rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3598/2016 ATAS/108/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 8 février 2018
10ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à THÔNEX, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Christian BRUCHEZ
recourant
contre
SUVA CAISSE NATIONALE SUISSE D'ASSURANCE EN CAS D'ACCIDENTS, Fluhmattstrasse 1, LUCERNE
intimée
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après: l'assuré), né en 1975, a travaillé dès le 14 mai 2003 comme grutier pour l'entreprise B______ SA à Carouge. À ce titre, il était assuré contre les accidents professionnels et non professionnels au sens de la loi fédérale sur l'assurance-accidents auprès de la Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents (Schweizerische Unfallversicherungsanstalt, ci-après : la SUVA).
Le 26 août 2003, l'assuré s'est blessé au genou droit en jouant au football. La SUVA a pris en charge les suites de cet événement, annoncé par déclaration d'accident-bagatelle reçue le 6 octobre 2003.
L'assuré a annoncé à la SUVA une première rechute le 27 juin 2005. Il a joint à l’appui de ses dires une imagerie par résonnance magnétique (IRM), qui concluait à une déchirure étendue de la corne antérieure et du segment moyen du ménisque externe, à une ébauche de gonarthrose fémoro-tibiale, ainsi qu’à une chondropathie fémoro-patellaire de grade II. L’assuré a cependant poursuivi son activité de grutier.
Dès 2007, il a également travaillé à temps partiel comme nettoyeur pour la société C______ SA.
En mars 2008, l’assuré a subi une première intervention chirurgicale au niveau du genou droit (arthroscopie avec méniscectomie), laquelle a été prise en charge par la SUVA; un arrêt de travail à 100% lui a été prescrit dès le 11 mars 2008.
Après qu’une troisième rechute a été déclarée le 15 juin 2012, le docteur D______, chirurgien orthopédiste, a fait état le 20 juillet 2012 d’une aggravation progressive des douleurs au niveau du genou droit. Une nouvelle IRM pratiquée en mai 2012 avait révélé une déchirure complexe du ménisque interne, une chondropathie fémoro-tibiale externe de stade IV évoluant vers une arthrose, ainsi qu’une séquelle de déchirure complète du ligament croisé antérieur et partielle des ligaments collatéraux.
Invité à se déterminer, le docteur E______, médecin d’arrondissement de la SUVA, a indiqué le 20 juillet 2012 que les troubles annoncés par l’assuré étaient en relation de causalité au moins probable avec l’accident.
Dès le 24 septembre 2012, l'assuré a été mis en arrêt de travail à 100% pour cause d'accident.
L’assuré a été examiné le 18 octobre 2012 par le docteur F______, autre médecin d’arrondissement de la SUVA. Malgré son opération en 2008, l’évolution à long terme du genou droit paraissait défavorable, en raison d’une gonarthrose fémoro-tibiale externe apparue progressivement du côté droit. Le cas était complexifié par les séquelles d’un traumatisme au genou gauche, remontant à 1997 et qui n’était pas à charge de la SUVA. L’examen montrait une laxité résiduelle du genou droit ainsi qu’une gonarthrose fémoro-tibiale externe, dont il était probable qu’elle s’aggrave encore. S’agissant de la capacité de travail, il paraissait souhaitable que l’assuré puisse trouver une activité lucrative lui permettant d’éviter les travaux lourds, les déplacements sur des terrains irréguliers, les montées répétées d’escaliers, les positions agenouillées ou accroupies, ainsi que le port répété de charges supérieures à 15-20 kg. Dans une telle activité adaptée, sa capacité de travail était entière.
Invitée à remplir un formulaire relatif au gain assuré, l’entreprise B______ SA a fait parvenir à la SUVA un décompte de salaire le 8 mai 2013, dont il ressortait que le salaire brut versé à l’assuré s’était élevé à CHF 15'758.05 pour la période courant du 14 mai au 25 août 2013.
Également interrogée par la SUVA, l’entreprise G______ SA, dernier employeur de l’assuré, a indiqué le 13 mai 2013 qu’en bonne santé, l’intéressé aurait perçu un salaire de base de CHF 6'664.- par mois, complété par un treizième salaire (8,3%) et une allocation pour enfant de CHF 300.-.
L’assuré s’est entretenu avec le gestionnaire du dossier de la SUVA les 2 et 22 mai 2013 : malgré la nouvelle opération qu’il avait subie en février 2013, ses douleurs s’étaient aggravées. Une intervention supplémentaire était prévue le 29 mai 2013 en vue de lui installer une prothèse du genou droit, suite à quoi il serait convalescent pendant environ quatre mois. Sur le plan professionnel, il avait effectué l’école obligatoire au Portugal jusqu’à l’âge de 16 ans, avant de travailler comme manœuvre, puis dès 2003 comme grutier. Il était titulaire des permis de machiniste ainsi que de grutier. Son épouse s’occupait de la conciergerie de son immeuble. Pour l’avenir, il était intéressé à poursuivre une activité dans le domaine de la construction, par exemple dans le dessin en bâtiment.
