rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/4373/2015 ATAS/991/2019
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 23 octobre 2019
4ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié c/o Monsieur B______, à MEYRIN
recourant
contre
PHILOS ASSURANCE MALADIE SA, sise rue des Cèdres 5, MARTIGNY
intimée
EN FAIT
À teneur d'un extrait du registre du commerce, C______ SA (ci-après C______) a été inscrite le 6 octobre 2011 et a pour but l'exploitation d'une entreprise de maçonnerie et de béton armé ainsi que la location et le commerce de machines de chantier, l'étude et la réalisation de mandats en entreprise générale ainsi que l'achat, la vente, la location, l'exploitation et, généralement, la mise en valeur de tous immeubles, toutes activités dans le domaine du jardinage et du paysagisme. Elle est domiciliée au chemin D_____ , à Vernier. Monsieur E, domicilié à St-Genis-Pouilly en France, en est l'administrateur, et Monsieur A____ (ci-après l'assuré ou le recourant), né le ______ 1953 et domicilié à Vernier, en a été le directeur, depuis la création de la société.
L'assuré a également eu une procuration individuelle dans F_____ Sàrl, qui a été inscrite au registre du commerce le 19 décembre 2007 et qui est également domiciliée au chemin D_____ à Vernier. M. E_____ et Madame G_____ en sont associés-gérants. Le 27 janvier 2012, les pouvoirs de M. E_____ dans F_____ Sàrl ont été radiés et l'assuré a été nommé directeur avec signature individuelle. Le 17 mars 2014, les pouvoirs de l'assuré dans F_____ Sàrl ont été radiés et la signature individuelle a été conférée à M. E_____.
C______, alors qu'elle était domiciliée à la route H_____ ______, à Nyon, a conclu auprès de Philos Assurance Maladie SA (ci-après l'assurance ou l'intimée) une assurance collective d'indemnité journalière maladie selon la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal - RS 832.10). Le contrat d'assurance était lié au contrat-cadre de la Fédération Vaudoise des Entrepreneurs.
Le 15 janvier 2013, M. E_____ a indiqué à l'assurance, référence faite au transfert de l'assuré de la société E_____ Sàrl sur C______ dès le 1er janvier 2013, qu'il désirait que celui-ci soit assuré par l'assurance pour une incapacité de travail à 80% à partir du deuxième jour.
Le 28 août 2013, C______ a déclaré à l'assurance une incapacité de travail pour maladie de l'assuré, qui avait travaillé pour elle aux « bureau, chantier et divers », du 7 janvier 2013 au 23 août 2013.
Selon un rapport de visite demandé par l'assurance et effectué par Monsieur I_____ le 2 octobre 2013, l'assuré avait un statut d'employé. Il était maçon et travaillait pour C______ à 100% depuis 2007. Ses plaintes actuelles étaient surtout en lien avec les cervicales dans son travail. En juin 2013, il avait glissé dans sa baignoire et avait eu un choc à la nuque. Il avait eu un arrêt de travail de deux à trois semaines. Depuis, il avait toujours eu un peu de douleurs à cet endroit. Il souffrait également de diabète depuis six ans environ. Il avait consulté le docteur J_____, médecine interne FMH et diabétologie, le 1er octobre 2013, et son prochain rendez-vous était prévu le 10 octobre 2013. Il prenait plusieurs médicaments, mais ne consultait pas de spécialiste. Il touchait à tous les travaux de la construction (paysagisme et maçonnerie). Il avait été indépendant dans le même métier et s'était affilié à l'assurance dans les années 80. Le visiteur avait eu le sentiment que l'état de santé de l'assuré devenait préoccupant surtout pour le métier qu'il faisait. De plus, il travaillait dans une entreprise qui employait seulement deux ou trois ouvriers. Il n'y avait donc pas de travail de bureau pour lui. L'assuré disait que jusqu'à maintenant, il avait toujours forcé pour parvenir à faire son travail.
Le 11 octobre 2013, l'assurance a invité l'assuré à se présenter à la consultation de son médecin-conseil, le docteur K_____, le jeudi 17 octobre 2013, pour déterminer son droit à l'indemnité journalière pour perte de gain.
Le 17 octobre 2013, le Dr K_____, après avoir examiné l'assuré et pris connaissance des documents radiologiques, a estimé que celui-ci était définitivement inapte à reprendre une activité professionnelle telle que celle de maçon. Il avait droit à la retraite, puisqu'il venait d'atteindre l'âge de 60 ans, et allait se renseigner auprès de l'administration pour faire valoir ce droit.
Le 8 avril 2014, C______ a demandé à l'assurance de payer dorénavant le « salaire » de l'assuré sur le compte bancaire de celui-ci.
Selon les fiches de salaires établies pour l'assuré par C______, elle lui a versé son salaire jusqu'en août 2013 (CHF 4'626.60 net), puis elle lui a versé l'indemnité journalière de l'assurance. Les fiches de salaires 2013 ont été adressées à St-Genis-Pouilly et celles de 2014 au chemin D_____ ______, à Vernier.
À teneur des décomptes de l'assurance, celle-ci a versé à C______ l'indemnité journalière pour l'assuré du 26 août 2013 au 3 avril 2014 (pour un total de CHF 32'113.35), puis à l'assuré directement du 4 avril 2014 au 28 février 2015 (pour un total de CHF 51'376.76).
