rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/404/2019 ATAS/900/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 1er septembre 2021
4ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à MEYRIN, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Thierry STICHER
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né le ______ 1964, a été employé comme concierge par la régie B______(ci-après l’employeur) du 1er août 1999 au 31 mai 2017 et était assuré, à ce titre, contre les accidents et les maladies professionnels par Groupe Mutuel assurances GMA SA (ci-après GMA) et par Mutuel assurance-maladie SA (ci-après Mutuel). En parallèle, il exploitait, en qualité d’indépendant, l’entreprise C______Sàrl, spécialisée dans la peinture et la maçonnerie. À teneur du registre du commerce, il en était l’associé gérant et président, avec signature collective à deux, depuis le 29 avril 2008. Cette société a été radiée le 11 mai 2015.
Le 4 mars 2014, l’employeur a annoncé à GMA que l’assuré était tombé d’une échelle, le 26 février 2014, et qu’il s’était ainsi fait mal au dos et au genou.
Le docteur D______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, a effectué, le 15 mai 2014, une arthroscopie du genou gauche de l’assuré ainsi qu’une méniscectomie partielle de la corne postérieure et moyenne du ménisque interne de ce genou, en raison d’une suspicion d’une lésion méniscale interne.
À teneur d’un rapport médical établi par le docteur E______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, le 12 novembre 2015, le diagnostic avec répercussion sur la capacité de travail était une redéchirure du ménisque interne du genou gauche « + plicae symptomatique c/ IRM du 19.12.2014 ». Deux mois après la méniscectomie et l’ablation plicae, le patient avait toujours des douleurs à la marche. Il était en incapacité de travail à 100% depuis le 31 août 2015. L’évolution était lentement favorable. Une reprise progressive de la capacité était à envisager, à voir selon l’évolution.
Selon un rapport établi le 15 décembre 2015 par le docteur F______, de l’hôpital de la Tour, suite à une seconde opération le 30 août 2015, les douleurs de l’assuré persistaient ainsi que la tuméfaction. Celui-ci avait de la peine à marcher et était toujours en arrêt de travail.
L’assuré a subi une arthroscopie le 14 janvier 2016.
Le 10 février 2016, il a demandé des prestations de l’assurance-invalidité.
Dans un rapport médical du 17 février 2016, le Dr E______ a indiqué à Mutuel que l’évolution de l’état de santé de l’assuré était très lentement favorable et que celui-ci était toujours en incapacité totale de travailler. On pouvait s’attendre à une reprise du travail à temps partiel dans plus de six mois.
Sur demande de Mutuel, le docteur G______, rhumatologue, de la clinique Corela, a procédé à une expertise de l’assuré.
Dans un rapport du 10 mai 2016, le docteur H______, spécialiste FMH en rhumatologie, a indiqué avoir procédé à l’examen clinique de l’assuré. Celui-ci était à un peu plus de trois mois d’une chirurgie arthroscopique de méniscectomie interne de son genou gauche. Il s’agissait d’une situation visiblement complexe, puisqu’il y avait eu trois interventions sur ce genou, sans succès. Il persistait des douleurs du compartiment fémoro-tibial interne et fémoro-patellaire du genou gauche, essentiellement mécaniques. Le bilan radiologique allait dans le sens d’une chondropathie marquée du compartiment fémoro-tibial interne de ce genou. Cliniquement, il n’y avait pas d’épanchement intra-articulaire, mais une limitation douloureuse de la flexion du genou allant dans le même contexte de chondropathie marquée du compartiment fémoro-tibial interne avec des lésions d’arthrose radiologique discrètes sur les radiographies. Une reprise de travail était encore prématurée. Au vu de la profession de concierge de l’assuré, il valait la peine de se donner jusqu’au mois de juillet, à savoir six mois après l’arthroscopie. Il était toutefois possible, et même probable, que dans une activité debout prolongée, dans laquelle il devrait aussi s’agenouiller, il ne soit pas capable de travailler à temps complet. Dans ce type d’activité, on pouvait envisager un travail à temps partiel, éventuellement à 50%. Il était toutefois encore un peu tôt pour conclure de façon définitive.
Le 19 mai 2016, le Dr E______ a établi un arrêt de travail pour l’assuré attestant d’une incapacité totale de travail dès le 31 août 2015 et à 50% dès le 1er juin 2016. Il a confirmé cette capacité de travail le 20 juin 2016.