L’assuré a séjourné à la Clinique romande de réadaptation (CRR) du 23 octobre au 27 novembre 2013. Dans leur rapport, les docteurs H______, rhumatologue, I______, chirurgien orthopédiste, J______, psychiatre, ainsi que Monsieur K______, physiothérapeute, ont retenu les diagnostics suivants: status après entorse du genou droit le 26 août 2003, ancienne rupture du LCA, déchirure du ménisque externe droit traitée par arthroscopie le 13 août 2008, complément de résection méniscale le 20 février 2013 et mise en place d’une prothèse du côté droit le 29 mai 2013; gonarthrose fémoro-tibiale interne évoluée du genou gauche; obésité de stade I; lombalgies chroniques; discopathies et spondylarthrose pluri-étagées. À l’examen, l’assuré – qui n’utilisait plus de cannes depuis un mois – se plaignait de douleurs de la face externe du genou droit, lesquelles étaient cependant en diminution depuis l’installation de sa prothèse. Il déplorait également des douleurs et instabilités du genou gauche, ainsi que des lombalgies occasionnelles. Sa marche était peu fluide et il boitait légèrement du côté gauche. Il pouvait marcher sur les pointes ainsi que sur les talons, mais seulement avec l’aide d’une rampe. Durant le séjour, il avait été constaté une amélioration de sa mobilité articulaire, de sa force et de son endurance pour les deux genoux. S’agissant des limitations fonctionnelles, l’assuré devait provisoirement éviter les montées et descentes multiples d’escaliers ou d’échelles, le port répété de charges supérieures à 15-20 kg, la marche en terrains irréguliers, ainsi que les stations agenouillées ou accroupies prolongées. A priori, une reprise de l’activité antérieure de grutier était envisageable dans un délai de six mois, mais la question devait être discutée avec son chirurgien. Dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles, son pronostic de réinsertion était également favorable.
Dans un nouveau rapport daté du 1er avril 2014, le Dr F______ a indiqué que la reprise d’une activité professionnelle adaptée lui paraissait exigible, vu l’évolution favorable mise en évidence par la CRR.
Dans un rapport du 19 novembre 2014, le Dr D______ a confirmé une évolution favorable du genou droit. Il a cependant suggéré que l’assuré soit examiné une nouvelle fois par un médecin de la SUVA.
Le Dr F______ a procédé à un examen final le 19 décembre 2014: l’assuré confirmait une évolution favorable de la mobilité de son genou droit. Il ressentait toutefois une diminution de la force dans cette articulation ainsi que des douleurs occasionnelles. À l’examen, la marche se faisait sans boiterie et la mobilité du genou droit était très satisfaisante en position couchée. La prothèse était stable et le reste de l’examen sans particularité. Le Dr F______ maintenait les conclusions exprimées dans son rapport antérieur du 18 octobre 2012 quant au caractère exigible d’une activité professionnelle. Enfin, il proposait de fixer l’indemnité pour atteinte à l’intégrité à 30%.
Par décision du 10 mars 2016, la SUVA a accordé à l'assuré, dès le 1er janvier 2016, une rente d'invalidité de 28% (CHF 1'228.45 par mois) – calculée sur la base d'un gain annuel assuré de CHF 65'811.- –, ainsi qu’une indemnité pour atteinte à l'intégrité de 30 %.
L’assuré s’y est opposé par courrier du 25 avril 2016, complété le 30 juin 2016. Il a contesté le salaire sans invalidité retenu par la SUVA (CHF 87'321.-) ainsi que l’évaluation de son revenu d’invalide sur la base des cinq descriptions de poste de travail sélectionnées (ci-après : DPT), dont il fait valoir qu’elles n’étaient ni représentatives, ni exigibles de sa part au vu de ses limitations fonctionnelles, de sa méconnaissance du français et du fait qu’il était un ressortissant étranger. Enfin, il a reproché à la SUVA de n’avoir fixé son gain assuré qu’à CHF 65'811.-.
Par décision du 21 septembre 2016, la SUVA a rejeté l'opposition. Elle avait fixé le revenu sans invalidité (CHF 87'321.-) en écartant sciemment l’indemnité de vacances de 10.6% – l’ancien employeur ayant précisé qu’elle était déjà intégrée au salaire – ainsi que le salaire découlant de l’activité de concierge, qui avait été accomplie par l’épouse de l’assuré. S’agissant du revenu d’invalide (CHF 62'757.-), les DPT n’avaient pas pour vocation de lui procurer un emploi et il n’existait qu’une différence de 9.9% entre la moyenne des salaires moyens des DPT sélectionnées et celle de toutes les DPT susceptibles d’entrer en considération. S’agissant des limitations fonctionnelles, le Dr F______ n’avait proscrit que la station debout prolongée mais pas la position debout si celle-ci était très occasionnelle, pas plus que la marche sur une distance de 50 mètres. L’assuré était par ailleurs apte à effectuer des travaux de montage ne requérant qu’un niveau de formation élémentaire. S’agissant enfin du gain assuré (CHF 65'811.-), l’assuré avait travaillé chez B______ SA pendant 94 jours du 14 mai au 15 août 2003, ensuite de quoi il avait pris des vacances, puis subi un accident. Sur la base des salaires perçus pendant ces 94 jours, elle avait calculé un gain annuel, qu’elle avait ensuite adapté à l’évolution des salaires dans le secteur de la construction jusqu’en 2015.