Selon un rapport de visite des 4 juin (absent) et 5 juin 2014, effectué par M. I_____, l'état de santé de l'assuré ne s'était pas amélioré. Il ne pouvait plus travailler et avait mal partout, surtout dans les articulations. Il se plaignait actuellement de ne pas dormir en raison des douleurs qu'il ressentait. Il occupait ses journées à rencontrer des amis et se déplaçait souvent, car il ne pouvait pas rester trop longtemps au repos. Lorsqu'il bougeait, il sentait moins de douleurs. L'assuré avait précisé avoir créé sa propre entreprise en 1981. Jusqu'en 1986, il avait fait de la promotion, puis il avait engagé du personnel. Après avoir remis son entreprise à son fils, le 7 janvier 2013, il avait été engagé comme employé dans ladite entreprise. Depuis ce moment-là, il travaillait au bureau et sur les chantiers. Après la chute qu'il avait faite dans sa baignoire en juin 2013, il n'avait plus été en mesure d'exercer un travail physique. Au début, il pouvait encore faire quelques heures au bureau avec son fils. Pour le moment, il n'avait plus d'activité. Il relevait seulement son courrier, ce qui lui prenait très peu de temps. Il espérait pouvoir reprendre une activité de bureau environ une heure par jour si possible. L'assuré avait emménagé dans un nouvel appartement à Vernier, mais son domicile légal, selon le contrôle de l'habitant, était au bureau de l'entreprise, soit au chemin D_____ ______ à Vernier. Il avait gardé sa maison à St-Genis-Pouilly en France. Pour se soigner, il voulait suivre une hygiène de vie lui permettant de perdre du poids, sur conseil de son médecin.
À teneur d'un extrait du 10 juillet 2014 de la Feuille officielle suisse du commerce, C______ a transféré son siège dans le canton de Genève, à Vernier.
Le 6 août 2014, C______ a demandé à l'assurance de lui faire parvenir les cotisations à payer pour l'assuré, qui était alors en arrêt de travail, à sa nouvelle adresse à Vernier.
Le 6 août 2014, l'assurance a adressé à C______ une confirmation de résiliation de son contrat d'indemnité journalière au 10 juillet 2014.
Le 8 août 2014, l'assurance, relevant que C______ avait adressé à la Fédération Vaudoise des Entrepreneurs une demande de résiliation de son contrat cadre d'indemnités journalière, a demandé à C______ si l'assuré restait assuré par le biais du nouveau contrat collectif de C______ ou s'il devait bénéficier du libre passage selon l'art. 71 LAMal.
Le 18 août 2014, la fiduciaire de C______ a informé l'assurance que C______ poursuivait ses activités par le biais de son entité genevoise du même nom et que l'assuré restait assuré par le biais du nouveau contrat collectif de l'entreprise.
Le 2 septembre 2014, la fiduciaire de C______ a indiqué à l'assurance que l'assuré ne pouvant être transféré dans une autre assurance en raison de son arrêt maladie, il acceptait d'être assuré de façon individuelle et non plus collective.
Le 3 septembre 2014, l'assurance a informé l'assuré qu'il avait été informé de la cessation de son activité auprès de C______ à Nyon au 10 juillet 2014 et qu'il avait la possibilité de maintenir son affiliation à l'assurance en qualité de membre individuel dès le 11 juillet 2014.
Le 23 septembre 2014, l'assuré a signé la proposition d'assurance, avec une prime mensuelle à sa charge de CHF 499.15.
Le 14 octobre 2014, l'assuré a réclamé à l'assurance le paiement des prestations d'août et septembre 2014.
Le 22 octobre 2014, l'assurance a établi pour l'assuré un certificat d'assurance 2014 relatif à « BE Assurance collective indemnité journalière en cas d'incapacité de travail » pour la période du 11 juillet au 31 décembre 2014, dont il ressort que la durée du droit aux prestations était au maximum de 730 jours, le délai d'attente de deux jours et la prime mensuelle de CHF 499.15.
Le 20 novembre 2014, le Dr J_____ a indiqué à l'assurance que l'assuré était en incapacité totale de travail pour maladie et accident depuis le 1er août 2013 à ce jour. Il était limité depuis août 2013 dans les activités uniquement en position assise ou debout, principalement en marchant, en position accroupie et à genoux, pour monter sur une échelle ou un échafaudage et porter loin du corps avec une limite de poids de 5 à 10 kg.
À teneur d'un rapport établi le 18 décembre 2014 par Monsieur L_____, suite à une visite effectuée dans les bureaux du fils de l'assuré, à Vernier, le 16 décembre 2014, l'état de santé de l'assuré ne s'était pas amélioré. Il avait des problèmes avec les yeux (piqûres dans les yeux), devrait probablement subir une opération de l'épaule gauche et son genou gauche lui faisait très mal. Il se plaignait de ne dormir que deux à trois heures par nuit, d'avoir mal partout. Il disait ne plus pouvoir travailler et qu'il ne pouvait plus effectuer des tâches administratives. Il n'avait aucun papier attestant de son arrêt de travail avec son fils. Il occupait ses journées en repos et promenades. Il n'était plus employé de son fils depuis qu'il avait signé le contrat d'indemnités journalières à titre privé avec le groupe Mutuel. Il ne pouvait donc pas effectuer des tâches administratives pour l'entreprise de son fils.
