rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1633/2020 ATAS/621/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 15 juin 2021
1ère Chambre
En la cause
Madame A______, domiciliée ______, à VERNIER, représentée par Monsieur Gian Luigi BERARDI du SERVICE SOCIAL INTERNATIONAL
recourante
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Madame A______ (ci-après l'intéressée), née en 1962, originaire du Kosovo, a déposé, en même temps que son époux et leurs cinq enfants, nés en 1984, 1985, 1988, 1990 et 1993, une première demande d’asile en Suisse le 5 mai 1997. Cette demande a été rejetée le 27 août 1999. La famille est retournée dans son pays d’origine en décembre 1999.
L’intéressée a déposé une seconde demande d’asile le 23 juin 2008.
Par décision du 4 septembre 2009, l’office fédéral des migrations (ODM) a rejeté la demande, prononcé le renvoi et ordonné l’exécution de cette mesure.
Par arrêt du 9 mars 2010 (arrêt E-7721/2009), le Tribunal administratif fédéral (TAF) a rejeté le recours interjeté contre ladite décision. L’ODM ayant rejeté une demande de reconsidération le 25 juin 2010, le TAF a cette fois-ci, par arrêt du 22 octobre 2012, admis le recours en tant qu’il concernait l’exécution du renvoi et invité l’ODM à prononcer l’admission provisoire en Suisse. L’intéressée a ainsi été mise au bénéfice d’une admission provisoire à compter d’octobre 2012.
Le 1er juillet 2014, l'intéressée a déposé une demande de prestations auprès de l'office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après OAI). Elle présente une perte de vue quasi complète de l’œil droit et une diminution importante au niveau de l’œil gauche, irréversible, selon un rapport des Hôpitaux universitaires de Genève (HUG) du 28 avril 2010.
Par décision du 5 septembre 2016, l'OAI a refusé le droit de l’intéressée à des mesures de réadaptation et à une rente, considérant que lors de la survenance de l'invalidité, soit en octobre 2009, elle ne remplissait pas les conditions d'assurance.
Saisie d’un recours interjeté par l’assurée contre ladite décision, la chambre de céans a, par arrêt du 23 mai 2017 (ATAS/399/2017), partiellement admis le recours et renvoyé le dossier à l’autorité administrative pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision. Elle a en effet constaté que, selon l’arrêt du TAF du 9 mars 2010, l’intéressée a été requérante d’asile et, partant, domiciliée en Suisse, de mai 1997 à décembre 1999, puis à compter de juin 2008 (arrêt E-7721/2009). Il s’ensuit qu’elle a été assurée à l’AVS/AI pendant plus de quatre ans avant la survenance de son invalidité en octobre 2009. La chambre de céans a considéré que s’il était certes établi que ni l’intéressée, ni son époux n’avaient cotisé personnellement avant la survenance de l’invalidité, elle avait des enfants âgés de moins de 16 ans pendant son premier séjour en Suisse, ainsi que dès juin 2008, et pouvait ainsi se prévaloir de bonifications pour tâches éducatives.
Par décision du 23 janvier 2018, l’OAI a à nouveau rejeté la demande. Selon le Secrétariat d’État aux migrations (SEM), en effet, l’intéressée avait fait l’objet d’une première procédure d’asile, qui avait donné lieu à une décision négative, tant pour la demande d’asile que pour le renvoi, de sorte qu’elle n’avait pas la qualité d’assurée pour la période du 1er mai 1997 au 31 décembre 1999 et ne pouvait, en conséquence, justifier de couverture d’assurance comblée par des bonifications pour tâches éducatives.
Par arrêt du 18 décembre 2018 (ATAS/1181/2018), la chambre de céans a annulé ladite décision, confirmant que l’intéressée était domiciliée en Suisse de mai 1997 à décembre 1999, et l’était à nouveau dès juin 2008, et renvoyé la cause à l’OAI pour instruction complémentaire et nouvelle décision, étant ajouté qu’il lui reviendra également d’instruire la question du statut de l’intéressée, puisqu'aucune pièce au dossier ne permet de déterminer ce que l’intéressée aurait fait si l'atteinte à sa santé n'était pas survenue.
Faisant suite à cet arrêt, l’OAI a repris l’instruction. Une enquête économique sur le ménage s’est déroulée au domicile de l’intéressée le 28 octobre 2019, en présence de son fils, qui traduisait l’entretien, et de son époux.
L’enquêtrice a tenu compte des limitations fonctionnelles suivantes : « cécité de l’œil droit, mauvaise vision de l’œil gauche, pas de station debout ou de piétinement, fatigabilité, éviter le stress ».
S’agissant du statut, elle a relevé que
« Alors qu'elle résidait encore au Kosovo, Madame aidait parfois son époux dans son entreprise familiale de bijouterie sertissage. Il s'agissait d'une aide occasionnelle. Selon les dires de son fils, l'activité de Madame était femme au foyer.
L'atteinte à la santé est présente depuis de nombreuses années et il est difficile pour l'assurée d'imaginer ce qu'elle aurait fait en bonne santé. Son époux n'a pas de travail et le couple bénéficie de prestations de l'Hospice général. Les enfants sont adultes et ont quitté le domicile familial dès 2014. Selon les dires du fils, en bonne santé, Madame aurait peut-être envisagé de travailler dans une activité ne nécessitant pas de formation ou de bonnes connaissances de la langue française, ceci afin d'améliorer la situation financière du couple.