Le 15 juillet 2016, la doctoresse I______, spécialiste FMH en médecine générale, a indiqué être le médecin traitant de l’assuré et que celui-ci était en arrêt de travail à 50% pour une durée indéterminée.
Le 19 septembre 2016, le Dr E______ a indiqué que l’évolution de l’état de santé de l’assuré était lentement favorable et que celui-ci était capable de travailler à 50% comme concierge.
La Dresse I______ a indiqué dans un rapport adressé à l’office cantonal de l’assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après l’OAI ou l’intimé) le 10 octobre 2016 qu’elle suivait l’assuré depuis 2010. La longue maladie avait débuté le 26 février 2014. L’assuré était incapable de travailler à 50% dès le 1er juin 2016 pour une durée indéterminée selon le Dr E______. L’activité exercée était encore exigible à 50% dès le 1er juin 2016. Le rendement était réduit en raison des difficultés à la marche prolongée (maximum 500 m) et à la station debout prolongée (maximum 1 heure), des difficultés pour porter des charges de plus de 5 kg, une impossibilité de s’accroupir, de monter sur une échelle et des difficultés pour accomplir son travail de concierge complètement.
À teneur d’un avis médical établi le 15 mars 2017 par le docteur J______, médecin SMR, ce dernier écartait les conclusions de l’expertise établie en avril 2016 par le Dr G______ de la clinique Corela, considérant que le métier de concierge répondait à un cahier des charges défini et à des impératifs imprévisibles et qu’il n’était par conséquent pas possible pour l’assuré d’organiser son temps sans se mettre en danger. Le Dr E______ attestait une reprise à 50% depuis le 1er juin 2016 et décrivait l’état comme stationnaire. La Dresse I______ attestait également d’une capacité de travail de 50% dans toute activité. Toutefois, les limitations fonctionnelles décrites ne permettaient pas de comprendre la raison d’une baisse de rendement dans un poste adapté. Le SMR suivait donc l’avis du Dr E______ et retenait une incapacité de travail durable dès le 30 août 2015 à 100%, puis à 50% dès le 1er juin 2016. La capacité de travail exigible dans l’activité habituelle était de 50% et de 100% dans une activité adaptée. Le début de l’aptitude à la réadaptation était le 1er juin 2016.
Le 16 mars 2017, l’OAI a rendu un rendu un projet de décision refusant une rente d’invalidité à l’assuré. Son statut d’assuré était celui d’une personne se consacrant à 75% à son activité professionnelle et à 25% à l’accomplissement de ses travaux habituels. Suite à une incapacité de travail durable débutée en août 2015 (début du délai d’attente d’un an), l’assuré avait déposé une demande de prestations auprès de l’OAI le 20 janvier 2016. Selon le SMR, la capacité de travail dans son activité habituelle était de 75%. Toutefois, dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles, la capacité de travail était de 100% depuis toujours. L’assuré ne présentait donc aucune incapacité de gain dans la part professionnelle de 75%. S’agissant des empêchements dans la sphère de travaux habituels, il était normalement nécessaire de procéder à une enquête économique sur le ménage au domicile de l’assuré. Toutefois, dans sa situation, cela n’était pas nécessaire. En effet, l’OAI devrait compter un empêchement de 100% pour atteindre un degré d’invalidité de 40% (taux à partir duquel le droit à une rente d’invalidité était ouvert). Compte tenu d’une capacité de travail totale et des limitations fonctionnelles, on était loin de tels empêchements en l’occurrence.
Le 25 avril 2017, l’assuré a formé opposition au projet de décision de l’OAI. Son taux d’activité habituel n’était pas de 75%, mais de 100%, selon l’extrait de la caisse cantonale genevois de compensation et l’arrêt de travail du 27 mars 2017 de son médecin traitant le Dr E______.
Le docteur K______, médecin chef de clinique du service de chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil moteur des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après les HUG), a indiqué le 15 mai 2017, que depuis sa dernière consultation au début de l’année 2016, le patient avait subi une nouvelle méniscectomie partielle interne et revenait avec une augmentation des douleurs. À l’IRM, il y avait une quasi méniscectomie subtotale de la corne postérieure du ménisque interne, avec une surcharge interne. Le patient prenait du Voltaren 2 x 75 mg par jour et travaillait à 50% en tant que concierge. Il adressait le patient au service de chirurgie orthopédique des HUG pour une éventuelle hémi-arthroplastie. Un retour au travail à 100% n’était certainement pas possible sans intervention autre qu’arthroscopique.