À teneur d'un rapport de renseignements confidentiel du 17 avril 2015, un mandat de visite avait été adressé le 26 septembre 2013 aux inspecteurs de sinistre de l'assurance. Le 23 février 2015, il avait été constaté au , route M , à Vernier, soit à l'adresse d'un appartement dans lequel l'assuré aurait emménagé, selon les indications fournies le 5 juin 2014, que cette adresse était située en zone industrielle et qu'aucun appartement privé ne s'y trouvait. Le numéro 101 abritait en réalité une entreprise de fournitures pour installations et industries. Les inspecteurs s'étaient ensuite rendus au chemin D____ , à Vernier, soit à l'adresse privée officielle de l'assuré et de l'entreprise de son fils. Il s'agissait d'un bâtiment situé en zone industrielle abritant de nombreux locaux administratifs pour diverses entreprises. Des places de parc étaient mises à disposition de l'entreprise A Sàrl et le local abritant l'entreprise ainsi que C______ se trouvaient au premier étage. Les inspecteurs avaient finalement effectué un passage à la route de O_____ , en France, à proximité de St-Genis-Pouilly, et y avaient trouvé une importante propriété comprenant plusieurs bâtiments dont l'accès était fermé par un portail métallique. Sur deux boîtes aux lettres figuraient les noms de MM. E et A_____. Le 12 mars 2015, l'assuré avait pris contact téléphoniquement avec le gestionnaire de son dossier de l'assurance pour obtenir des informations sur le paiement de ses prestations depuis le n° 022 . Lors de la conversation, il avait précisé qu'il fallait à l'avenir le rappeler au n° 079 . Les vérifications entreprises par le gestionnaire permettaient d'établir que l'assuré avait téléphoné depuis les locaux de l'entreprise F Sàrl. Le numéro de natel personnel fourni par l'assuré apparaissait dans une multitude d'annuaires téléphoniques comme étant celui de l'entreprise F Sàrl. Le 24 octobre 2013, une photographie de l'assuré sur un chantier avait été publiée (sur un réseau social). Le 5 juillet 2014, une nouvelle publication montrait l'assuré en bottes en caoutchouc sur un chantier de villas à Coppet. Il y était présenté par le détenteur du compte comme un maçon. Les inspecteurs avaient mis en place des observations ponctuelles pour établir une éventuelle poursuite d'activité professionnelle de l'assuré, que ce soit pour l'une ou l'autre des entreprises partagées avec son fils. Des journaux d'observation détaillés, joints en annexe du rapport, avaient été tenus et il convenait de s'y référer pour le détail. En résumé, l'assuré avait été observé à quatre reprises se rendant dans les locaux de C___ et P______ Sàrl, au chemin D_____ ______, à Vernier. Quant au domicile privé de l'assuré, les inspecteurs avaient établi qu'il se trouvait à St-Genis-Pouilly.
Le 16 mars 2015, vers 16h30, l'assuré avait quitté les locaux des entreprises par une porte de service et s'était installé au volant d'un véhicule Hyundai blanc. Durant plusieurs minutes, il avait compulsé un carnet ou un agenda et avait effectué des appels téléphoniques avant de quitter les lieux.
Le 18 mars 2015, à 7h08, l'assuré avait quitté son domicile de St-Genis-Pouilly, au volant de son véhicule et s'était rendu aux locaux des entreprises de son fils. Vers 8h20, des bruits de classeurs et de papiers étaient audibles à travers la porte des locaux et les inspecteurs avaient surpris une conversation téléphonique de l'assuré, lors de laquelle il avait fourni diverses explications à son interlocuteur quant à des travaux, des tubes et des problèmes d'eau, en précisant que son fils et lui-même s'étaient rendus sur place et y avaient fait des photographies.
Le 24 mars 2015, à 8h26, l'assuré s'était garé sur les places de parc des entreprises de son fils et s'était rendu dans les locaux. Il en était reparti vers 9h10 au volant de son véhicule. Quelques minutes plus tard, il s'était engagé dans la zone industrielle de Mouille-Galand à Vernier. Il avait été renoncé à le suivre.
Le 16 mars 2015, vers 8h30, l'assuré s'était garé sur les places de parc des entreprises de son fils, puis avait pénétré dans l'allée du _chemin D. Il en était ressorti à 11h20.
Entendu par les inspecteurs le 15 avril 2015, l'assuré avait fait deux déclarations. En résumé, il avait expliqué, dans un premier temps, qu'il vivait au , chemin D, à Vernier, et qu'il n'avait ni résidence secondaire, ni téléphone fixe. Son numéro de portable était le 079 . Il était en incapacité de travail à 100% depuis le 26 août 2013. Il avait été le patron de la société P jusqu'en 2007, date à laquelle l'entreprise avait été reprise par son fils avec une nouvelle raison sociale, F____. L'entreprise comptait sept ou huit ouvriers. Il avait quitté toute fonction au sein de celle-ci en juin ou juillet 2007. À partir de là, il n'avait plus eu aucune activité professionnelle. Il lui était toutefois arrivé de donner un coup de main à son fils pour l'aider à gérer les papiers. Son fils avait continué à déclarer un salaire pour lui afin que cela figure à l'AVS, car il n'avait pas encore le droit à la retraite. Dans les faits, son fils lui versait parfois un salaire et parfois non en fonction de la situation. Il ne pouvait pas dire jusqu'à quand son fils avait continué à lui verser un salaire, mais il était possible qu'il l'ait payé jusqu'à sa prise en charge par l'assurance. Il avait passé un arrangement avec son fils afin de toucher un salaire, mais il n'était pas tenu de travailler pour lui. Il contestait avoir remis l'entreprise à son fils en janvier 2013. Il avait peut-être radié son nom du registre du commerce en 2013, mais il avait déjà remis l'entreprise en 2007. Il louait un appartement au 101, route M______, à Vernier, pour sa fille qui y logeait. Il avait habité durant plusieurs années à St-Genis-Pouilly, mais avait emménagé, durant l'été 2014, avec son épouse dans un appartement au chemin D_____ ______. Son fils continuait à vivre dans la villa de St-Genis-Pouilly. Il consacrait ses journées au repos et à des promenades. Sa santé ne s'était pas améliorée. Il n'avait repris aucune activité professionnelle, même pour une activité administrative à un taux réduit. Il ne pouvait pas travailler, car il ne dormait pas la nuit, souffrant d'apnées du sommeil et il était fatigué le matin. Il était incapable de travailler pour tous les travaux de force et pour effectuer des tâches administratives, faute de pouvoir se concentrer. Il n'avait effectué aucune activité lucrative ces douze derniers mois. Jusqu'à l'été 2013, son fils lui avait versé un salaire et avait été remboursé par l'assurance. À partir du mois d'août 2013, l'assuré avait commencé à toucher personnellement les prestations qui lui étaient dues de l'assurance. Il touchait une rente d'invalidité totale d'environ CHF 600.- par mois.