Nature et importance de l'activité lucrative : femme au foyer
Date et motif de l'abandon ou de la réduction de l'activité lucrative : IT octobre 2009 ».
L’enquêtrice a conclu à un empêchement pondéré sans exigibilité de 24% et à un empêchement pondéré avec exigibilité de 0%, expliquant qu’elle avait retenu un taux d’exigibilité de 24%, du fait que l’époux ne travaillait pas et était en bonne santé. L’enquêtrice a ajouté que « selon ses dires, elle est autonome pour les actes de la vie quotidiens (AVQ), elle est accompagnée par son époux pour les déplacements à l’extérieur, pour les rendez-vous médicaux, mais est autonome pour tous les autres AVQ ».
Considérant que le statut de l’intéressée était celui d’une personne non active consacrant tout son temps à ses travaux habituels, l’OAI s’est fondé sur l’empêchement pondéré dans l’accomplissement des travaux habituels de 0%, ce en tenant compte de l’exigibilité des membres de la famille (24%) résultant de l’enquête ménagère. Aussi a-t-il informé l’intéressée, par un projet de décision du 30 octobre 2019, qu’elle ne pouvait prétendre à aucune prestation d’invalidité.
Par courriers des 9 décembre 2019 et 9 janvier 2020, l’assurée, représentée par le Service social international, a contesté le statut de non active retenu par l’OAI.
Par décision du 5 mai 2020, l’OAI a confirmé son refus. Il admet que l’état de santé de l’intéressée s’est aggravé depuis mars 2018 et que la capacité de travail est nulle pour toute activité depuis octobre 2008. Il maintient en revanche que le statut de l’intéressée au moment de la survenance de l’invalidité, soit en octobre 2009, est celui d’une personne non active, et retient un taux de 28% pour l’évaluation des empêchements dans la tenue du ménage, compte tenu d’une exigibilité des membres de la famille de 30%.
L’intéressée, par l’intermédiaire de son mandataire, a interjeté recours le 10 juin 2020 contre ladite décision. Elle conteste la qualification de personne non active.
Elle rappelle que selon un rapport établi par la doctoresse B______, médecine interne, programme santé migrants des HUG le 29 juillet 2014, elle est incapable de travailler à 100% depuis mars 2012, « en sa qualité de responsable d'une bijouterie ».
Elle ajoute que le fait qu'elle n'ait pas travaillé en Suisse et qu'elle n'ait effectué aucune démarche pour trouver un emploi, notamment auprès de l'assurance-chômage, ne permet pas d’exclure qu’en bonne santé, elle aurait en réalité travaillé. Par ailleurs, le fait qu'elle ne soit au bénéfice d'aucune formation professionnelle ne l'aurait pas empêchée d'exercer une activité non qualifiée. Elle relève du reste que l'Hospice général a d'emblée renoncé à la mettre au bénéfice de mesures de formation du fait de son handicap visuel sévère.
Elle considère que l’OAI a violé son droit d’être entendue, dès lors que dans son nouveau calcul du 5 mai 2020, il a modifié, sans expliquer pourquoi, le degré d’exigibilité de l’époux en fixant celui-ci à 30%, alors qu’il était de 20% pour l’alimentation, de 10% pour les achats et pour la lessive, et de 40% pour l’entretien du logement.
Il conviendrait ainsi de reprendre l'exigibilité prévue initialement, à l'exception du dernier concernant l'entretien du logement, au vu de la jurisprudence du Tribunal fédéral. Selon l'intéressée, un taux de 20% correspondant à celui retenu initialement pour le champ alimentation serait plus approprié.
Elle reproche à l'OAI de n'avoir pas tenu compte, ce sans le motiver, « de l'estimation de l'assurée, selon laquelle l'empêchement pour l'alimentation est de 80%, pour l'entretien du logement de 90%, pour les achats de 90% et pour la lessive de 90% ». S'agissant des achats, l'empêchement de l'intéressée est de 100%, celle-ci étant dans l'impossibilité de sortir seule sans l'assistance de son époux.
Elle souligne que dans son rapport du 6 février 2020, le docteur C______, du service de médecine de premier recours des HUG, a indiqué que sa patiente était « fortement limitée » dans l'accomplissement des tâches ménagères.
Elle relève enfin qu'en raison de son handicap précisément, son époux doit l'assister en permanence, pratiquement pour tous les actes de la vie quotidienne (sauf pour aller aux toilettes et l'hygiène corporelle), de sorte que ce statut de « proche aidant » permet de relativiser sensiblement le reproche de l'OAI à son encontre, selon lequel il est en bonne santé, mais n’exerce aucune activité lucrative.
Elle conclut à l’annulation de la décision litigieuse et au renvoi de la cause à l’OAI afin qu’il rende une nouvelle décision après avoir évalué son invalidité selon la méthode mixte, subsidiairement, à l’octroi d’une rente entière dès le 1er octobre 2009, plus subsidiairement, à un trois-quarts de rente dès le 1er octobre 2009 et encore plus subsidiairement, à une demi-rente, respectivement à un quart de rente dès le 1er octobre 2009.
Selon l’OAI, l’enquête ménagère a valeur probante et l’enquêtrice a tenu compte dans son évaluation de ce qui peut raisonnablement être exigé de la part du mari, soit 30%.
Elle considère enfin que le nouveau taux d’exigibilité de 30% retenu par l’OAI doit être écarté. Elle se réfère à cet égard à un arrêt rendu par la Cour des assurances sociales du canton de Fribourg le 15 mai 2019.
