l’ARE.
Or, selon l’art. 32 LMC, le contrat de travail ne peut être résilié pendant la période de l’ARE que sur présentation de justes motifs au sens de l’art. 337 CO.
Dans un arrêt du 23 mars 2006 (C 15/05), le TF a confirmé que ce formulaire est une clause accessoire au contrat de travail, laquelle prime tout accord contenant des clauses contraires.
Or, l’AIT (art. 7 et 59 LACI et 90 OACI), tout comme l’ARE (art. 30 LMC), sont des allocations ayant pour objectif de favoriser le retour à l’emploi des chômeurs qui ont épuisé leur droit à des prestations fédérales de l’assurance-chômage. L'ARE est une mesure cantonale venant compléter l'AIT prévue par l'assurance-chômage fédérale. Aussi applique-t-on, par analogie, la jurisprudence rendue par le TF en matière d’AIT aux ARE.
On peut dès lors confirmer que la société s'est engagée, en signant le formulaire « demande ARE », à employer l'assuré pendant une durée minimale correspondant à la durée de l'ARE plus un délai de trois mois, sous réserve d'une résiliation pour justes motifs au sens de l'art. 337 CO.
Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 129 I 161 consid. 4.1; ATF 128 II 112 consid. 10b/aa; ATF 126 II 377 consid. 3a et les arrêts cités). De la même façon, le droit à la protection de la bonne foi peut aussi être invoqué en présence, simplement, d’un comportement de l’administration susceptible d’éveiller chez l’administré une attente ou une espérance légitime (ATF 129 II 381 consid. 7.1 et les nombreuses références citées).
Il s'applique lorsque l'administration crée une apparence de droit, sur laquelle l'administré se fonde pour adopter un comportement qu'il considère dès lors comme conforme au droit. Ainsi, l'autorité qui fait une promesse, donne une information ou une assurance, doit satisfaire les expectatives créées, même si la promesse ou l'expectative sont illégales, si les conditions cumulatives suivantes sont réunies : a) il faut que l’autorité soit intervenue dans une situation concrète à l’égard de personnes déterminées, b) qu’elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de sa compétence, c) que l’administré n’ait pu se rendre compte immédiatement de l’inexactitude du renseignement obtenu, d) qu’il se soit fondé sur celui-ci pour prendre des dispositions qu’il ne saurait modifier sans subir un préjudice, et que e) la loi n’ait pas changé depuis le moment où le renseignement a été donné (ATF 121 V 66 consid. 2a ; Blaise KNAPP, Précis de droit administratif, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1991, 4ème édition, n° 509 p. 108; Ulrich HÄFELIN / Georg MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2ème édition, Zurich 1993, p. 117ss, plus particulièrement p. 126, ch. 563ss ; ATF 131 II 627 consid. 6; ATF 129 I 161 consid. 4.1, ATF 126 II 377 consid. 3a et les références citées).
Le droit à la protection de la bonne foi suppose un lien de causalité entre le renseignement obtenu et les dispositions prises par l’administré. Un tel lien existe si l’on peut admettre que celui-ci se serait comporté autrement sans le renseignement donné par l’autorité. En revanche, tout lien de causalité doit être nié si l’on peut admettre que même sans le renseignement obtenu, l’administré aurait pris les mêmes dispositions (Béatrice WEBER-Drler, Vertrauenschutz im öffentlichen Recht, Bâle 1983 p. 102 ; même auteur, falsche Auskünfte von Behörden in ZBl 1991 p. 16). En ce qui concerne la preuve du lien de causalité, on ne saurait poser des exigences trop strictes. En effet, à partir du moment où l’administré a demandé des renseignements, il en découle la présomption de fait qu’en cas de réponse négative, celui-ci aurait adopté un autre comportement. Dès lors, la preuve du lien de causalité est considérée comme donnée s’il apparaît vraisemblable, selon l’expérience générale de la vie, que l’administré se serait comporté autrement sans le renseignement obtenu (ATF 121 V 67 consid. 2b, ATFA C 27/01 du 7 mai 2001).
On ignore en l’espèce quels ont été précisément les propos échangés lors de l’entretien téléphonique. On ne sait en particulier pas la façon dont a été exposée la question ni quelle a été la réponse apportée. Il est vrai qu’en ce qui concerne la preuve du lien de causalité, on ne saurait poser des exigences trop strictes. En effet, à partir du moment où l’administré a demandé des renseignements, il en découle la présomption de fait qu’en cas de réponse négative, celui-ci aurait adopté un autre comportement. Dès lors, la preuve du lien de causalité est considérée comme donnée s’il apparaît vraisemblable, selon l’expérience générale de la vie, que l’administré se serait comporté autrement sans le renseignement obtenu (ATF 121 V 67 consid. 2b, ATFA C 27/01 du 7 mai 2001).