Par acte du 24 octobre 2016, l’assuré a saisi la chambre de céans d'un recours contre cette décision. Il a conclu, sous suite de dépens, à l’annulation de la décision en tant qu’elle fixait son taux d’invalidité et son gain assuré, ainsi qu’à l’octroi d’une rente d’invalidité d’au moins CHF 2'371.- dès le 1er janvier 2016. Il a reproché à l’intimée d’avoir fait abstraction de l’activité accessoire de nettoyeur qu’il avait exercée entre 2007 et 2011. L’intimée ne pouvait l’écarter au motif qu’elle avait été accomplie par son épouse, car son extrait de compte individuel AVS démontrait que cette activité avait bien été la sienne. Il l’aurait poursuivie s’il était resté en bonne santé, de sorte que son revenu sans invalidité devait être fixé à CHF 91'746.- (87'321 + 4'425). S’agissant du revenu d’invalide, les DPT retenues ne tenaient compte ni de ses faibles connaissances linguistiques et scolaires, ni de ses limitations fonctionnelles. En effet, l’une d’elles (n° 6846) ne permettait pas d’éviter les stations debout prolongées et les longues marches, tandis qu’une seconde (n° 3402) impliquait le port de charges de 10 à 25 kg et qu’une troisième (n° 8452) concernait une entreprise ayant licencié 20% de son personnel. Sur la base de l’Enquête suisse sur la structure des salaires 2014 et d’un abattement de 25%, il parvenait à un revenu d’invalide de CHF 47'750.-, laissant apparaître une perte de gain de 48% par rapport au salaire qu’il aurait perçu sans accident. S’agissant enfin du gain assuré, l’intimée avait omis d’ajouter au salaire perçu du 14 mai au 15 août 2003 les éléments de rémunération qui ne lui avaient pas encore été versés, soit son treizième salaire ainsi que le salaire afférent aux jours fériés. Son revenu déterminant s’élevait par conséquent à CHF 16'895.- du 14 mai au 15 août 2003, d’où un gain annuel assuré de CHF 74'102.15 après annualisation et adaptation à l’évolution des salaires. En définitive, il estimait avoir droit à une rente d'invalidité d’au moins CHF 2'371.- par mois.
Dans sa réponse du 25 novembre 2016, l'intimée a conclu au rejet du recours. S’agissant du revenu sans invalidité, elle s’était fondée sur les renseignements transmis par l'employeur du recourant au moment de l'annonce de sa rechute, dont il ressortait que sans accident, ce dernier aurait réalisé un revenu de CHF 87'321.- en 2015. Le recourant ne fournissait aucun élément permettant d'admettre qu’il avait effectivement perçu un revenu d’appoint au moment de sa rechute en 2012. Son extrait de compte individuel AVS démontrait au contraire qu’il avait cessé de travailler comme nettoyeur en 2011, soit bien avant sa nouvelle incapacité de travail. S’agissant du revenu d'invalide, les cinq DPT sélectionnées satisfaisaient aux réquisits jurisprudentiels et il y avait lieu de se fonder sur le salaire de CHF 62'757.- en résultant, même s'il excédait de 10.1% la moyenne de toutes les DPT susceptibles d’entrer en considération. En effet, cet écart se justifiait notamment par le fait que les salaires pratiqués dans le canton de Genève étaient supérieurs à ceux admis dans les cantons voisins. L’intimée faisait également remarquer qu’elle ne parvenait pas à un résultat plus favorable au recourant en évaluant son revenu d’invalide sur la base de l’Enquête suisse sur la structure des salaires et d’un abattement de 5%, lequel paraissait justifié au vu de ses limitations fonctionnelles – n’empêchant pas l’exercice d’une activité adaptée – mais également de son séjour en Suisse depuis 2002 et des diverses activités professionnelles qu’il avait exercées, lesquelles témoignaient de ses facultés d’adaptation. C’était également à tort que le recourant jugeait les DPT retenues incompatibles avec ses limitations. S’agissant enfin du gain assuré, lorsque l’activité n’avait duré que quelques mois, comme dans le cas du recourant, il ne se justifiait pas de comptabiliser les éléments de salaire encore non perçus. À l’appui de sa réponse, l’intimée a joint les descriptions de trois postes de travail supplémentaires dans le canton de Genève.
Le recourant a répliqué le 21 décembre 2016, persistant dans ses conclusions. Il aurait poursuivi l'activité accessoire qu’il avait exercée depuis 2007 s'il était resté en bonne santé, de sorte qu’il y avait lieu d’en tenir compte pour fixer son revenu sans invalidité. Quant au revenu d’invalide, il lui paraissait injustifié de tenir compte d’un salaire moyen excédant de plus de 10% la moyenne de toutes les DPT entrant en considération. La prise en compte de postes uniquement à Genève était par ailleurs contraire à la jurisprudence. Les DPT n’étaient pas représentatives, car sa mauvaise maîtrise du français lui rendait certaines d’entre elles inaccessibles. Il convenait donc d’évaluer son revenu d’invalide sur la base du tableau TA11 de l’Enquête suisse sur la structure des salaires, voire subsidiairement sur la base de la ligne « total secteur privé » du tableau TA1_skill_level, dont il ressortait un salaire annuel de CHF 65'437.- après indexation au coût de la vie et à la durée normale du travail. Par ailleurs, un abattement de 25% se justifiait au regard des éléments exposés dans son recours et de la jurisprudence. S'agissant enfin du gain assuré, le raisonnement de l’intimée ne pouvait être suivi, car il revenait à calculer le gain assuré différemment selon que l’assuré avait travaillé les six premiers mois de l’année ou les six derniers.