L'OAI constate que tant dans la demande de prestations du 1er juillet 2014 (« j'ai toujours été femme au foyer »), que dans le cadre de l'enquête du 28 octobre 2019 (« femme au foyer et aide occasionnelle »), l’intéressée a indiqué qu’elle n’avait pas travaillé. Le fait est qu’elle n’avait par ailleurs jamais exercé aucune activité lucrative en Suisse et n’avait jamais effectué aucune démarche auprès de l’assurance-chômage.
Il considère ainsi que la valeur probante de l'enquête ménagère ne fait aucun doute.
Il précise enfin qu’il a déjà tenu compte du rapport du Dr C______ du 11 février 2020 et que celui du 2 mars 2020 se fonde sur les déclarations de l’intéressée et sont compatibles avec son état de santé actuel qui s’est détérioré depuis les rapports médicaux de 2016.
S’agissant du taux d’exigibilité de 30% retenu par l’OAI, elle note que l’OAI a persisté à ne pas le motiver et relève que le taux de 40%, initialement fixé pour l’entretien du logement, a mystérieusement été ramené à 30%.
S’agissant de l’attestation du Dr C______ du 2 mars 2020, l’OAI considère que ce complément d’information relatif au point 4.5 de son précédent rapport du 6 février 2020 ne lui permet pas de revenir sur sa position, dans la mesure où le SMR a pleinement tenu compte de l’état de santé et des nouvelles limitations fonctionnelles décrites par le Dr C______, ce dont l’enquêtrice a tenu compte. Ces nouvelles limitations fonctionnelles ont ainsi une incidence sur les taux d’empêchement retenus et se répercutent également sur le taux d’exigibilité du mari pour chacun des postes. L’OAI se réfère à un arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 29 avril 2020 (arrêt du Tribunal fédéral 9C_65/2020) confirmant un arrêt de la chambre des assurances sociales (ATAS/1131/2019), dans lequel la prise en compte d’une aide de 27,6% à charge d’un conjoint exerçant une activité indépendante à plein temps a été confirmée. Aussi l’OAI considère-t-il que l’enquête ménagère a une pleine valeur probante.
Elle ne comprend pas comment l’OAI peut affirmer que le SMR a pleinement tenu compte de son état de santé et de ses limitations fonctionnelles selon le rapport du Dr C______ du 2 mars 2020, dès lors que ce document n’a été produit que dans le cadre de la procédure de recours.
L’OAI ne peut ainsi sérieusement affirmer que les nouvelles limitations fonctionnelles ont eu « une incidence sur les taux d’empêchement retenus et se répercutent également sur le taux d’exigibilité du mari pour chacun des postes ».
Elle considère que l’arrêt du Tribunal fédéral du 29 avril 2020 mentionné par l’OAI n’est pas applicable dans le cas d’espèce, les limitations fonctionnelles et les taux d’empêchement et d’exigibilité correspondant n’étant pas les mêmes. Quoi qu’il en soit, la référence à cet arrêt « ne saurait justifier une augmentation du taux d’exigibilité par rapport à celui initialement retenu dans le rapport d’enquête du 29 octobre 2019, dès lors que ce taux doit être fixé uniquement en fonction de la situation personnelle du membre de la famille censé apporter son aide au ménage, compte tenu de l’obligation pour la personne invalide vivant avec lui de réduire son dommage au maximum. Il apparaît ainsi insoutenable d’exiger encore de cette dernière une réduction supplémentaire de son dommage alors même qu’elle subit une aggravation de son état de santé. Le taux d’exigibilité initialement retenu de 40% pour l’entretien est en revanche passé sans motif à 30%, ce qui démontre à tout le moins que le premier taux était exagéré ».
L’intéressée persiste dans ses conclusions.
« Je déclare qu'en bonne santé, j'aurais préféré travailler plutôt que de rester sans rien faire. Ne rien faire, c'est pire que la maladie. J'envie les femmes de mon âge qui ont la possibilité de travailler. Je n'ai jamais travaillé en Suisse, parce que j'étais déjà malade.
Nous avons ouvert un magasin mon mari et moi fin 1984. Je travaillais avec mon mari dans la boutique. J'arrêtais mon activité les 2-3 premiers mois après chaque accouchement. C'est ma belle-mère qui s'occupait des enfants, cela jusqu'au moment où nous sommes partis en Suisse. Lorsque nous sommes revenus, j'ai à nouveau repris le travail, mais mon état de santé m'en empêchait dans une large mesure. Mon fils et ma fille ont aidé mon mari.
Il s'agissait d'une bijouterie. Mon mari avait travaillé dans une bijouterie et avait appris "sur le tas". Il a ensuite obtenu un diplôme. Il vendait des bijoux et les réparait. Il se rendait en Turquie, en Macédoine, en Italie pour acheter des bijoux en or qu'il revendait. Il s'occupait des tâches administratives et de la comptabilité. Nous pouvions vivre bien des revenus du magasin. Je rappelle que nous avons 5 enfants et nous avions deux parents à charge. Quant à moi, je vendais les bijoux et les nettoyais. Je m'occupais aussi de l'entretien du local. J'entretenais les boîtes à bijoux. Je présentais les bijoux dans la vitrine. Je devais être là quand il était absent. Il n'y avait pas d'autres employés à la boutique. Les enfants ont commencé à aider dès qu'ils ont grandi. Quand il était là, je travaillais également. Nous étions tous les deux. Le magasin était ouvert de 8h00 à 17h-18h00. Nous restions s'il y avait encore des clients. L'été, le magasin ne fermait qu'à 19h00. Si un enfant était malade, j'allais tout de même travailler, mais plus tard (par exemple, deux heures plus tard). Mon mari venait alors me chercher en voiture. Le magasin était à 15 kilomètres de notre domicile. Ça me paraissait naturel de travailler pour ma famille.
