rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/292/2020 ATAS/556/2020
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 30 juin 2020
3ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, à CHÊNE-BOURG
recourant
contre
CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHÔMAGE, sise rue de Montbrillant 40, GENÈVE
intimée
EN FAIT
Dans sa demande d'indemnités du 23 avril 2019, il a annoncé avoir travaillé pour le compte de la société B______(ci-après : la société), du 1er janvier 1998 au 30 avril 2019, et a répondu par l'affirmative à la question de savoir s'il avait une participation financière dans l'entreprise de son ancien employeur et/ou était membre d'un organe supérieur de décision de l'entreprise.
Effectivement, après vérification de l'extrait du registre du commerce (ci-après : RC), il est apparu que l'assuré était administrateur unique de la société avec signature individuelle.
S'agissant de sa participation financière, il a produit un contrat de vente daté du 7 janvier 2019, relatif à la remise de l'entier du capital-actions (250 actions) à son père, Monsieur C______pour une valeur symbolique de CHF 1.-.
Par décision du 28 août 2019, la caisse lui a nié le droit à l'indemnité au motif qu'il continuait à occuper une position assimilable à celle de l'employeur auprès de l'entreprise qui l'avait licencié le 30 avril 2019. Seule une cessation définitive des activités de la société, une rupture totale des liens avec celle-ci ou l'accomplissement de six mois minimum dans une tierce entreprise en qualité de simple employé pourrait lui permettre de bénéficier de l'indemnité de chômage.
Le 11 septembre 2019, l'assuré s'est opposé à cette décision en expliquant en substance que, pour satisfaire aux conditions énoncées, il avait démissionné de sa fonction d'administrateur avec effet immédiat. Il considérait dès lors ne plus avoir le moindre lien avec l'entreprise.
À l'appui de ses dires, il produisait :
copie du courrier de démission adressé aux actionnaires de la société le 6 septembre 2019 ;
copie du procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire tenue en date du 9 septembre 2019 dans les locaux de la société ;
copie d'une réquisition de modification adressée au RC en date du 10 septembre 2019.
Elle a constaté que l'assuré avait occupé, au moment de son inscription, le 1er mai 2019, et jusqu'au 16 septembre 2019, une position assimilable à celle d'un employeur au sein de la société. Certes, il avait démissionné de sa fonction d'administrateur le 16 septembre 2019, mais ce rôle avait été repris par son père, auquel les actions avaient été cédées pour un montant symbolique. L'existence d'un lien de parenté étroit entre l'intéressé et le nouvel administrateur, l'âge de ce dernier (né en 1935), le prix de vente des actions et, enfin, le fait que l'intéressé ait annoncé être le seul à pouvoir organiser la cessation d'activité, constituaient aux yeux de la caisse des indices sérieux permettant d'admettre que l'intéressé continuait à occuper, par le biais de son père, une position de fait assimilable à celle d'un employeur au sein de la société, laquelle n'était toujours pas liquidée.
Dès lors, quand bien même l'intéressé ne détenait plus d'actions et n'était plus formellement inscrit en qualité d'administrateur depuis le 16 septembre 2019, il continuait à disposer d'un pouvoir décisionnel excluant le droit à l'indemnité de chômage.
Il argue que la valeur fiscale de ses actions est nulle, que la société a plus de dettes que d'actifs, que ses pertes annuelles ont augmenté au fil des ans ; dès lors, le montant de CHF 1.- pour lequel il les a cédées à son père ne constitue en aucune façon une faveur.
Il souligne qu'il n'est plus ni actionnaire, ni employé, ni administrateur de la société et considère qu'il a dès lors rompu tout lien avec cette dernière. Dans la mesure où il n'a plus ni pouvoir, ni signature lui permettant d'engager la société, il considère que le risque d'abus est nul.
Il explique que son père a fondé l'entreprise, qu'il est capable de discernement, qu'il dispose d'une autonomie totale sur le plan physique et qu'il est par ailleurs la seule personne apte à le remplacer pour assurer à sa place la liquidation gratuite de l'entreprise. De toutes les personnes qu'il a sollicitées, aucune n'a accepté de devenir administratrice d'une société accumulant les pertes et sans espoir de redressement.
Il allègue qu'une société de plus de quarante ans d'existence ne se liquide pas du jour au lendemain, surtout si l'on veut s'assurer que les créanciers soient désintéressés le mieux possible et s'il faut mettre un terme à tous les contrats avec les prestataires au fur et à mesure.