Par avis du 13 juin 2017, le Dr J______ a considéré que le rapport de consultation du 15 mai 2017 du Dr K______ ne permettait pas de s’écarter des précédentes conclusions du SMR qui demeuraient valables.
Selon une note rectificative sur le statut du 20 juin 2017, il était constaté que l’assuré avait travaillé en qualité de concierge à 75% et à 25% auprès de C______Sàrl et qu’en conséquence, il fallait admettre un statut d’actif.
Le 30 juin 2017, le docteur L______, médecin interne du service de chirurgie des HUG, a émis un arrêt de travail pour accident pour l’assuré à 100% du 29 juin au 29 juillet 2017.
Le 2 août 2017, le Dr K______ a émis un arrêt de travail pour accident pour l’assuré à 100% du 30 juillet au 31 août 2017, à réévaluer.
Le 4 septembre 2017, l’assuré a été entendu par le service de réadaptation professionnelle de l’OAI pour évaluer la possibilité de mettre en place des mesures professionnelles. Il était actuellement en arrêt total dès le 29 juin 2017, pour une durée indéterminée, en raison d’une prochaine opération chirurgicale fixée au 29 septembre 2017 avec le Dr M______. L’assuré se présentait comme indisponible pour la mise en place de toute mesure professionnelle pour le moment, mais restait ouvert pour une mesure de type 15 LAI dès que son état de santé le permettrait. Un prochain point de la situation serait fait en octobre 2017.
Le docteur N______, la doctoresse O______ et le docteur M______, médecins du service de chirurgie orthopédique des HUG, ont indiqué, le 28 septembre 2017, avoir reçu l’assuré à leur consultation du 19 septembre 2017 pour des gonalgies gauches. L’assuré présentait une gonarthrose débutante secondaire à ses différentes interventions avec méniscectomie subtotale. Au vu d’un espace encore préservé et d’une gonarthrose débutante au bilan radiologique, ils ne retenaient pas actuellement d’indications pour la mise en place d’une arthroplastie ou demi arthroplastie. Ils proposaient au patient d’être évalué par le Dr P______ pour poursuite et optimisation du traitement conservateur. Il lui était conseillé d’adapter ses activités et de poursuivre la marche avec la béquille à gauche. La reprise du travail n’était pas envisageable actuellement.
Le 5 décembre 2017, l’assuré a informé l’OAI que les HUG refusaient de l’opérer (lui mettre une prothèse), car il avait eu une infiltration deux semaines auparavant. Après cette dernière, il ne pouvait pas être opéré pendant six mois. Il avait toujours de grandes douleurs et était limité dans ses mouvements. Il n’était pas contre des démarches professionnelles, mais vu son état de santé, il restait très limité.
Le 20 décembre 2017, l’assuré a produit :
un rapport du docteur P______, médecine physique et réadaptation FMH du 7 décembre 2017, qui estimait que l’assuré était totalement incapable de travailler dans l’activité habituelle et à 50% dans une activité adaptée avec un rendement également réduit de 50%. L’évolution se faisait vers une arthrose de stade IV avec à terme l’indication vers une hémi-arthroplastie,
un avis de la Dresse I______ du 15 décembre 2017 qui indiquait un pronostic mauvais en raison de la chronicité de l’atteinte et de l’absence de réponse aux infiltrations. L’assuré présentait une péjoration des gonalgies gauches et une augmentation des limitations fonctionnelles, ce qui allait à l’encontre des conclusions du SMR. La capacité de travail dans une activité de concierge était de 0%. L’assuré était en traitement aux HUG avec un arrêt de travail à 100% pour toute activité. En cas d’amélioration, une reprise de travail dans un poste adapté à 50% était envisageable.
Par décision du 22 janvier 2018, l’OAI a octroyé à l’assuré une indemnité journalière du 15 janvier au 15 avril 2018 pour une orientation professionnelle, à hauteur de CHF 155.30 par jour.
Le 22 janvier 2018, le Dr P______ a informé le Dr M______ qu’au vu de l’absence d’évolution favorable tant sur le plan de la douleur que de la fonction, malgré un traitement conservateur bien conduit, il lui adressait le patient afin de rediscuter de l’indication opératoire pour la pose d’une prothèse.