On peut à cet égard s'étonner de ce que la société n'ait pas attendu la fin de la mesure ARE avant de licencier l'assuré, cette seule circonstance est toutefois en soi insuffisante pour qu'on puisse considérer, au degré de la vraisemblance prépondérante, que la collaboratrice de l'OCE ait donné un renseignement inexact. Aux dires mêmes de la société du reste, la collaboratrice a indiqué qu’il était possible de résilier le contrat de travail avant la fin de la mesure ARE, tant que le licenciement était justifié. Il n’est à cet égard pas vraisemblable, ce au degré requis par la jurisprudence, que la société n’ait pas compris qu’il s’agissait de justes motifs au sens de l’art. 337 CO. Il y a en effet lieu de rappeler que la société a été dûment informée des conditions auxquelles l'octroi de l'ARE est subordonné, par la communication des dispositions légales applicables. Aussi ne pouvait-elle manquer de savoir que si elle ne gardait pas son employé jusqu’à la fin de la mesure, elle perdrait le droit à l'ARE. La loi ne prévoit à cet égard aucune exception à ce principe, même lorsque l'employeur doit renoncer au service d'un employé pour des raisons économiques (ATAS/1268/2009).
La société doit dès lors supporter les conséquences de l'absence de preuve sur ce point.
Il apparaît ainsi que les conditions pour admettre une violation du principe de la bonne foi ne sont pas réunies.
Eu égard aux considérations qui précèdent, c’est à juste titre que l’OCE a considéré que la société ayant failli à ses obligations découlant du formulaire signé le 24 octobre 2014, ne remplissait plus les conditions pour pouvoir prétendre à une ARE.
Reste à examiner si la société, qui a résilié le contrat de travail prématurément, peut se prévaloir de justes motifs.
Sont notamment considérées comme de justes motifs, toutes circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO). D'après la jurisprudence, la résiliation immédiate pour justes motifs, mesure exceptionnelle, doit être admise de manière restrictive (ATF 127 III 154 consid. 1a et les références). Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat. Un tel manquement suppose que le travailleur ait violé soit l'une de ses obligations au travail, soit son devoir de fidélité. Si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement (ATF 121 III 472 consid. 4d et les arrêts cités).
Dans le cas particulier, la société, par lettre du 29 avril 2015, a mis fin à ses rapports de travail avec l’assuré au motif que celui-ci ne réussissait pas à remplir les objectifs qu’elle attendait de lui. Elle allègue ainsi avoir eu de justes motifs pour résilier le contrat de travail, mais avoir respecté le délai de congé, « afin de ne pas s’exposer à une contestation ». Force est de constater qu’elle n’a concrètement pas licencié l’assuré sur la base de l’art. 337 CO, vraisemblablement consciente de ce que les faits reprochés à l’assuré pourraient ne pas être considérés comme suffisamment graves pour justifier de justes motifs au sens de l’art. 337 CO. Elle a, partant, renoncé à se prévaloir d’un licenciement pour justes motifs.
Il y a ainsi lieu de conclure que la société a mis fin au contrat de travail avant l’échéance de la mesure expressément indiquée sur le formulaire, sans qu’il y ait justes motifs au sens de l’art. 337 CO.
Dans un arrêt ATF 126 V 42, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'administration peut revenir sur sa décision d'octroi des allocations d'initiation au travail avec effet ex tunc en cas de violation des obligations contractuelles par l'employeur lorsque le versement est soumis à la condition résolutoire du respect du contrat de travail et ce, même si ladite décision ne mentionne pas la restitution des prestations en cas de violation des obligations contractuelles.
L’OCE est en droit, partant, de lui réclamer la restitution des prestations touchées indûment conformément à l’art. 48B LMC.
Le montant de CHF 37’520.- dont le remboursement est réclamé par l’OCE, représentant les ARE versées de novembre 2014 à mars 2015, n’est pas contesté.
Aussi le recours est-il rejeté.
La société reproche à l’OCE de ne pas s’être déterminé sur sa demande de renonciation à restitution de prestations fondée sur l’art. 48B al. 2 LMC.
Il y a toutefois lieu de rappeler que conformément à l’art. 3 de l’ordonnance du 11 septembre 2002 sur la partie générale du droit des assurances sociales (OPGA), l’étendue de l’obligation de restituer est fixée par une décision (al. 1er), dans laquelle l’assureur indique la possibilité d’une remise (al. 2). L’assureur est tenu de renoncer à la restitution lorsqu’il est manifeste que les conditions d’une remise sont réunies (al. 3).
L’art. 4 al. 4 OPGA dispose que la demande de remise doit être présentée par écrit. Elle doit être motivée, accompagnée des pièces nécessaires et déposée au plus tard 30 jours à compter de l’entrée en force de la décision de restitution.
La demande de remise ne peut ainsi être traitée sur le fond que si la décision de restitution est entrée en force, la remise et son étendue faisant l’objet d’une procédure distincte (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 264/05 du 25 janvier 2006 consid. 2.1).
Aussi l’OCE est-il invité à examiner les conditions de l’art. 48B al. 2 LMC, aussitôt le présent jugement entré en force, et à rendre une décision.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER
La présidente
Doris GALEAZZI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le