Dans un second temps, l'assuré a confirmé que les entreprises F_____ et C______ étaient toutes deux inscrites au chemin D_____ ______ et que cette adresse correspondait également à son domicile privé. Le bâtiment était grand et son appartement privé était séparé des locaux desdites entreprises et se trouvait au premier étage.
Il reconnaissait avoir contacté le gestionnaire de l'assurance, le 12 mars 2015, à partir du numéro de l'entreprise F_____ Sàrl. Il s'était rendu dans les locaux de son fils, car il n'avait pas de téléphone fixe chez lui. Les locaux de l'entreprise étaient à côté de chez lui et rien ne l'empêchait d'y aller pour faire quelque chose pour lui, par exemple des photocopies. Il confirmait avoir indiqué au gestionnaire qu'il pouvait être contacté au 079 __. Ce numéro de natel lui appartenait depuis vingt ans et il n'allait pas le changer. Il n'était pas dérangé par le fait que ce numéro apparaissait dans l'annuaire comme étant celui de l'entreprise F Sàrl. Il n'était jamais appelé par les clients qui cherchaient à joindre l'entreprise. Ce numéro n'était plus valable et il avait donné le numéro de son fils.
Lors de la relecture de sa deuxième déclaration, l'assuré s'était emporté et avait affirmé que l'adresse des entreprises de son fils ne le concernait pas. Il avait refusé de signer ses déclarations. Au vu de la situation, il avait été renoncé à le confronter dans l'immédiat aux observations. Le bâtiment situé au chemin D_____ ______n'abritait aucun appartement privé au premier étage, à proximité des locaux des entreprises du fils de l'assuré.
Le 16 avril 2015, l'assuré a écrit à l'assurance pour lui signifier qu'il n'était pas satisfait de l'entretien qu'il avait eu le jour précédent avec un membre de son personnel. Les questions qui lui avaient été posées étaient dirigées et les réponses imposées par le collaborateur. Le procédé avait été inquisiteur et il ne comprenait pas pourquoi on lui imposait des réponses qui n'émanaient pas de lui, raison pour laquelle il avait refusé de signer le procès-verbal. Il restait prêt à répondre à des questions en présence de son avocat.
Le 6 mai 2015, l'assuré a informé l'assurance n'avoir jamais été propriétaire des sociétés C______ et F______ Sàrl, qui appartenaient à son fils et l'épouse de celui-ci. Il n'avait donc eu qu'une fonction de dirigeant.
Par décision du 22 mai 2015, l'assurance a demandé à l'assuré la restitution des prestations qu'elle lui avait versées. Celui-ci lui avait régulièrement fait parvenir les certificats médicaux du Dr J_____ attestant d'une incapacité totale de travail depuis le 26 août 2013. L'assuré avait notamment déclaré, le 15 avril 2015, n'avoir plus d'activité professionnelle depuis 2007 et n'avoir jamais travaillé pour C______. Ses déclarations étaient contredites par les observations de ses inspecteurs. Il apparaissait qu'il continuait à effectuer diverses tâches administratives pour son fils. Force était de constater qu'il avait menti et/ou caché des informations à l'assurance. Dans les faits, il n'avait jamais été employé de C______. En conséquence, il ne pouvait pas bénéficier de la couverture collective de cette société. Enfin, il ne subissait pas de réelle perte de gain. L'assurance lui notifiait l'annulation de sa couverture d'assurance collective liée à C______ et de la couverture d'assurance individuelle conclue dans le cadre du libre passage. En application de l'art. 25 LPGA, les indemnités journalières versées à tort, soit CHF 79'695.50, devaient lui être restituées et il devait payer, en sus, les frais de l'enquête rendue nécessaire par son comportement, lesquels s'élevaient à CHF 2'852.-.
Le 8 juin 2015, N_____ SA a attesté avoir eu affaire uniquement avec l'assuré pour les papiers administratifs comptable de F______ Sàrl.
Le 8 juin 2014, DRP Fiduciaire a attesté que l'assuré avait exercé, à sa connaissance, une fonction administrative au sein de C______ depuis sa création.
Le Dr K_____ a indiqué, le 9 juin 2015, que l'assuré était totalement incapable de travailler sur le plan administratif.
Le 12 juin 2015, l'assuré a formé opposition contre la décision rendue par l'assurance le 22 mai 2015, concluant à son annulation, au motif qu'elle découlait d'un rapport d'entretien faussé et truffé d'erreurs crasses. Il ne pouvait en être autrement, dès lors qu'avaient été confondues les notions de propriété et de salarié. Il avait demandé un nouvel entretien qu'il n'avait pas obtenu.