J'ai indiqué à l'enquêtrice que j'étais "femme au foyer", dès lors que je n'exerçais aucune activité lucrative en Suisse. C'est lui "l'homme au foyer" en réalité. Je ne peux pas rester seule à la maison, ne serait-ce qu'une heure. Mon mari s'occupe de tout. Il aurait peur qu'il m'arrive quelque chose si je restais seule. Mon mari n'a jamais travaillé en Suisse. Il ne travaille pas, parce qu'il ne peut pas me laisser seule.
Il a toujours peur qu'il m'arrive quelque chose. Il m'accompagne même aux toilettes.
Je précise encore que nous choisissions ensemble des bijoux sur catalogues en fonction des demandes des clients.
Je n'avais pas de salaire en particulier. Mais je rappelle qu'il s'agissait d'une entreprise privée. Tout ce qu'on gagnait était pour nous ».
L’OAI ne s’est pas présenté. Le procès-verbal lui a été transmis avec un délai au 22 mars 2021 pour faire part de ses éventuelles observations.
Le 16 mars 2021, il a informé la chambre de céans qu’il persistait intégralement dans ces conditions en rejet du recours, considérant que les éléments apportés par l’assurée lors de son audition n’étaient pas susceptibles de les modifier.
Sur ce, la cause a été gardée à juger le 22 mars 2021.
Le 31 mars 2021, l’assurée a sollicité un délai pour exercer « son droit à la réplique », ce que la chambre de céans a refusé, confirmant le 7 avril 2021 que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
À teneur de l’art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s’appliquent à l’assurance-invalidité, à moins que la loi n’y déroge expressément.
Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi devant l’autorité compétente, le recours est en conséquence recevable (art. 56 ss LPGA).
Le litige porte sur le droit de l’assurée à des prestations d’invalidité, plus particulièrement sur la question de son statut et de la valeur probante de l’enquête ménagère.
Est réputée invalidité, l’incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d’une infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d’une atteinte à la santé physique ou mentale et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al. 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2 en vigueur dès le 1er janvier 2008).
En vertu de l’art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à un trois-quarts de rente s’il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.
Pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu que l’assuré aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide est comparé avec celui qu’il pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA; ATF 130 V 343 consid. 3.4). La détermination du taux d’invalidité ne saurait reposer sur la simple évaluation médico-théorique de la capacité de travail de l’assuré car cela revient à déduire de manière abstraite le degré d’invalidité de l’incapacité de travail, sans tenir compte de l’incidence économique de l’atteinte à la santé (ATF 114 V 281 consid. 1c et 310 consid. 3c; RAMA 1996 n° U 237 p. 36 consid. 3b).
Selon la pratique, la question du statut doit être tranchée sur la base de l’évolution de la situation jusqu’au prononcé de la décision administrative litigieuse, encore que, pour admettre l’éventualité de la reprise d’une activité lucrative partielle ou complète, il faut que la force probatoire reconnue habituellement en droit des assurances sociales atteigne le degré de vraisemblance prépondérante (ATF 141 V 15 consid. 3.1 ; ATF 137 V 334 consid. 3.2 ; ATF 125 V 146 consid. 2c ainsi que les références).
Pour évaluer l’invalidité des assurés travaillant dans le ménage, l’administration procède à une enquête sur les activités ménagères et fixe l’empêchement dans chacune des activités habituelles conformément à la circulaire concernant l’invalidité et l’impotence de l’assurance-invalidité. Aux conditions posées par la jurisprudence (ATF 128 V 93) une telle enquête a valeur probante.
b. Selon la jurisprudence, une enquête ménagère effectuée au domicile de la personne assurée constitue en règle générale une base appropriée et suffisante pour évaluer les empêchements dans l’accomplissement des travaux habituels. En ce qui concerne la valeur probante d’un tel rapport d’enquête, il est essentiel qu’il ait été élaboré par une personne qualifiée qui a connaissance de la situation locale et spatiale, ainsi que des empêchements et des handicaps résultant des diagnostics médicaux. Il y a par ailleurs lieu de tenir compte des indications de l’assuré et de consigner dans le rapport les éventuelles opinions divergentes des participants. Enfin, le texte du rapport doit apparaître plausible, être motivé et rédigé de manière suffisamment détaillée par rapport aux différentes limitations, de même qu’il doit correspondre aux indications relevées sur place. Si toutes ces conditions sont réunies, le rapport d’enquête a pleine valeur probante. Lorsque le rapport constitue une base fiable de décision dans le sens précité, le juge n’intervient pas dans l’appréciation de l’auteur du rapport sauf lorsqu’il existe des erreurs d’estimation que l’on peut clairement constater ou des indices laissant apparaître une inexactitude dans les résultats de l’enquête (ATF 140 V 543 consid. 3.2.1 et ATF 129 V 67 consid. 2.3.2 publié dans VSI 2003 p. 221 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_625/2017 du 26 mars 2018 consid. 6.2 et arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 733/06 du 16 juillet 2007).