Il ajoute que, fin janvier 2020, la société recevra un dernier solde de revenus qui permettra de rembourser les derniers créanciers et de faire face à tous les frais de liquidation. Dès ce solde encaissé et les derniers créanciers payés, les démarches administratives seront immédiatement entreprises afin de liquider la société en février 2020 au plus tard. Un notaire a déjà été mandaté en ce sens.
Elle maintient que le recourant a continué à exercer une position dominante dans la société malgré la vente de ses actions et sa radiation du RC en tant qu'administrateur unique de la société.
Elle souligne que la société n'est toujours pas en procédure de liquidation et que le simple risque d'abus sanctionné par la jurisprudence est patent.
Elle rappelle que, dans son courriel du 19 juillet 2019 et dans son opposition, l'intéressé alléguait être le seul à pouvoir accomplir bénévolement la mission de liquidateur. Elle en tire la conclusion que, bien que son père ait été formellement nommé, on peut craindre que ce soit lui qui continue de fait à s'occuper de la liquidation de la société.
Elle ajoute que, dans le cadre d'une liquidation ordinaire ou d'une faillite, la jurisprudence fédérale est stricte dans l'appréciation de la position assimilable à celle de l'employeur, une réactivation de l'activité de l'entreprise avant sa désinscription effective ne pouvant être exclue, raison pour laquelle l'indemnité est refusée jusqu'à la clôture de la procédure de liquidation. L'abus n'est exclu que lorsqu'il n'y a plus ou pratiquement plus rien à liquider et qu'une réactivation ou une reconstitution semble hors de question. De tels cas font cependant figurent d'exceptions dans la pratique.
un procès-verbal d'assemblée extraordinaire du 4 février 2010 (recte : 2020) établi par Me D______, notaire, portant sur la liquidation de la société ;
la publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) suite à la liquidation ;
un extrait du RC du 13 février 2020.
La caisse, constatant que la société a été dissoute le 4 février 2020, avec nomination du père du recourant en tant que liquidateur et publication dans la FOSC du 11 février 2020, a maintenu qu'au 12 février 2020, le recourant occupait encore une position assimilable à celle de l'employeur par le biais de son père.
L'intimée a sollicité la production, par le recourant, de différents justificatifs :
l'inventaire de l'actif à liquider,
la preuve de la résiliation des contrats de location, de téléphone, d'assurances, du site internet, etc.
un inventaire de l'actif de la société et un extrait du seul compte de celle-ci auprès de la Banque cantonale de Genève ;
la copie des résiliations des contrats de location de téléphone, d'assurances, du site internet, etc. ;
l'information que, jusqu'à sa radiation du RC, la société est domiciliée au n° 41 de la rue de la Synagogue ;
l'information que le liquidateur SA restait dans l'attente des comptes d'entrée et des comptes de sortie de liquidation qui devaient être produits par la fiduciaire.
En conséquence de quoi, par écriture du 20 mars 2020, la caisse a indiqué admettre l'abandon de toute position dominante par le recourant dès la mise en liquidation de la société, le 11 février 2020 et précisé que le droit à l'indemnité à compter du lendemain dépendait de la réalisation des autres conditions légales.
Par écriture du 4 juin 2020, le recourant a attiré l'attention de la Cour de céans sur sa situation financière difficile.
Une audience de comparution personnelle s'est tenue en date du 18 juin 2020, au cours de laquelle le recourant a indiqué persister à demander une indemnité dès le 1er mai 2019, subsidiairement, dès le 6 septembre 2019, date à partir de laquelle il n'a plus été administrateur.
Il considère avoir démontré sa bonne foi par son comportement et la liquidation de la société subséquents.
Il allègue qu'à moins de mettre la société en faillite, ce qui aurait été désavantageux pour les créanciers, il aurait été difficile de la liquider avant janvier 2020. La seule raison pour laquelle la liquidation de la société a été repoussée a été le souci de bien faire et d'agir au mieux des intérêts des créanciers, ce qui lui porte aujourd'hui préjudice.
A l'issue de l'audience, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d'espèce est ainsi établie.
À teneur de l'art. 1 al. 1 LACI, les dispositions de la LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, s'appliquent à l'assurance-chômage obligatoire et à l'indemnité en cas d'insolvabilité, à moins que la loi n'y déroge expressément.
Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56ss LPGA).
Le litige porte sur le droit du recourant à l'indemnité de chômage dès le 1er mai 2019, voire dès le 6 septembre 2019.
En vertu de l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s'il est domicilié en Suisse (let. c), s'il a achevé sa scolarité obligatoire, s'il n'a pas encore atteint l'âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l'AVS (let. d), s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s'il est apte au placement (let. f) et s'il satisfait aux exigences du contrôle (let. g).
Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 215 consid. 2).
b. Si la jurisprudence considère qu'il n'est pas admissible de refuser de manière générale le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils sont inscrits au Registre du commerce et qu'il y a lieu d'établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes, elle fait toutefois exception à ce principe notamment lorsqu'il s'agit d'associés gérants d'une société à responsabilité limitée, car ils disposent ex lege d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (arrêt du Tribunal fédéral C.267/05 du 19 décembre 2006 consid. 4.1). Le droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (arrêt du Tribunal fédéral 8C_515/2007 du 8 avril 2008 consid. 2.2). Il en va de même pour les membres de la direction d'une association (arrêt précité consid. 3.2).
b. Cette disposition vise à éviter les abus sous forme d'établissement par l'assuré lui-même des attestations nécessaires pour l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, d'attestations de complaisance, d'influence sur la décision de réduire l'horaire de travail alors qu'il est impossible de contrôler la perte de travail (ATF 122 V 270 consid. 3). Lorsque la caisse de chômage statue pour la première fois sur le droit à l'indemnité d'un chômeur, elle émet un pronostic quant à la réalisation des conditions prévues par l'art. 8 LACI. Aussi longtemps qu'une personne occupant une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, non seulement la perte de travail qu'elle subit est incontrôlable, mais la possibilité subsiste qu'elle décide d'en poursuivre le but social. Dans un tel cas de figure, il est donc impossible de déterminer si les conditions légales sont réunies, sauf à procéder à un examen a posteriori de l'ensemble de la situation de l'intéressé, ce qui est contraire au principe selon lequel cet examen a lieu au moment où la caisse de chômage statue sur les droits de l'assuré. Au demeurant, ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner ici, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur (arrêts du Tribunal fédéral 8C_231/2012 du 16 août 2012 consid. 3.2 ; C.141/03 du 9 décembre 2003 consid. 4 et les références).
c. Le droit à l'indemnité de chômage ne peut en principe pas être nié lorsque le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre à des indemnités de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb). Est déterminant la date de la démission effective ; on ne tient compte ni de la date à laquelle son inscription a été radiée du registre du commerce, ni de la date de la publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (arrêt du Tribunal fédéral 8C_134/2007 du 25 février 2008 consid. 3.1).
b. Cette situation présente un parallélisme avec une réduction de l'horaire de travail au sein d'une seule entité économique mais composée d'entreprises formellement distinctes. Le droit est nié si les entreprises en cause entretiennent entre elles des liens sur les plans économique et organisationnel (mêmes locaux, type de clientèle semblable, buts et activités proches, voire complémentaires) (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 28 ad art. 10 LACI).
c. À titre d'exemple, le Tribunal fédéral a considéré que le risque d'abus existe dans le cas d'un assuré, occupant - au moment de sa demande de prestations - une position analogue à celle d'un employeur au sein de la succursale d'une société - bien que celle-ci ne fût pas tombée en faillite, les pouvoirs d'administrateur de l'intéressé avaient été radiés après sa demande d'indemnité de chômage -, dès lors qu'il a toujours la possibilité d'exercer une activité du même type dans d'autres sociétés ou succursales de sociétés qu'il contrôle, étant précisé que l'intéressé était encore inscrit au RC en qualité d'administrateur, d'associé-gérant ou de directeur de 39 sociétés ou succursales de sociétés étrangères. La Haute Cour est parvenue à cette conclusion, après avoir mis en exergue qu'il n'était pas nécessaire de savoir si l'intéressé occupait encore une position analogue à celle d'un employeur au sein de la succursale jusqu'à la radiation de son inscription au RC (arrêt précité consid. 4.3.).
d. Dans l'arrêt 8C_401/2015, le Tribunal fédéral a relevé que le droit à l'indemnité de chômage doit également être nié en présence de procédés ayant pour but de contourner la loi. Il y a lieu d'admettre l'existence d'une simulation au sens de l'art. 18 du Code des obligations, du 30 mars 1911 (CO - RS 220), opposable aux assurés, lorsque, pour éviter les effets de l'art. 31 al. 3 let. c LACI et percevoir des indemnités de chômage, les deux seuls associés gérants d'une Sàrl se licencient et se réengagent mutuellement, mais à raison de 50 %, dans l'attente d'un rapide rétablissement de la situation de plein emploi. En outre, il existe un risque d'abus lorsque le mari d'une assurée, lui-même propriétaire de deux établissements publics, ferme définitivement l'un d'entre eux et licencie son épouse qui y travaillait. Celle-ci conserve, en effet, la possibilité éventuelle de reprendre une activité pour le compte de son mari dans l'autre établissement, cela d'autant plus facilement que les domaines d'activité des deux établissements sont proches et que l'intéressée possède une formation complète dans les domaines de l'hôtellerie et de la restauration (consid. 4.1 et les références citées).