Le 19 juin 2015, l'assurance a indiqué, dans une note concernant une séance avec son médecin-conseil, le Dr K_____, avoir pris connaissance du fait que l'assuré n'était pas maçon pour C______ et qu'il avait une fonction administrative. Elle demandait en conséquence au Dr K_____ de prendre position sur la capacité de travail de l'assuré au moment de son examen et si son état de santé lui permettait d'avoir une activité à 100% sur le plan administratif. Le Dr K_____ a répondu par la positive aux deux questions.
Le Dr J_____ a certifié que l'assuré était incapable de travailler à 100% du 26 août 2013 au 30 novembre 2015, par plusieurs certificats successifs dont le dernier figurant à la procédure a été établi le 29 octobre 2015.
Le 11 novembre 2015, l'assuré a résilié le contrat le liant à l'assurance pour fin décembre 2015 au motif qu'elle ne lui payait pas les prestations.
Par décision sur opposition du 12 novembre 2015, l'assurance a rejeté l'opposition formée par l'assuré à sa décision du 11 mai 2015. L'assuré avait déclaré n'avoir jamais travaillé pour C______ et n'avoir pas eu d'activité depuis 2007. Son fils lui avait payé des salaires uniquement pour qu'il ne soit pas prétérité vis-à-vis de l'AVS. Ces salaires correspondaient donc à une prestation bénévole et non à la rétribution d'une concrète, durable et régulière activité lucrative. Vu l'absence de preuve d'une concrète activité salariée, l'assuré ne faisait pas partie du cercle des assurés du contrat collectif et ne pouvait, dès lors, bénéficier des prestations assurées. Les procès-verbaux d'entretien avaient été signés par l'assuré en pleine connaissance du contenu des déclarations qu'il avait faites librement et il avait eu l'opportunité de les corriger avant signature. On pouvait se poser la question de savoir si, par sa lettre du 16 avril 2015, l'assuré n'avait pas voulu se rétracter, dès l'instant où il avait pris conscience des conséquences possibles de ses déclarations. D'autre part, l'hypothèse selon laquelle l'assurance avait confondu la notion de propriétaire et d'employé lors de l'audition de l'assuré n'était pas pertinente, car le statut de celui-ci n'avait aucune influence sur l'évaluation de sa capacité de travail dans l'exercice de la dernière activité. Les informations transmises dans le cadre de l'opposition démontraient clairement que l'assuré n'avait jamais exercé l'activité de maçon pour C______. Le Dr K_____, médecin-conseil de l'assurance, avait validé une incapacité de travail totale en tant que maçon et une capacité totale à travailler dans une activité administrative. Les conclusions du Dr J_____ du 20 novembre 2014 n'entraient pas en conflit avec les dernières conclusions du Dr K_____ (limitations fonctionnelles compatibles avec une activité administrative). Force était de constater que les prestations avaient été versées sur la base de déclarations contradictoires, voire de fausses informations. De plus, il n'avait pas pu être démontré à satisfaction que l'assuré avait continué à exercer l'activité de maçon auprès de C______ ni qu'il avait exercé concrètement une quelconque activité rémunérée pour la société. La décision du 22 mai 2015 lui niant le droit aux indemnités journalières et demandant le remboursement de celles versées ainsi que les frais d'enquête était fondée et devait être maintenue.
Le 11 décembre 2015, l'assuré a formé recours contre la décision précitée auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice concluant à son annulation. En dépit de la rectification circonstanciée des faits contenue dans son opposition du 12 juin 2015, l'intimée avait persisté à retenir dans sa décision sur opposition des éléments contraires à la vérité. Il pouvait s'attendre à un nouvel entretien, dès lors qu'il avait apporté la preuve que le premier entretien était truffé d'erreurs. Il avait réagi avec vigueur tout de suite après celui-ci. Le 7 juillet 2015, il avait remis à l'assurance toutes les preuves relatives au salaire touché par lui pour l'année 2013. La décision sur opposition était fondée sur des faits inexacts. Il n'avait jamais fait de fausses déclarations, mais avait tout simplement été entraîné dans un flou, en raison des questions biaisées qui lui avaient été posées.
Le 2 juin 2016, l'assurance a requis la suspension de la procédure, étant donné qu'elle avait dénoncé pénalement l'assuré pour les mêmes faits. La question litigieuse était de savoir si c'était à bon droit que l'assurance avait nié le droit aux prestations d'indemnités journalières de l'assuré, lui avait demandé la restitution des indemnités journalières versées à tort depuis le 26 août 2013 ainsi que les frais d'enquête et avait annulé les couvertures d'assurance collective et individuelle. Lors des différents entretiens, l'assuré avait affirmé n'avoir plus aucun lien avec les entreprises C______ et F_____ Sàrl alors que son domicile se trouvait soit disant au chemin D_____ ___, au siège social des deux entreprises précitées et qu'il s'y rendait régulièrement, sous prétexte d'y faire des photocopies. Il semblait peu plausible qu'il se soit rendu régulièrement au chemin D _, à des fins privées, dès lors qu'il aurait pu aisément faire des photocopies ou des appels téléphoniques à St-Genis-Pouilly, où il avait l'habitude de se rendre et qu'il quittait de bon matin et où il résidait vraisemblablement. De plus, l'assuré avait été observé à plusieurs reprises alors qu'il était garé sur les places de parc réservées aux entreprises précitées afin d'effectuer des appels téléphoniques. Le numéro de portable qu'il avait donné à l'assurance était celui de celui de F Sàrl. Au vu des nombreuses observations effectuées, il fallait admettre que l'assuré continuait à entretenir des relations avec les entreprises appartenant à son fils, au sein desquelles il fournissait un travail, alors qu'il touchait des indemnités journalières de l'assurance, en raison d'une incapacité totale de travail. Il faisait croire à l'assurance qu'il passait ses journées à se reposer à la maison ou à se promener, alors qu'il ressortait des photos parues sur Facebook qu'il allait sur les chantiers.