c. Il existe dans l’assurance-invalidité – ainsi que dans les autres assurances sociales – un principe général selon lequel l’assuré qui demande des prestations doit d’abord entreprendre tout ce que l’on peut raisonnablement attendre de lui pour atténuer les conséquences de son invalidité (cf. ATF 138 I 205 consid. 3.2). Dans le cas d’une personne rencontrant des difficultés à accomplir ses travaux ménagers à cause de son handicap, le principe évoqué se concrétise notamment par l’obligation de solliciter l’aide des membres de la famille. Un empêchement dû à l’invalidité ne peut être admis chez les personnes qui consacrent leur temps aux activités ménagères que dans la mesure où les tâches qui ne peuvent plus être accomplies sont exécutées par des tiers contre rémunération ou par des proches qui encourent de ce fait une perte de gain démontrée ou subissent une charge excessive. L’aide apportée par les membres de la famille à prendre en considération dans l’évaluation de l’invalidité de l’assuré au foyer va plus loin que celle à laquelle on peut s’attendre sans atteinte à la santé. Il s’agit en particulier de se demander comment se comporterait une famille raisonnable, si aucune prestation d’assurance ne devait être octroyée. Cela ne signifie toutefois pas qu’au titre de l’obligation de diminuer le dommage, l’accomplissement des activités ménagères selon chaque fonction particulière ou dans leur ensemble soit répercuté sur les autres membres de la famille, avec la conséquence qu’il faille se demander pour chaque empêchement constaté s’il y a un proche qui pourrait le cas échéant entrer en ligne de compte pour exécuter en remplacement la fonction partielle correspondante (ATF 133 V 504 consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_785/2014). La jurisprudence ne pose toutefois pas de grandeur limite au-delà de laquelle l’aide des membres de la famille ne serait plus possible. Elle pose comme critère que l’aide ne saurait constituer une charge excessive du seul fait qu’elle va au-delà du soutien que l'on peut attendre de manière habituelle sans atteinte à la santé (arrêt du Tribunal fédéral 9C_925/2013 du 1er avril 2014 consid. 2.3 et les arrêts cités).
d. Il n’existe pas de principe selon lequel l’évaluation médicale de la capacité de travail l’emporte d’une manière générale sur les résultats de l’enquête ménagère. Une telle enquête a valeur probante et ce n’est qu’à titre exceptionnel, singulièrement lorsque les déclarations de l’assuré ne concordent pas avec les constatations faites sur le plan médical, qu’il y a lieu de faire procéder par un médecin à une nouvelle estimation des empêchements rencontrés dans les activités habituelles (VSI 2004 p. 136 consid. 5.3 et VSI 2001 p. 158 consid. 3c ; arrêts du Tribunal fédéral des assurances I 308/04 et I 309/04 du 14 janvier 2005). Toutefois, en présence de troubles d’ordre psychique, et en cas de divergences entre les résultats de l’enquête économique sur le ménage et les constatations d’ordre médical relatives à la capacité d’accomplir les travaux habituels, celles-ci ont, en règle générale, plus de poids que l’enquête à domicile (VSI 2004 p. 137 consid. 5.3 déjà cité).
L’art. 27bis al. 2 à 4 RAI précise que :
« 2 Pour les personnes qui exercent une activité lucrative à temps partiel et accomplissent par ailleurs des travaux habituels visés à l’art. 7, al. 2, de la loi, le taux d’invalidité est déterminé par l’addition des taux suivants:
a. le taux d’invalidité en lien avec l’activité lucrative;
b. le taux d’invalidité en lien avec les travaux habituels.
3 Le calcul du taux d’invalidité en lien avec l’activité lucrative est régi par l’art. 16 LPGA, étant entendu que :
a. le revenu que l’assuré aurait pu obtenir de l’activité lucrative exercée à temps partiel, s’il n’était pas invalide, est extrapolé pour la même activité lucrative exercée à plein temps;
b. la perte de gain exprimée en pourcentage est pondérée au moyen du taux d’occupation qu’aurait l’assuré s’il n’était pas invalide.
4 Pour le calcul du taux d’invalidité en lien avec les travaux habituels, on établit le pourcentage que représentent les limitations dans les travaux habituels par rapport à la situation si l’assuré n’était pas invalide. Ce pourcentage est pondéré au moyen de la différence entre le taux d’occupation visé à l’al. 3, let. b, et une activité lucrative exercée à plein temps ».
Pour l'évaluation de l'invalidité dans le domaine de l'activité lucrative, on applique la méthode générale de comparaison des revenus (ch. 3009 ss). La part, sur l'ensemble des tâches, de l'activité lucrative s'obtient en comparant la durée de travail que la personne handicapée accomplirait sans invalidité avec la durée de travail totale usuelle dans la profession concernée.