Le 24 janvier 2018, la Dresse I______ a indiqué à Mutuel que son patient présentait une péjoration des gonalgies gauches malgré l’intervention de janvier 2016. Malgré la stabilisation des lésions aux IRM de mars et octobre 2017, les limitations fonctionnelles étaient importantes (marche limitée à 500 m, impossibilité de porter des charges et de monter sur une échelle, position assise limitée à 40 minutes).
Selon un avis médical établi le 22 février 2018 par la doctoresse Q______, médecin SMR, des mesures d’orientation professionnelles avaient été mises en place, mais l’assuré avait été à nouveau en incapacité totale dès le 29 juin 2017, ce qui avait été attesté par le service d’orthopédie des HUG le 4 septembre 2017. L’assuré avait fourni de nouvelles pièces médicales que le SMR avait examinées. Aucun élément médical objectif ne parlait pour une aggravation de cette atteinte. L’appréciation de l’exigibilité du Dr M______ se fondait sur les plaintes de l’assuré.
Le rapport médical de la Dresse I______ du 15 décembre 2017 s’appuyait également sur l’anamnèse de l’assuré (péjoration des gonalgies gauches, augmentation des limitations fonctionnelles), bien que les lésions du genou soient stables. L’appréciation de l’exigibilité résiduelle par le médecin traitant ne s’appuyait pas non plus sur une aggravation objective de l’état du genou gauche et, dans ce contexte, il était difficile de comprendre ce qui justifierait à présent une incapacité totale dans toute activité comme attestée par ce médecin.
Enfin les rapports médicaux du Dr P______ des 7 décembre 2017 et 22 janvier 2018 mentionnaient aussi une stabilité des lésions, mais une aggravation des plaintes algiques et fonctionnelles de l’assuré. De plus, les limitations fonctionnelles nécessitant une épargne du membre inférieur gauche avaient déjà été retenues dans les précédentes conclusions du SMR pour attester une capacité de travail partielle dans l’activité habituelle. L’allégation de douleurs omniprésentes par l’assuré s’avérait insuffisante pour justifier une aggravation de l’état de santé et, à plus forte raison, pour retenir une incapacité totale dans l’activité habituelle et de 50% dans une activité adaptée. En cas d’aggravation objective de l’arthrose du genou, il était probable qu’une indication opératoire serait posée. Celle-ci pourrait justifier une incapacité de travail temporaire, en l’absence de complications majeures. L’opération devrait permettre d’améliorer la fonctionnalité et les douleurs du membre inférieur gauche et donc également la capacité de travail de l’assuré dans son activité de concierge. Au vu de ces éléments, les éléments médicaux apportés n’étaient pas susceptibles de modifier les conclusions précédentes du SMR, qui restaient valables.
L’OAI a octroyé à l’assuré une mesure d’orientation professionnelle en application de l’art. 15 LAI auprès des Établissements publics d’intégration (ci-après les ÉPI) du 15 janvier au 15 avril 2018.
Le 3 avril 2018, l’OAI a été informé que la mesure orientation professionnelle avait été arrêtée prématurément le 5 mars 2018.
À teneur du rapport établi par les ÉPI le 4 juillet 2018, les observations effectuées dans la partie intramuros de la mesure avaient permis de voir que les positions debout n’étaient pas maintenues durablement par l’assuré et n’étaient pas exploitables dans le premier marché de l’emploi. D’ailleurs, l’assuré s’était présenté en mesure comme une personne ne pouvant pas maintenir la position debout sans l’utilisation d’une canne anglaise. Il se déplaçait lentement avec un boitement visible et constant. La position assise était, quant à elle, maintenue durablement, pour autant que l’assuré puisse étendre sa jambe sur un tabouret ou d’autres accessoires lui permettant de soulager son genou. La mobilité des membres supérieurs était normale et exploitable. Cependant sa gestuelle n’était pas bien maîtrisée et peu fine. Les résultats des activités manuelles avaient démontré peu d’aisance dans ce domaine et il n’avait pas réellement cherché à mettre en valeur ses compétences. L’engagement quotidien de l’assuré avait été difficile à évaluer. Il avait toujours accompli ce qui lui avait été demandé en mettant peu de tonus, peu d’énergie et de conviction dans ce qu’il entreprenait tout en étant très attentif à toujours rester dans le cadre du règlement et des obligations liées à l’assurance-invalidité. Dans ce contexte, il n’était pas possible de considérer ses compétences au travail comme exploitables dans le premier marché de l’emploi. En accord avec l’OAI, la mesure avait été interrompue et l’assuré prématurément sorti des effectifs en date du 4 mars 2018.