L'assuré avait eu un discours contradictoire et incohérent durant les entretiens avec l'assurance dans le dessein de l'induire en erreur, affirmant, dans un premier temps, avoir laissé son entreprise C______ à son fils, qui l'aurait engagé comme employé, et, dans un second temps, ne jamais avoir eu de relations avec ladite entreprise. Or, il ressortait du registre du commerce que l'assuré avait été inscrit comme directeur autorisé à signature jusqu'au 19 décembre 2013 dans la société F_____ Sàrl et comme directeur autorisé à la signature jusqu'au 19 décembre 2013 pour C______. En outre, l'assuré avait admis donner un coup de main à son fils pour l'aider à gérer ses papiers et que ce dernier déclarait un salaire de CHF 5'500.- par mois pour lui pour que cela figure à l'AVS, comme il n'avait pas encore droit à la retraite. Il ressortait également de la déclaration d'incapacité de travail du 29 août 2013 de C______ que l'assuré avait été engagé le 7 janvier 2013, soit sept mois avant l'incapacité de travail, et qu'il n'avait pas été licencié. Il fallait encore relever que les certificats de salaires de C______ produits dans le cadre de l'opposition de l'assuré soulevaient des questions, puisque le 11 juillet 2014, C______ n'était plus assurée auprès de l'assurance. L'assuré avait fait valoir son libre passage et avait sa propre assurance d'indemnités journalières en cas d'incapacité de travail auprès de l'assurance. Par conséquent, le versement des indemnités ne passait plus par C______, comme cela ressortait des certificats de salaire produits. Ainsi, c'était à bon droit que l'assurance avait nié le droit aux prestations d'indemnités journalières de l'assuré et qu'elle lui avait demandé la restitution des prestations indues ainsi que les frais d'instruction. En effet, par son comportement, l'assuré avait mis en erreur l'assurance en lui transmettant des données administratives erronées essentielles à la conclusion du contrat (salaire, adresse) et en cachant des éléments essentiels qui mettaient également en doute l'existence d'une réelle incapacité de travail. En conclusion, l'assurance concluait au rejet du recours.
Par arrêt incident du 29 août 2016 (ATAS/693/2016), la chambre de céans a suspendu l'instance jusqu'à droit jugé sur la dénonciation pénale déposée par l'intimée le 10 août 2015 auprès du Ministère public du canton de Genève.
Par ordonnance pénale du 20 décembre 2018, le Ministère public a déclaré l'assuré coupable d'escroquerie, considérant qu'entre août 2013 et mars 2015, il avait amené l'assurance à lui verser indûment des indemnités journalières, pour un total d'environ CHF 80'000.-, en prétendant faussement, au moyen d'un échafaudage de mensonges et faisant usage de pièces fausses, qu'il se trouvait en incapacité de travail complète, alors que tel n'était pas le cas et qu'il avait exercé une activité professionnelle pour le compte de C______ durant cette période. Confronté aux éléments à charge, le prévenu avait maintenu qu'il n'avait pas travaillé et qu'il s'était seulement rendu sur les chantiers pour voir ce qui s'y passait. Quant à son activité au bureau, il lui arrivait de regarder les bons de chantier de son fils pour contrôler ce qu'il faisait. Quand il allait au bureau, il s'occupait généralement de ses affaires personnelles ainsi que de celles de C______. Il lui arrivait de rencontrer des architectes et de vérifier les plans, de signer des contrats pour C______ et de participer à quelques réunions de chantiers avec son fils. Il considérait toutefois que cela n'était pas du travail. Un architecte, entendu en qualité de témoin par le Ministère public, avait déclaré avoir travaillé sur une construction immobilière avec C______ entre l'été 2013 et l'été 2014. Il avait été en contact avec l'assuré, qui avait travaillé pour la société, tant sur des questions administratives que sur le chantier lui-même.
L'ordonnance pénale est entrée en force de chose jugée.
Le 7 avril 2019, l'assuré a informé la chambre de céans qu'il maintenait son recours et que son conseil avait cessé ses activités.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d'espèce est ainsi établie.
Le délai de recours est de trente jours (art. 56 LPGA; art. 62 al. 1 de la de loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 62 ss LPA).
Le litige porte sur le bien-fondé de la demande de restitution des prestations versées au recourant par l'intimée depuis le 26 août 2013, plus les frais d'enquête.
Aux termes de l'art. 67 al. 1 LAMal, toute personne domiciliée en Suisse ou qui y exerce une activité lucrative, âgée de 15 ans révolus, mais qui n'a pas atteint 65 ans, peut conclure une assurance d'indemnités journalières avec un assureur au sens de l'art. 68 aLAMal, dans sa teneur au 1er janvier 2015.
Selon l'art. 67 al. 2 let. a LAMal, l'assurance d'indemnités journalières peut être conclue sous la forme d'une assurance collective. Les assurances collectives peuvent être conclues par des employeurs, pour leurs travailleurs ou pour eux-mêmes.
L'assureur convient avec le preneur d'assurance du montant des indemnités journalières assurées; ils peuvent limiter la couverture aux risques de la maladie et de la maternité (art. 72 al. 1 LAMal).
Selon l'art. 71 LAMal, l'assuré a le droit de passer dans l'assurance individuelle de l'assureur, lorsqu'il cesse d'appartenir au cercle des assurés définis par le contrat (al. 1), soit en l'occurrence les employés du preneur d'assurance.