Dans sa duplique du 20 janvier 2017, l'intimée a persisté dans ses conclusions tendant au rejet du recours. Elle a répété que le recourant avait cessé son activité accessoire en avril 2011, alors qu’il était pleinement capable de travailler, de sorte que l’on ne pouvait admettre qu’il l’aurait poursuivie s’il était resté en bonne santé. S'agissant des DPT retenues à l'appui de sa décision, elles étaient représentatives des possibilités de gain de l'assuré et en toute hypothèse, la jurisprudence récente lui permettait de corriger son calcul du revenu d'invalide devant la juridiction cantonale. La méconnaissance de la langue française était un facteur étranger à l’invalidité, dont on ne pouvait tenir compte pour évaluer le revenu d’invalide sur la base des DPT. S’agissant de l’écart de 10.1% entre le revenu d'invalide retenu et la moyenne des salaires moyens de tous les postes entrant en considération, on pouvait se référer aux salaires pratiqués dans le canton de Genève, car l’évaluation du gain d’invalide devait concerner les régions où l’assuré pouvait prospecter et quoi qu’il en soit, l’assureur pouvait s'écarter de la limite de 10%. Pour le reste, le recourant invoquait la prétendue inadéquation de DPT qui n’avaient pas été prises en considération dans le calcul de son revenu d’invalide. En tout état de cause, son revenu d’invalide n’aurait pas été plus favorable s’il avait été évalué sur une base statistique, comme elle l’avait démontré dans sa réponse.
La chambre de céans a entendu les parties en audience le 2 octobre 2017, en présence d'une interprète assermentée en langue portugaise pour le recourant.
Le recourant a déclaré : « pour répondre à votre question, depuis le début 2006 jusqu’à fin 2011, j’ai pu reprendre le travail après ma première rechute, et je confirme que durant toute cette période j’ai travaillé à 100% en tant que grutier. Et en plus depuis 2007, j’ai fait des nettoyages, employé pour cela par C______ SA. […] l’activité que j’ai déployée pour les nettoyages s’explique comme suit : mon épouse travaillait en tant que concierge, et je me suis mis à effectuer ce travail également pour l’aider. C______ SA m’avait effectivement engagé dans le cadre d’un contrat de travail formel, et j’étais rémunéré indépendamment de mon épouse, qui était au bénéfice d’un contrat distinct. Si j’ai arrêté définitivement de travailler dans le nettoyage à fin 2011, c’est que progressivement j’ai commencé à avoir mal au genou droit en particulier, et j’ai d’ailleurs été opéré en cours de route, suite à quoi cela allait mieux, et je continuais dans un premier temps mon activité de nettoyage, parallèlement à mon activité de grutier, mais à fin 2011, je n’ai plus pu faire les deux choses et c’est ainsi que j’ai arrêté le nettoyage. J’ai en revanche continué mon activité de grutier jusqu’au moment de mon opération de pose de ma prothèse totale de genou. Pour répondre à la question de mon conseil, qui m’interroge par rapport au DPT n° 6846 – poste visiteur dans l’horlogerie [et] me demande à ce sujet si je me sentirais capable de remplir les conditions de ce poste, notamment par rapport à plusieurs heures de marche par jour, je réponds tout d’abord que cela m’intéresserait effectivement d’être visiteur dans l’horlogerie. Je n’ai pas compris ce que cela implique comme exigences: vous m’expliquez notamment que cela implique par exemple de soulever ou porter des charges très légères, à savoir jusqu’à 5 kg, assez souvent pendant la journée. Cela ne me pose pas vraiment de problème. En revanche ce que je peux dire, c’est que le fait que je porte des prothèses aux deux genoux me fatigue ou entraîne une fatigue assez rapidement. Je peux marcher, mais au bout de vingt minutes, je dois m’arrêter. Je ne peux me déplacer en principe que sur un sol plat. Je précise encore qu’au bout d’un moment de marche, mes jambes commencent à gonfler. J’ai également à ce moment-là l’apparition de douleurs sous la plante des pieds. C’est comme si je ressentais un poids de 10 kg de plus, depuis le genou et jusqu’au pied. Je n’ai plus de force et c’est comme si le sang ne circulait plus. En ce qui concerne les déplacements, si je dois plusieurs fois par jour me déplacer pendant dix minutes, cela ne pose pas de problème. J’aimerais ajouter que je suis assez sensible aux changements de temps et à la météo: il y a des jours ou je me sens mal et je dois rester au lit. Je prends beaucoup de médicaments pour m’apaiser. Je prends des médicaments pour dormir. Il y a en effet des jours où je n’arrive pas à m’endormir, ceci, tant par rapport aux douleurs que je ressens que par rapport à mon moral […] ».
Interrogé à son tour, le représentant de l'intimée a déclaré : « […] je confirme d’abord qu’à ma connaissance, les chiffres ressortant de la pièce 6 recourant (extraits C.I.) s’agissant des salaires de grutier, n’incluent pas de prestations pour indemnités journalières que nous aurions versées lors des rechutes, quand bien même elles ne ressortent pas des pièces du dossier. Je confirme en effet que dès lors qu’une rechute était annoncée nous avons presté. Ceci dit, je me suis effectivement posé la question de savoir si pendant la période qui vous intéresse (2006 à 2011), les revenus au sens de l’art. 22 al. 2 OLAA seraient supérieurs au revenu pris en compte pour calculer le revenu de valide au sens de cette disposition, à savoir le revenu 2003 en l’espèce, et j’arrive à la conclusion que les revenus de 2006 à 2011 n’étaient pas supérieurs aux revenus retenus par la [SUVA] pour déterminer le revenu de valide.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 60 al. 1 LPGA ; art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 – LPA ; RS/GE E 5 10).
L’objet du litige dans la procédure administrative subséquente est le rapport juridique qui – dans le cadre de l’objet de la contestation déterminé par la décision – constitue, d’après les conclusions du recours, l’objet de la décision effectivement attaqué. D’après cette définition, l’objet de la contestation et l’objet du litige sont identiques lorsque la décision administrative est attaquée dans son ensemble. En revanche, lorsque le recours ne porte que sur une partie des rapports juridiques déterminés par la décision, les rapports juridiques non contestés sont certes compris dans l’objet de la contestation, mais non pas dans l’objet du litige (ATF 125 V 414 consid. 1b et 2 et les références citées).