Pour l'évaluation de l'invalidité dans le domaine de l'activité ménagère, on applique la méthode spécifique de comparaison des types d'activité (ch. 3081 ss.). La part de l'activité ménagère résulte de la différence entre un taux d'occupation de 100% et le taux d'occupation effectif (Circulaire sur l’invalidité et l’impotence dans l’assurance-invalidité (CIIAI), nos 3099 et 3100).
b. Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n’est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu’en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l’affaire sans apprécier l’ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L’élément déterminant pour la valeur probante d’un rapport médical n’est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. À cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l’objet d’une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu’il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l’expert soient bien motivées (ATF 134 V 231 consid. 5.1 ; ATF 133 V 450 consid. 11.1.3 ; ATF 125 V 351 consid. 3).
c. Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d’apprécier certains types d’expertises ou de rapports médicaux.
c/aa. Un rapport du SMR a pour fonction d’opérer la synthèse des renseignements médicaux versés au dossier, de prendre position à leur sujet et de prodiguer des recommandations quant à la suite à donner au dossier sur le plan médical. En tant qu’il ne contient aucune observation clinique, il se distingue d’une expertise médicale (art. 44 LPGA) ou d’un examen médical auquel il arrive au SMR de procéder (art. 49 al. 2 RAI ; ATF 142 V 58 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_542/2011 du 26 janvier 2012 consid. 4.1). De tels rapports ne sont cependant pas dénués de toute valeur probante, et il est admissible que l’office intimé, ou la juridiction cantonale, se fonde de manière déterminante sur leur contenu. Il convient toutefois de poser des exigences strictes en matière de preuve ; une expertise devra être ordonnée si des doutes, même faibles, subsistent quant à la fiabilité ou à la pertinence des constatations effectuées par le SMR (ATF 142 V 58 consid. 5 ; ATF 135 V 465 consid. 4.4 et 4.6 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_371/2018 du 16 août 2018 consid. 4.3.1).
c/bb. En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l’expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l’unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc). S’il est vrai que la relation particulière de confiance unissant un patient et son médecin traitant peut influencer l’objectivité ou l’impartialité de celui-ci (cf. ATF 125 V 351 consid. 3a 52 ; ATF 122 V 157 consid. 1c et les références), ces relations ne justifient cependant pas en elles-mêmes l’éviction de tous les avis émanant des médecins traitants. Encore faut-il démontrer l’existence d’éléments pouvant jeter un doute sur la valeur probante du rapport du médecin concerné et, par conséquent, la violation du principe mentionné (arrêt du Tribunal fédéral 9C_973/2011 du 4 mai 2012 consid. 3.2.1).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3, ; ATF 126 V 353 consid. 5b ; ATF 125 V 193 consid. 2). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
En l’occurrence, il n’est pas contesté que l’intéressée présente une incapacité de travail de 100%, quelle que soit l’activité envisagée, depuis octobre 2008. Considérant que le statut de l’intéressée était celui de ménagère au moment de la survenance de l’invalidité, soit en octobre 2009, l’OAI s’est fondé sur les conclusions de l’enquête économique sur le ménage du 28 octobre 2019 selon lequel l’empêchement à accomplir les travaux habituels est de 0%, et a rejeté la demande de prestations AI.
L’intéressée conteste la qualification de personne non active. Il importe en conséquence de déterminer en premier lieu si le statut de ménagère retenu par l’OAI doit ou non être confirmé.
Il est vrai que l’intéressée n’a jamais travaillé en Suisse, n’a jamais entamé aucune démarche pour y trouver un emploi et ne s’est jamais inscrite auprès de l’assurance-chômage.
Il y a toutefois lieu de constater que lors de son premier séjour en Suisse, qui a été de relativement courte durée, de mai 1997 à décembre 1999, elle avait cinq enfants dont le plus jeune n’avait que 4-5 ans. Lorsqu’elle est revenue en Suisse en juin 2008, son état de santé ne lui permettait quoi qu’il en soit déjà plus d’envisager une quelconque activité lucrative. Il est à cet égard intéressant de relever que l'Hospice général a alors d'emblée renoncé à la mettre au bénéfice de mesures de formation du fait de son handicap visuel sévère. On ne saurait dès lors d’emblée conclure de l’absence d’activité lucrative en Suisse, qu’elle doive être considérée comme étant non active.
b. En l'espèce, l’enquêtrice a rapporté que, selon l’intéressée, lorsqu’elle résidait encore au Kosovo, elle aidait occasionnellement son époux dans son entreprise familiale de bijouterie sertissage et que si elle avait été en bonne santé, elle aurait peut-être envisagé de travailler dans une activité ne nécessitant pas de formation ou de bonnes connaissances de la langue française, ceci afin d'améliorer la situation financière du couple. Se fondant toutefois sur les déclarations du fils selon lequel l'activité de l’intéressée était femme au foyer, elle a finalement retenu le statut de ménagère.
Or, le 29 juillet 2014, la Dresse B______, médecine interne, programme santé migrants des HUG le 29 juillet 2014, a indiqué que l’intéressée était incapable de travailler à 100% depuis mars 2012, « en sa qualité de responsable d'une bijouterie ». La chambre de céans relève ainsi que non seulement, il est confirmé qu’elle travaillait au Kosovo, mais qu’il ne s’agissait en réalité pas d’une « aide occasionnelle », puisqu'elle était « responsable ». L’entreprise a par ailleurs été qualifiée de « familiale » par l’enquêtrice, ce qui laisse supposer en soi une activité plus importante dans la bijouterie de la part de l’intéressée.
Les propos du fils ne sauraient à cet égard être retenus tels quels et doivent être interprétés à la lumière de l’ensemble des déclarations qui ont été tenues ce jour-là, dans la mesure où il a vraisemblablement décrit les occupations de sa mère telles qu’il les voyait actuellement, soit alors qu’elle était déjà atteinte dans son état de santé. Du reste, l’intéressée a précisé, lors de sa comparution du 23 février 2021, que si elle avait déclaré à l'enquêtrice qu’elle était « femme au foyer », c'est parce qu’elle n'exerçait aucune activité lucrative en Suisse.