Selon l'art. 72 LAMal, l'assureur convient avec le preneur d'assurance du montant des indemnités journalières assurées. Ils peuvent limiter la couverture aux risques de la maladie et de la maternité (al. 1). Les prestations prises en charge sont rattachées à la période d'incapacité de travail (al. 1bis). Le droit aux indemnités journalières prend naissance lorsque l'assuré a une capacité de travail réduite au moins de moitié (art. 6 LPGA). À défaut d'accord contraire, le droit prend naissance le troisième jour qui suit le début de la maladie. Le versement des prestations peut être différé moyennant une réduction correspondante du montant de la prime. Lorsque la naissance du droit à l'indemnité journalière est subordonnée à un délai d'attente convenu entre les parties, durant lequel l'employeur est tenu de verser le salaire, ce délai peut être déduit de la durée minimale du versement de l'indemnité journalière (al. 2).
Selon l'art. 6 LPGA, est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité.
Aux termes de l'art. 13 ch. 1 CGA, une indemnité journalière est allouée en cas d'incapacité de travail de 25 % au moins. Cette disposition n'est pas applicable aux chômeurs.
Selon la jurisprudence, est considéré comme incapable de travailler l'assuré qui, à la suite d'une atteinte à la santé, ne peut plus exercer son activité habituelle ou ne peut l'exercer que d'une manière limitée ou encore avec le risque d'aggraver son état (ATF 129 V 51, consid. 1.1 et les références). Pour déterminer le taux de l'incapacité de travail, il faut, selon la jurisprudence, établir dans quelle mesure l'assuré ne peut plus, en raison de l'atteinte à la santé, exercer son activité antérieure, compte tenu de sa productivité effective et de l'effort que l'on peut raisonnablement exiger de lui (RAMA 2005 KV n°342 p. 356; ATF 114 V 281, consid. 1c).
En cas d'incapacité de travail de longue durée, on peut raisonnablement exiger de l'assuré, conformément à son obligation de diminuer le dommage qui est un principe général du droit des assurances sociales, qu'il utilise sa capacité de travail résiduelle dans un autre secteur d'activité professionnelle, à condition qu'un laps de temps suffisant lui soit imparti pour lui permettre de retrouver un emploi adapté à son état de santé. Un délai d'adaptation de dix-sept jours au recourant pour retrouver un emploi est manifestement insuffisant (arrêt du Tribunal fédéral 9C_546/2007 du 28 août 2008, consid. 3.4; ATF 129 V 463, consid. 4.2). Ce principe a été codifié à l'art. 6 phr. 2 LPGA.
La jurisprudence considère comme approprié un temps d'adaptation compris entre trois et cinq mois, tel qu'il découle de la pratique (arrêt du Tribunal fédéral des assurances K 31/04 du 9 décembre 2004).
L'obligation de restituer suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision - formelle ou non - par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 130 V 318 consid. 5.2; arrêt du Tribunal fédéral des assurances P 32/06 du 14 novembre 2006 consid. 3 et les références). Ceci est confirmé sous l'empire de la LPGA (arrêt du Tribunal fédéral 8C_512/2008 du 4 janvier 2009 consid. 4). À cet égard, la jurisprudence constante distingue la révision d'une décision entrée en force formelle, à laquelle l'administration est tenue de procéder lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (ATF 122 V 19 consid. 3a; ATF 122 V 134 consid. 2c; ATF 122 V 169 V consid. 4a; ATF 121 V 1 consid. 6), de la reconsidération d'une décision formellement passée en force de chose décidée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à laquelle l'administration peut procéder pour autant que la décision soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF 122 V 19 consid. 3a; ATF 122 V 169 consid. 4a; ATF 121 V 1 consid. 6). En ce qui concerne plus particulièrement la révision, l'obligation de restituer des prestations complémentaires indûment touchées et son étendue dans le temps ne sont pas liées à une violation de l'obligation de renseigner (ATF 122 V 134 consid. 2e). Il s'agit simplement de rétablir l'ordre légal après la découverte du fait nouveau (arrêt du Tribunal fédéral 8C_120/2008 du 4 septembre 2008 consid. 3.1).
b. En vertu de l'art. 25 al. 2 phr. 1 LPGA, le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation.
Les délais de l'art. 25 al. 2 LPGA sont des délais (relatif et absolu) de péremption, qui doivent être examinés d'office (ATF 133 V 579 consid. 4; ATF 128 V 10 consid. 1).
Le délai de péremption relatif d'une année commence à courir dès le moment où l'administration aurait dû connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle (ATF 122 V 270 consid. 5a). L'administration doit disposer de tous les éléments qui sont décisifs dans le cas concret et dont la connaissance fonde - quant à son principe et à son étendue - la créance en restitution à l'encontre de la personne tenue à restitution (ATF 111 V 14 consid. 3). Si l'administration dispose d'indices laissant supposer l'existence d'une créance en restitution, mais que les éléments disponibles ne suffisent pas encore à en établir le bien-fondé, elle doit procéder, dans un délai raisonnable, aux investigations nécessaires (ATF 133 V 579 consid. 5.1 non publié). À titre d'exemple, le Tribunal fédéral a considéré dans le cas de la modification des bases de calcul d'une rente par une caisse de compensation à la suite d'un divorce qu'un délai d'un mois pour rassembler les comptes individuels de l'épouse était largement suffisant (SVR 2004 IV N°41, consid. 4.3). À défaut de mise en oeuvre des investigations, le début du délai de péremption doit être fixé au moment où l'administration aurait été en mesure de rendre une décision de restitution si elle avait fait preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle. Dans tous les cas, le délai de péremption commence à courir immédiatement s'il s'avère que les prestations en question étaient clairement indues (ATF 133 V 579 consid. 5.1 non publié).
c. Les personnes soumises à l'obligation de restituer sont, aux termes de l'art. 2 al. 1 OPGA, le bénéficiaire des prestations allouées indûment ou ses héritiers (let. a), les tiers ou les autorités à qui ont été versées les prestations en espèce pour qu'elles soient utilisées conformément à leur but, au sens de l'art. 20 LPGA ou des dispositions spéciales, à l'exception du tuteur (let. b) ainsi que des tiers ou les autorités à qui ont été versées après coup des prestations indues, à l'exception du tuteur (let. c).