En l’espèce, la décision attaquée accorde à l’assuré une indemnité pour atteinte à l’intégrité de 30% et une rente d’invalidité de 28%, calculée sur la base d’un gain annuel assuré de CHF 65'811.-. Le recourant requiert le versement d’une rente d’invalidité de 48%, chiffrée sur la base d’un gain annuel assuré de CHF 74'102.15, mais il ne remet pas en question l’indemnité pour atteinte à l’intégrité qui lui a été accordée. Partant, le litige ne porte que sur l’évaluation de son degré d’invalidité et le calcul de son gain assuré.
b. La responsabilité de l'assureur-accidents s'étend, en principe, à toutes les conséquences dommageables qui se trouvent dans un rapport de causalité naturelle avec l'événement assuré (ATF 119 V 335 consid. 1). Le droit à des prestations de l'assurance-accidents suppose en outre l'existence d'un lien de causalité adéquate entre l'accident et l'atteinte à la santé. Il faut que d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, l'accident soit propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance (ATF 129 V 177 consid. 3.2; arrêt du Tribunal fédéral 8C_628/2007 du 22 octobre 2008 consid. 5.1).
Le droit à la rente prend naissance dès qu’il n’y a plus lieu d’attendre de la continuation du traitement médical une sensible amélioration de l’état de l’assuré et que les éventuelles mesures de réadaptation de l’assurance-invalidité ont été menées à terme. Le droit au traitement médical et aux indemnités journalières cesse dès la naissance du droit à la rente (art. 19 al. 1 LAA).
b. Pour déterminer le revenu sans invalidité avant un accident, il faut rechercher quelles sont les possibilités de gain d'un assuré censé utiliser pleinement sa capacité de travail. Peu importe de savoir si l'assuré mettait à profit, entièrement ou partiellement seulement, sa capacité de travail; ces éléments sont pris en compte au travers du montant du gain assuré (arrêt du Tribunal fédéral 8C_708/200 du 21 août 2008 consid. 5.5). Lorsqu'on peut partir de l'idée que l'assuré aurait continué son activité professionnelle sans la survenance de l'atteinte à la santé, on prendra en compte le revenu qu'il obtenait dans le poste occupé jusqu'alors (RAMA 2006 n° U 568 p. 66, consid. 2; arrêt du Tribunal fédéral 8C_708/2007 du 21 août 2008 consid. 5.5).
c. S'agissant de la fixation du revenu d'invalide, ce n'est pas le fait que l'assuré mette réellement à profit sa capacité résiduelle de travail qui est déterminant, mais bien plutôt le revenu qu'il pourrait en tirer dans une activité raisonnablement exigible. Le caractère raisonnablement exigible d'une activité doit être évalué de manière objective, c'est-à-dire qu'on ne peut simplement tenir compte de l'appréciation négative par l'assuré de l'activité en cause. En application de ce principe, la jurisprudence admet très largement le caractère exigible d'une activité (Ulrich MEYER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, 2ème éd. 2010, p. 294ss). Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé.
En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, la jurisprudence considère que le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de statistiques salariales (ATF 126 V 75, consid. 3b), singulièrement à la lumière de celles figurant dans l'Enquête suisse sur la structure des salaires, publiée par l'Office fédéral de la statistique (ATF 124 V 321, consid. 3b/aa), ou de données salariales résultant des DPT. La détermination du revenu d'invalide sur la base des DPT suppose, en sus de la production d'au moins cinq DPT, la communication du nombre total des postes de travail pouvant entrer en considération d'après le type de handicap, ainsi que du salaire le plus haut, du salaire le plus bas, et du salaire moyen du groupe auquel il est fait référence. Si l’assureur n’est pas en mesure de satisfaire à ces exigences de procédure, on ne peut pas se référer aux DPT (ATF 129 V 472 consid. 4.2). Les éventuelles objections de l'assuré sur le choix et sur la représentativité des DPT dans le cas concret doivent être soulevées, en principe, durant la procédure d'opposition. Lorsque le revenu d'invalide est déterminé sur la base des DPT, une réduction du salaire, eu égard au système même des DPT, n'est ni justifié ni admissible (ATF 129 V 472 consid. 4.3 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I.471/04 du 16 juin 2005 consid. 3.3). En l’absence de descriptifs de postes de travail recueillis conformément aux exigences jurisprudentielles, il convient, pour déterminer le revenu d'invalide, de se fonder sur les salaires qui ressortent des enquêtes statistiques officielles (ESS ; ATF 126 V 76 consid. 3b/aa et bb). Est alors déterminante la valeur centrale de la statistique des salaires bruts standardisés (ATF 124 V 323 consid. 3b/bb ; VSI 1999 p. 182).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3; ATF 126 V 353 consid. 5b; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
En l’espèce, la décision attaquée, fondée sur les rapports établis par le Dr F______ en 2012 et 2014 ainsi que par la CRR en 2013, retient que l’assuré ne peut plus travailler comme grutier mais qu’il demeure pleinement capable d’exercer toute activité lui permettant d’éviter les travaux lourds, les déplacements sur des terrains irréguliers, les montées répétées d’escaliers ou d’échelles, les positions agenouillées ou accroupies, ainsi que le port répété de charges supérieures à 15-20 kg. Comparé au revenu que l’assuré aurait perçu sans accident, le revenu d’invalide exigible de sa part dans une activité adaptée, évalué selon les DPT, met en évidence une perte de gain de 28%. Quant au gain assuré, l’intimée le chiffre en annualisant le salaire perçu par l’assuré auprès de l’entreprise B______ SA pendant les trois derniers mois ayant précédé son accident d’août 2003.