Entendue par la chambre de céans le 23 février 2021 et interrogée plus particulièrement sur son activité au Kosovo, l’intéressée a indiqué qu’elle avait été responsable d’une bijouterie et affirmé que
« Nous avons ouvert un magasin mon mari et moi fin 1984. Je travaillais avec mon mari dans la boutique. J'arrêtais mon activité les 2-3 premiers mois après chaque accouchement. C'est ma belle-mère qui s'occupait des enfants, cela jusqu'au moment où nous sommes partis en Suisse. ( ) Je vendais les bijoux et les nettoyais. Je m'occupais aussi de l'entretien du local. J'entretenais les boîtes à bijoux. Je présentais les bijoux dans la vitrine. Je devais être là quand il était absent. Il n'y avait pas d'autres employés à la boutique. Les enfants ont commencé à aider dès qu'ils ont grandi. Quand il était là, je travaillais également. Nous étions tous les deux. Le magasin était ouvert de 8h00 à 17h-18h00. Nous restions s'il y avait encore des clients. L'été, le magasin ne fermait qu'à 19h00. Si un enfant était malade, j'allais tout de même travailler, mais plus tard (par exemple, deux heures plus tard). Mon mari venait alors me chercher en voiture. Le magasin était à 15 kilomètres de notre domicile. Ça me paraissait naturel de travailler pour ma famille ».
Les explications données par l’intéressée sont claires et précises. Elles paraissent plausibles et crédibles.
Il est vrai que certaines des déclarations qu’elle a données dans le cadre de l’enquête peuvent en revanche paraître parfois contradictoires. Il importe cependant de tenir compte du fait que son atteinte à la santé est présente depuis de nombreuses années. On peut en effet comprendre, dans ces conditions, qu’il soit difficile pour elle d’imaginer ce qu’elle aurait fait en bonne santé.
L'OAI rappelle à cet égard un arrêt rendu par le Tribunal fédéral des assurances le 25 mars 1999, selon lequel
« Lorsque la question de la prise en charge par l'AI des frais d'un reclassement est litigieuse et mérite examen, parce que l'on ne sait pas si la personne assurée aurait suivi cette formation si elle avait été en bonne santé ou si elle veut la suivre en raison de son invalidité, l'administration est en droit de se fonder sur les premières déclarations de l'assuré. Celles-ci ont plus de poids que les déclarations ultérieures différentes, lesquelles peuvent être inspirées de considérations relevant du droit des assurances sociales. S'il est établi que la personne assurée aurait suivi une formation même sans invalidité, l'AI peut se contenter de prendre en charge uniquement les frais consécutifs au retard dans la formation, et non pas la totalité des frais ».
Il y a toutefois lieu de constater, qu’en l’espèce, l’intéressée a précisément déclaré aux médecins des HUG lors d’une consultation, le 23 juin 2014, avant même de déposer sa demande de prestations AI, qu’elle avait travaillé avec son mari au Kosovo, ce qu’elle a confirmé, en expliquant dans les détails quelle était alors son activité lorsqu’elle a été entendue par la chambre de céans.
c. La chambre de céans est en conséquence d’avis qu’il existe suffisamment d’indices pour admettre, au degré de la vraisemblance prépondérante requis par la jurisprudence, que sans ses problèmes de santé, l’intéressée aurait accompli les démarches nécessaires pour exercer, parallèlement à ses tâches de femme au foyer, une activité lucrative tout au moins à temps partiel dès octobre 2009 au plus tard, alors que ses enfants étaient déjà suffisamment grands pour être autonomes, ne serait-ce que pour assurer à sa famille un meilleur niveau de vie que celui rendu possible par l’aide sociale (dans le même sens : ATAS/1174/2019).
Il s’ensuit que la chambre de céans retiendra d’ores et déjà, en l’état, un statut mixte en faveur de l’intéressée. Il convient dans ce cas d’évaluer le degré d’invalidité selon la méthode mixte comprenant une part d’activité lucrative et une autre de travaux habituels.
Le dossier ne comportant cependant pas suffisamment d’éléments pour connaître le taux exact auquel une telle activité aurait été exercée, la cause sera renvoyée à l’OAI pour instruction complémentaire sur ce point.
Il est à ce stade utile de rappeler qu’il n’est pas contesté que l’intéressée présente une incapacité de travail de 100%, quelle que soit l’activité envisagée, depuis octobre 2008.
Lorsque la méthode mixte est utilisée, le taux d’invalidité est calculé d’après le handicap dont la personne est affectée dans les deux domaines d’activité (art. 28a al. 3 LAI).
Sans préjudice de ce qui précède, il est possible d’examiner, dès à présent, à quel pourcentage l’intéressée est empêchée d’accomplir ses travaux habituels. Une enquête ménagère a à cet égard été réalisée le 28 octobre 2019, concluant à un empêchement pondéré sans exigibilité de 24% et à un empêchement pondéré avec exigibilité de 0%.
La chambre de céans constate que l’enquête économique sur le ménage a été effectuée au domicile de l’intéressée par une personne qualifiée, en présence de son fils, qui traduisait l’entretien, et de son époux.
a. Selon la jurisprudence, en cas de divergences notables entre l'estimation de la personne chargée de l'enquête et les avis médicaux, il faut accorder plus de poids aux indications des médecins spécialistes en ce qui concerne la diminution de l'aptitude au travail due à des aspects cognitifs ou à des facteurs psychiques (arrêts du Tribunal fédéral 9C_201/2011 et 8C_620/2011) (CIIAI, n° 3086). Or, dans son rapport du 6 février 2020, le Dr C______ a indiqué que sa patiente était « fortement limitée » dans l'accomplissement des tâches ménagères.