Dans cet arrêt, l'intéressé a, malgré la vente de sa part sociale à sa mère et la mise en liquidation de la société n° 1, gardé toute son influence dans les prises de décision de cette société, dont il gérait entièrement seul les contrats en cours et s'occupait de la liquidation jusqu'à la radiation définitive. Ces constatations et l'existence d'un lien de parenté étroit entre l'intéressé et sa mère constituent, selon le Tribunal fédéral, des indices sérieux qui permettent d'admettre que l'assuré occupait, par le biais de sa mère, une position de fait assimilable à celle d'un employeur au sein de la société n°1 jusqu'à la date de sa radiation au RC. En outre, quand bien même l'intéressé n'était pas membre du conseil d'administration ni employé de la société n° 2, il existe également, selon la Haute Cour, un risque d'abus, dans la mesure où la mère en était l'administratrice unique, au bénéfice de la signature individuelle, et où le but social était quasi identique à celui de la société n° 1. L'intéressé conservait ainsi la possibilité éventuelle de reprendre une activité au service de la société n° 2, cela d'autant plus facilement que le domaine d'activité de celle-ci était le même que celui de la société n° 1 et que le recourant avait précisément acquis une expérience professionnelle dans ce domaine au cours de son activité au service de ladite société (consid. 4.2).
b. La maxime inquisitoire signifie que l'assureur social et, en cas de litige, le juge, établissent d'office les faits déterminants, avec la collaboration des parties, sans être lié par les faits allégués et les preuves offertes par les parties, en s'attachant à le faire de manière correcte, complète et objective afin de découvrir la réalité matérielle (art. 43 LPGA ; art. 19 s., 22 ss, 76 et 89A LPA ; Ghislaine FRÉSARD- FELLAY/Bettina KAHIL-WOLFF/Stéphanie PERRENOUD, Droit suisse de la sécurité sociale, vol. II, 2015, p. 499 s.). Les parties ont l'obligation d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués; à défaut, elles s'exposent à devoir supporter les conséquences de l'absence de preuve (art. 28 LPGA ; ATF 125 V 193 consid. 2 ; 122 V 157 consid. 1a ; 117 V 261 consid. 3b et les références).
c. Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; ATF 126 V 353 consid. 5b ; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
La radiation de l'inscription du RC pouvant toutefois conduire à une nouvelle appréciation de la situation, il convient d'examiner le droit du recourant aux prestations à partir de cette date.
b. La chronologie des faits montre que, pour se conformer aux demandes de l'intimée, le recourant - après avoir pris connaissance de la décision lui niant le droit aux indemnités de chômage au vu de sa double qualité d'employeur et d'employé au sein de la société - a entrepris les démarches nécessaires afin d'être radié du RC en septembre 2019 et pour céder à son père les actions de la société.
Dans ces circonstances, il n'est pas exclu que le recourant ait continué, par le biais de son père, à influencer de façon déterminante les décisions de la société, ce qui justifie de considérer qu'il est demeuré dans une position assimilable à celle d'un employeur en dépit de la radiation de ses pouvoirs formels. Cette solution s'impose d'autant plus que, dans un premier temps, le recourant avait affirmé être le seul à même de procéder à la liquidation de l'entreprise.
Ainsi que l'a déjà relevé l'intimée, ce n'est pas tant la bonne foi du recourant en tant que telle qui est ici mise en doute, mais le risque théorique d'abus qui est sanctionné, selon une jurisprudence dont la Cour de céans ne disconvient pas qu'elle soit sévère.
c. Au vu de l'ensemble de ces circonstances, le risque que l'art. 31 al. 3 let. c LACI soit détourné a bel et bien existé au-delà de la radiation du recourant au RC, rendant son chômage difficilement contrôlable.
Ce seul risque était dès lors suffisant pour lui nier le droit à l'indemnité de chômage (arrêt non publié du Tribunal fédéral des assurances sociales C 92/02 du 14 avril 2003 consid. 4 ; arrêt non publié du Tribunal Fédéral 8C_163/2016 du 17 octobre 2016 consid. 4.2).
Partant le recours, mal fondé, est rejeté, étant rappelé que l'intimée procédera au réexamen de la situation à compter du 12 février 2020.
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
Le rejette.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Marie-Catherine SECHAUD
La présidente
Karine STECK
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le