Dans son recours, l’assuré ne remet pas en question la capacité de travail retenue par l’intimée dans une activité adaptée, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’y revenir. En revanche, il conteste l’évaluation de son taux d’invalidité et de son gain assuré.
a. L’intimée a fixé son revenu sans invalidité à CHF 87'321.- sur la base du rapport de l’ex-employeur de 2015. De son côté, le recourant le chiffre à CHF 91'746.-, en lui reprochant de ne pas avoir tenu compte des gains tirés de l’activité accessoire de nettoyeur qu’il a exercée jusqu’en 2011.
Selon la jurisprudence, qui prévaut notamment en matière d'assurance-accidents, tant les revenus tirés d'une activité principale que les revenus obtenus dans l'exercice d'activités accessoires sont pris en compte dans la fixation du revenu sans invalidité, si l'on peut admettre que l'intéressé aurait, selon toute vraisemblance, continué à percevoir des gains accessoires s'il était resté en bonne santé. La prise en compte de ces gains accessoires intervient sans égard au rendement et au temps consacré pour leur obtention. Elle s'étend donc aux revenus obtenus dans une activité accomplie en supplément d'un emploi exercé dans les limites d'un horaire de travail normal. À la différence du revenu d'invalide, la question de l'exigibilité ne joue pas de rôle pour la détermination du revenu sans invalidité. Pour savoir si un revenu accessoire doit être pris en compte, seul est décisif le lien entre l'atteinte à la santé et la cessation de l'activité s'y rapportant (arrêts U 66/02 du 2 novembre 2004 consid. 4.1.2, in RAMA 2005 n° U 538 p. 112, U 130/02 du 29 novembre 2002 consid. 3.2.1, in RAMA 2003 n° U 476 p. 107 et 8C_452/2009 du 26 janvier 2010 consid. 4.3 et les références).
En l’occurrence, l’extrait de compte individuel AVS produit par le recourant démontre qu’il a travaillé comme nettoyeur pendant cinq ans, de 2007 à 2011. Entendu en audience, il a déclaré : « […] C______ SA m’avait effectivement engagé dans le cadre d’un contrat de travail formel, et j’étais rémunéré indépendamment de mon épouse, qui était au bénéfice d’un contrat distinct. Si j’ai arrêté définitivement de travailler dans le nettoyage à fin 2011, c’est que progressivement j’ai commencé à avoir mal au genou droit en particulier, et j’ai d’ailleurs été opéré en cours de route, suite à quoi cela allait mieux, et je continuais dans un premier temps mon activité de nettoyage, parallèlement à mon activité de grutier, mais à fin 2011, je n’ai plus pu faire les deux choses et c’est ainsi que j’ai arrêté le nettoyage. J’ai en revanche continué mon activité de grutier jusqu’au moment de mon opération de pose de ma prothèse totale de genou ».
Dès lors que le recourant a exercé une activité accessoire pendant cinq années consécutives, c’est-à-dire avec une certaine régularité, il paraît vraisemblable qu’il l’aurait poursuivie s’il était resté en bonne santé. En audience, le recourant a expliqué, de manière convaincante et sans être contredit par l’intimée, qu’il avait cessé cette activité en raison de ses troubles au genou droit, lesquels sont présents depuis 2003 et résultent – cela n’est pas contesté – d’un accident (cf. rapport du médecin d’arrondissement du 20 juillet 2012). Qu’un arrêt de travail ne lui ait été prescrit qu’en 2012 – alors qu’il avait déjà cessé cette activité depuis 2011 – ne paraît pas décisif, car le dossier démontre qu’il souffrait déjà en 2011 d’une gonarthrose fémoro-tibiale du genou droit, apparue progressivement et qui avait d’ailleurs motivé une première intervention chirurgicale en 2008. Partant, il convient de fixer son revenu sans invalidité sur la base des salaires obtenus tant dans sa profession principale de grutier que dans son activité accessoire de nettoyeur. Son extrait de compte individuel AVS démontre qu’il a touché comme nettoyeur un salaire annuel moyen de CHF 4'353.40 entre 2007 et 2011, ce qui correspond à CHF 4'463.70 en tenant compte de l’évolution des salaires nominaux jusqu’en 2015 (ISS en 2011 : 2’171 et en 2015 : 2’226). Partant, le revenu sans invalidité qu’il aurait perçu s’il était resté en bonne santé doit être fixé à CHF 91'784.70 (87'321 + 4'463.70).
b. Quant au revenu d’invalide, l’intimée l’a évalué à CHF 62'757.- sur la base des DPT. Il convient d’examiner si son évaluation est conforme à la jurisprudence.
En l’espèce, l’intimée a retenu les cinq postes suivants dans les cantons de Genève et Vaud :
n° 11576 (collaborateur de production – soudure laser) ;
n° 8452 (fabricant d’instruments de mesure – micromètres digitaux) ;
n° 3402 (collaborateur de production – emboitage de mouvement) ;
n° 2260 (collaborateur de production – montage, câblage) ;
n° 6846 (visiteur dans l’horlogerie).