En l’espèce toutefois, l’intéressée ne souffre pas d’atteinte à la santé incapacitante sur le plan psychique, de sorte que cette jurisprudence ne lui est pas applicable. Les observations du Dr C______ ne sont ainsi pas suffisantes à elles seules à remettre en cause les conclusions de l’enquête ménagère.
b. L’intéressée conteste les taux retenus par l’enquêtrice, plus particulièrement, aux rubriques « alimentation », « entretien du logement » et « achats ».
c. La chambre de céans s’étonne, s’agissant de ces trois rubriques, que l’enquêtrice n’ait pas suivi les explications données par le fils de l’intéressée sans expliquer pourquoi elle s’en écartait. Elle s’est au contraire fondée uniquement sur les limitations fonctionnelles déterminées par le SMR en 2014 pour estimer que l’intéressée « devrait pouvoir participer à la préparation des repas, ainsi qu’à l’entretien quotidien de la cuisine ( ), devrait pouvoir nettoyer le lavabo et les toilettes, passer un chiffon à poussière sur les meubles et les surfaces, passer l’aspirateur sur le sol ( ), devrait pouvoir plier du linge en répartissant l’activité durant la semaine et en se tenant assise à une table », en utilisant pour chaque tâche le conditionnel.
L’enquêtrice a pourtant relevé que l’intéressée souffrait de douleurs articulaires et musculaires (surtout à la main droite), plus particulièrement depuis 2017 - ce qui implique que ces douleurs étaient présentes avant 2017 déjà -, qui l’empêchaient d’exécuter ces tâches (en omettant toutefois de mentionner ces douleurs en première page de son rapport).
On peine à comprendre dans ces conditions pour quelle raison elle s’est bornée à se référer aux conclusions du SMR, datant qui plus est de 2014, et à elles seules, sans tenter de les confirmer - ou de les infirmer - dans le cadre de son enquête par ses propres observations.
Enfin, elle a estimé à 10% l’empêchement rencontré par l’intéressée pour faire ses achats et courses, alors qu’elle précise que « ces tâches sont réalisées avec son époux. Elle l’accompagne parfois, mais pas toujours, car elle se sent fatiguée et peine à se déplacer ».
Force est de constater que ce taux de 10% ne saurait être confirmé, dans la mesure où l’intéressée ne peut se déplacer seule à l’extérieur.
d. En conséquence, les taux d’empêchement retenus par l’enquêtrice pour les quatre rubriques, soit 20% (alimentation), 40% (entretien logement), 10% (lessive) et 10% (achats), doivent en réalité être, à tout le moins, augmentés, respectivement, à 60%, 70%, 40% et 100%, ce qui donne un empêchement pondéré sans exigibilité de 63,5%, au lieu des 58% retenus par l’enquêtrice.
e. L’enquêtrice a établi l’exigibilité des membres de la famille à 30%.
e.a. L’intéressée considère que l’OAI a violé son droit d’être entendue, dès lors que dans son nouveau calcul du 5 mai 2020, il a modifié, sans en expliquer la raison, le degré d’exigibilité de l’époux en fixant celui-ci à 30%, alors qu’il était de 20% pour l’alimentation, de 10% pour les achats et pour la lessive, et de 40% pour l’entretien du logement.
Il apparaît cependant que l’enquêtrice a finalement tenu compte des nouvelles limitations fonctionnelles décrites par le Dr C______, lesquelles ont nécessairement une incidence sur les taux d’empêchement retenus et se répercutent également sur le taux d’exigibilité du mari pour chacun des postes.
e.b. L’intéressée conteste le taux d’exigibilité de 30% et se réfère à un arrêt du Tribunal fédéral (9C_784/2013 consid. 4 et 5), dans lequel un taux de 30% avait certes été jugé admissible, mais pour un époux et ses trois enfants, alors qu'en l'espèce elle ne vit qu'avec son seul époux.
La chambre de céans relève à cet égard toutefois que dans un arrêt plus récent, rendu le 29 avril 2020, le Tribunal fédéral a confirmé la prise en compte d’une aide de 27,6% à charge d’un conjoint exerçant une activité indépendante à plein temps(9C_65/2020).
e.c. Il y a à ce stade lieu de rappeler que le taux d’exigibilité doit être fixé en fonction de la situation personnelle du membre de la famille censé apporter son aide au ménage, compte tenu de l’obligation pour la personne invalide vivant avec lui de réduire son dommage au maximum. Or, l’époux de l’intéressée est en bonne santé et ne travaille pas. Il n’est du reste pas contesté qu’il lui apporte une aide très importante.
La prise en compte d’une aide de l’époux à hauteur de 30% n’apparaît en conséquence pas excéder ce qui peut être raisonnablement exigé de lui et est conforme à la jurisprudence fédérale.
L’exigibilité de 30% ne prête ainsi pas le flanc à la critique.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet partiellement et annule la décision du 5 mai 2020.
Renvoie la cause à l'OAI pour instruction complémentaire au sens des considérants et pour nouvelle décision.
Condamne l’OAI à verser à l’intéressée la somme de CHF 2’000.-, à titre de participation à ses frais et dépens.
Met un émolument de CHF 200.- à la charge de l'OAI.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER
La présidente
Doris GALEAZZI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le