Celui qui accomplit un service civil a droit à des allocations pour perte de gain qu'il peut fait valoir auprès de la caisse de compensation compétente, mais lorsque l'employeur lui verse un salaire pendant cette période, les allocations reviennent alors à ce dernier. En d'autres termes, un droit à un versement d'un tiers revient à l'employeur au sens de l'art. 19 al. 2 LPGA, à concurrence du montant des salaires versés et l'art. 17 al. 1 let. b LPGA autorise l'employeur à faire valoir le droit à la prestation vis-à-vis de la caisse de compensation compétente, respectivement à exiger son versement. L'employeur peut aussi compenser l'allocation avec le salaire sur la base de l'art. 19 OAPG et attaquer les décisions correspondantes de l'administration et du tribunal cantonal des assurances sociales. Le Tribunal fédéral en déduit que, pendant qu'il verse le salaire, l'employeur dispose de droits et d'obligations propres qui découlent du rapport de prestation et qu'il n'agit alors pas comme un simple organisme de paiement. Il en résulte que l'employeur est tenu à restitution des allocations pour pertes de gain versée en trop et la prestation indûment perçue correspond au montant dépassant le salaire effectivement versé (Commentaire romand de la loi sur la partie générale des assurances sociales éd. par Anne-Sylvie DUPONT / Margit MOSER-SZELESS, 2018, n. 40 ad art. 25).
Selon l'art. 19 al. 2 LPGA, les indemnités journalières et les prestations analogues sont versées à l'employeur dans la mesure où il continue à verser un salaire à l'assuré malgré son droit à des indemnités journalières.
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3, ATF 126 V 353 consid. 5b, ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
En l'espèce, l'assurance a payé l'indemnité journalière due en raison de l'incapacité de travail totale de l'assuré en application du contrat d'assurance collective d'indemnité journalière maladie selon la LAMal conclu par C______ auprès de l'assurance jusqu'au 10 juillet 2014, puis en application du contrat signé par l'assuré avec l'assurance le 23 septembre 2014 avec effet au 11 juillet 2014. L'assurance a versé l'indemnité journalière à C______ pour la période du 26 août 2013 au 3 avril 2014, puis directement à l'assuré dès le 4 avril 2014 jusqu'au 28 février 2015 sur demande de C______.
Il est établi au degré de la vraisemblance prépondérante que l'assuré a continué à exercer une activité pour C______ alors qu'il touchait les indemnités journalières de l'assurance en raison d'une incapacité totale de travail. Cela ressort du rapport d'enquête du 17 avril 2015, qui a établi, en particulier, que les 24 octobre 2013 et 5 juillet 2014 ont été publiées sur les réseaux sociaux des photographies montrant l'assuré sur des chantiers et par les observations faites en mars 2015, dont il ressort que l'assuré se rendait régulièrement dans les locaux de C______ où il avait une activité de type administratif. Cela est confirmé également par l'attestation établie le 8 juin 2014 par DRP Fiduciaire indiquant que l'assuré avait exercé, à sa connaissance, une fonction administrative au sein de C______ depuis sa création. Le recourant a en outre indiqué au Ministère public, à teneur de l'ordonnance pénale du 20 décembre 2018, qu'il lui arrivait de contrôler les bons de chantier de son fils, de rencontrer des architectes, de vérifier les plans, de signer des contrats pour C______ et de participer à des réunions de chantiers avec son fils. Bien que le recourant le conteste, il admettait ainsi travailler pour C______. Enfin, un architecte, entendu comme témoin par le Ministère public, a attesté avoir travaillé sur une construction immobilière avec C______ entre l'été 2013 et l'été 2014 et qu'il avait, dans ce cadre, été en contact avec l'assuré, qui avait travaillé pour la société, tant sur des questions administratives que sur le chantier lui-même.
C'est donc à juste titre que l'intimée a retenu que le recourant a perçu indûment ses prestations et qu'elle lui a demandé la restitution.
Sa demande pouvait être adressée au recourant pour l'ensemble des indemnités versées, même si elles l'avaient été partiellement par C______, du 26 août 2013 au 3 avril 2014, dès lors que cette dernière n'a pas versé de salaire à l'assuré depuis le mois d'août 2013 et qu'elle lui a transmis, au titre de salaire, les indemnités journalières perçues de l'assurance, de septembre 2013 à avril 2014, selon les fiches de salaires figurant au dossier.
L'intimée a appris que le recourant travaillait encore pour C______ par le rapport d'enquête du 17 avril 2015 et a demandé le 22 mai suivant la restitution des montants versés indûment du 26 août 2013 au 28 février 2015 à l'assuré. Sa demande de restitution du 22 mai 2015 respecte ainsi les délais de péremption prévus par l'art. 25 al. 2 LPGA.
Il en résulte que la décision de restitution querellée était bien fondée.
En conséquence, le recours sera rejeté.
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Catherine TAPPONNIER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'à l'Office fédéral de la santé publique par le greffe le