Quoi qu’en dise le recourant, les cinq activités retenues respectent les limitations fonctionnelles prescrites par le Dr F______, car elles n’exigent ni port répété de charges supérieures à 15 kg, ni montées d’escaliers ou d’échelles, ni stations debout prolongées, ni positions agenouillées répétées. Les activités sélectionnées ne nécessitent pas non plus de longues marches, ni de déplacements sur des terrains irréguliers. Ces cinq activités ne requièrent par ailleurs qu'une éducation scolaire élémentaire, dont bénéficie le recourant, de sorte qu’il convient d’admettre qu’elles sont à sa portée. Même à supposer que ses connaissances linguistiques soient limitées, cela ne permettrait pas d’aboutir à une autre appréciation au vu de la nature des postes retenus. De plus, l'assurance-accidents n’a pas à répondre d'une diminution de la capacité de gain due essentiellement à d'autres facteurs qu'à une atteinte à la santé, tels qu’un manque de formation ou des difficultés linguistiques (ATF 107 V 21 consid. 2c; arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 388/01 du 2 décembre 2002 consid. 2.2).
Par ailleurs, l’intimée a produit la liste des 144 postes pouvant entrer en considération au vu du handicap du recourant, en précisant le salaire minimal (CHF 44'200.-), maximal (CHF 74'370.-) et moyen (CHF 56'526.-) desdits postes. Le revenu annuel moyen des cinq DPT retenues, qui s’élève à CHF 62'757.-, est supérieur de 11.02% au salaire moyen des 144 postes précités. Selon la doctrine, une différence de plus de 10% par rapport à la moyenne est possible dans des cas justifiés, par exemple lorsqu’il s’agit de tenir compte d'un revenu sans invalidité élevé ou de connaissances particulières dont dispose l’assuré (Stefan A. Dettwiler, "DAP"t nicht im Dunkeln, in RSAS 2006 p. 6 ss). À cet égard, l’intimée observe que le recourant est domicilié à Genève, où le salaire moyen est supérieur à celui des autres cantons romands. Il n’y a pas lieu de se pencher plus avant sur ce point, car l’issue du litige ne serait quoi qu’il en soit pas plus favorable au recourant si l’on évaluait son revenu d’invalide sur la base des statistiques résultant de l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS).
c. En effet, le salaire annuel de référence d’un homme effectuant des activités simples et répétitives dans le secteur privé selon l’ESS 2014 (tableau TA1_tirage_skill_level, ligne total, niveau 1), indexé selon l’indice suisse des salaires nominaux (ISS en 2014: CHF 2’220.- et en 2015: CHF 2’226.-) et adapté à la durée normale du travail de 41.7 heures par semaine (Office fédéral de la statistique, statistique de la durée normale du travail dans les entreprises), s’élève à CHF 66'632.-. Un abattement n'est pas automatique, mais se justifie dans les cas où il existe des indices suffisants pour admettre qu'en raison de différents facteurs (par exemple limitations liées au
handicap, à l’âge, à la nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et au taux d'occupation), l’assuré ne peut mettre à profit sa capacité de travail sur le plan économique que dans une mesure inférieure à la moyenne (arrêt du Tribunal fédéral 9C_29/2012 du 27 juin 2012 consid. 4.2). En l’occurrence, bien que le recourant présente certaines limitations fonctionnelles, celles-ci n’empêchent pas l’exercice d’une activité adaptée à 100%. Né en 1975, l’intéressé est encore relativement jeune. Sa nationalité ne saurait être prise en compte comme facteur de réduction, du moment qu’il vit en Suisse depuis 2002, qu’il est au bénéfice d’un permis d’établissement et que les salaires statistiques sont établis en fonction de la population résidente aussi bien suisse qu'étrangère (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 700/04 du 17 janvier 2006 consid. 4.3.3). Enfin, il a acquis une certaine expérience professionnelle – propre à favoriser ses perspectives salariales – en travaillant comme manœuvre, nettoyeur et grutier au service de plusieurs employeurs. En déduisant un abattement de 5% afin de tenir compte de l’ensemble des circonstances, on parvient à un revenu d’invalide évalué sur une base statistique de CHF 63'301.-, moins favorable à l’assuré que celui ressortant de la décision attaquée. Partant, le revenu d’invalide retenu par l’intimée de CHF 62'757.- doit être confirmé.
La comparaison des gains met en évidence un degré d’invalidité de 31.6% [(91'784.70 – 62’757.-) / 91'784.70], qu’il convient d’arrondir à 32% (ATF 130 V 121 consid. 3.2). C’est partant à tort que l'intimée a retenu un degré d'invalidité de 28%.
a. Selon l'art. 15 LAA, les indemnités journalières et les rentes sont calculées d'après le gain assuré (al. 1); est déterminant pour le calcul des rentes le salaire que l'assuré a gagné durant l'année qui a précédé l'accident (al. 2). Sous réserve de diverses dérogations qui ne concernent pas le présent cas, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'assurance-vieillesse et survivants (art. 22 al. 2 de l’ordonnance sur l'assurance-accidents du 20 décembre 1982 [OLAA - RS 832.202]). La rente d’invalidité s’élève à 80% du gain assuré (art. 20 al. 1 LAA).
Le législateur a chargé le Conseil fédéral d'édicter des prescriptions sur le gain assuré pris en considération dans des cas spéciaux, soit notamment lorsque l'assuré est occupé de manière irrégulière (art. 15 al. 3 let. d LAA). Faisant usage de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a prévu à l'art. 22 al. 4 OLAA que les rentes sont calculées sur la base du salaire que l'assuré a reçu d'un ou plusieurs employeurs durant l'année qui a précédé l'accident, y compris les éléments de salaire non encore perçus et auxquels il a droit (1ère phrase); si les rapports de travail ont duré moins d'une année, le salaire reçu au cours de cette période est converti en gain annuel (2ème phrase); en cas d'activité de durée déterminée, la conversion se limite à la durée prévue (3ème phrase).
Selon l'art. 24 al. 2 OLAA, lorsque le droit à la rente naît plus de cinq ans après l'accident ou l'apparition de la maladie professionnelle, le salaire déterminant est celui que l'assuré aurait reçu, pendant l'année qui précède l'ouverture du droit à la rente, s'il n'avait pas été victime de l'accident ou de la maladie professionnelle, à condition toutefois que ce salaire soit plus élevé que celui qu'il touchait juste avant la survenance de l'accident ou l'apparition de la maladie professionnelle.
À teneur de l'art. 5 al. 2 LAVS, auquel renvoie l'art. 22 al. 2 OLAA, le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé; il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s'ils représentent un élément important de la rémunération du travail.
b. Selon la jurisprudence, même si la rente naît cinq ans après l'accident, il faut se baser, pour déterminer le gain assuré, sur le rapport de travail qui existait au moment de l'événement accidentel assuré. En effet, la règle de l'art. 24 al. 2 OLAA a pour seul objectif l'adaptation du gain assuré à l'évolution générale des salaires, à l'exclusion toutefois d'autres changements intervenus dans les conditions de revenu après l'accident ou qui auraient pu intervenir si celui-ci n'avait pas eu lieu (ATF 127 V 171 consid. 3b ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances U 212/02 du 19 avril 2004 consid. 3.1 et les références citées).
c. En l’espèce, l’intimée a fixé le gain assuré à CHF 65'811.- en annualisant le salaire effectivement perçu par le recourant depuis son entrée en fonction auprès de B______ SA le 14 mai 2003 jusqu’à ses vacances, le 15 août 2003, étant précisé qu’il a été victime d’un accident le 26 août 2003. L’intimée a ensuite adapté le résultat obtenu à l'évolution des salaires dans le secteur de la construction entre 2003 et 2015. De son côté, le recourant requiert la prise en compte, dans le calcul du gain assuré, de son treizième salaire et d’une indemnité pour jours fériés, qu’il a perçus en décembre 2003.
d. S’agissant de l’indemnité pour jours fériés, l’argumentation du recourant doit être écartée. En effet, le calcul effectué par l'intimée consiste à reporter sur une durée de 365 jours le gain de CHF 15'004.75 qu’il a obtenu durant ses trois derniers mois d'activité (94 jours), après déduction des indemnités de vacances et jours fériés, ce qui donne un gain annuel assuré de CHF 58'263.15 en 2003 (CHF 15'004.75 : 94 x 365) et de CHF 65'811.- en 2015, en tenant compte de l’évolution des salaires. Contrairement à ce que semble considérer le recourant, de telles indemnités, destinées à rémunérer les périodes de repos, ne doivent pas être ajoutées au gain perçu avant l’accident, puis reportées sur 365 jours, car cela reviendrait à indemniser deux fois ces mêmes périodes. Si l’on voulait ajouter ces indemnités au gain obtenu dans les trois derniers mois, il faudrait alors reporter le résultat obtenu non pas sur 365 jours mais sur une durée réduite, de manière à éviter une double indemnisation, ce qui ne serait en définitive pas plus favorable à l’assuré (arrêt du Tribunal fédéral 8C_465/2015 du 20 avril 2016 consid. 6.2 et la référence citée).
e. En revanche, dans la mesure où le gain assuré englobe les éléments de salaire encore non perçus et auxquels l’assuré a droit (art. 22 al. 4 OLAA), le recourant est fondé à réclamer la prise en considération de son treizième salaire, quand bien même celui-ci ne lui a été versé qu’après l’accident. Il ressort de la fiche de salaire annexée à son recours qu’il a perçu en décembre 2003 un treizième salaire de CHF 3’207.25, dont on peut raisonnablement admettre qu’il couvrait aussi la période ayant précédé l’accident. Partant, la cause sera renvoyée à l’intimée afin qu’elle recalcule le gain assuré en tenant compte de cet élément de rémunération supplémentaire.
Au vu de ce qui précède, le recours est partiellement admis et la décision attaquée annulée en tant qu’elle retient un degré d’invalidité de 28% et un gain assuré de CHF 65'811.-. Il est dit que le recourant présente un degré d'invalidité de 32%. La cause est renvoyée à l'intimée pour qu’elle rende une nouvelle décision, recalculant le gain assuré et le montant de la rente d’invalidité, dans le sens des considérants.
Le recourant obtenant partiellement gain de cause, une indemnité de CHF 2'500.- lui est accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA, art. 89H al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA ; RS E 5 10 - art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA ; RS E 5 10.03).
La procédure est gratuite (art. 89H al. 1 LPA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Annule la décision du 21 septembre 2016 en tant qu’elle retient un degré d’invalidité de 28% et un gain assuré de CHF 65'811.-.
Dit que le recourant présente un degré d’invalidité de 32%.
Renvoie la cause à l’intimée pour qu’elle statue à nouveau sur le gain assuré et le montant de la rente d’invalidité, dans le sens des considérants.
Condamne l’intimée à verser au recourant une indemnité de CHF 2'500.- à titre de dépens.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Florence SCHMUTZ
Le président
Mario-Dominique TORELLO
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral de la santé publique par le greffe le