À teneur d’un rapport final MOP (mesures d’ordre professionnel) établi par la division de réadaptation professionnelle le 11 juillet, le degré d’invalidité après mise en place des mesures professionnelles et évaluation était de 24%. L’essentiel des emplois sans qualification dans le secteur primaire exigeait une condition physique minimum, des positions debout et des ports de charges répétés.
Les emplois dans le domaine secondaire demandaient soit une bonne condition physique et une grande polyvalence (ouvrier, artisan par exemple) soit des qualifications élevées (technicien, ingénieur). L’assuré ne possédait aucune de ces compétences dû à son manque de formation. Ses limitations fonctionnelles l’empêchaient d’occuper un poste d’opérateur en industrie légère dans le premier marché de l’emploi.
Tous les métiers dans le domaine du tertiaire demandaient un niveau de formation minimum et des connaissances avancées dans l’utilisation de la langue française et des outils informatiques. Les métiers dans les services à la personne et dans la vente exigeaient une bonne condition physique et une bonne maîtrise du français. L’assuré ne possédait pas ces aptitudes. Aucune piste dans ce domaine n’avait pu être retenue ni même observée par les ÉPI.
Néanmoins, le SMR avait clairement fixé, et cela à de multiples reprises, une exigibilité médico-théorique pleine dans une activité adaptée. Les plaintes de l’assuré ainsi que ce qu’il avait pu démontrer avaient mené les ÉPI au constat susmentionné. Or, les médecins avaient clairement mis en avant que les plaintes et les limitations de l’assuré ne s’expliquaient qu’en partie par les lésions objectives présentées. Dans ce genre de contexte, il était juste de relativiser les conclusions des ÉPI, qui de surcroît n’avaient évalué l’assuré que dans des activités essentiellement industrielles, non qualifiées et donc très manuelles. Par ailleurs, il avait été retenu et observé que l’assuré n’avait pas cherché à mettre en valeur ses compétences, ayant eu un intérêt modéré à démontrer ses capacités.
Pour conclure, sur la base de l’ensemble des propos susmentionnés et de l’analyse complète, il était considéré que plusieurs activités adaptées aux limitations fonctionnelles pouvaient théoriquement exister, du moment qu’elles étaient en position assise et que l’assuré pouvait étendre sa jambe sur un tabouret ou un autre accessoire ergonomique lui permettant de soulager son genou. Cependant, l’assuré avait 54 ans, n’était pas qualifié et il lui manquait les compétences indispensables aux emplois du tertiaire. Du coup, ses chances d’obtenir une embauche étaient très minces dans le circuit économique normal. En réfléchissant ainsi, il était pris inconsciemment en compte le fait que le marché ordinaire du travail n’était pas équilibré, ce qui était erroné, puisque l’assurance-invalidité devait faire exactement le contraire et partir, par défaut, du principe que le marché du travail était parfaitement équilibré, ce qui permettait de distinguer le rôle de l’assurance-invalidité de celui de l’assurance-chômage. Partant, il était retenu que l’assuré pouvait travailler comme assistant administratif, téléphoniste, contrôleur de pièces dans l’industrie horlogère ou encore dans des tâches simples de surveillance, d’accueil ou de réception par exemple. Au vu d’une capacité de travail de 100% dans une activité strictement adaptée et n’ayant pu la préciser par un stage pratique de longue durée, l’OAI concluait en procédant à la comparaison des revenus sur le plan théorique et parvenait à un taux d’invalidité de 24%.
Le revenu avec invalidité était fondé sur les ESS 2014, tableau TA1, secteur privé pour un homme, tous secteurs confondus, activités simples et répétitives, soit un revenu annuel brut de CHF 66'463.-, indexé à 2016, soit CHF 67'022.-, avec un abattement de 15% pour tenir compte des limitations fonctionnelles et du fait que seule une activité légère était possible, ce qui abaissait le revenu à CHF 56'969.-, les autres critères admis par la jurisprudence, tels que l’âge, le permis, les années de service et le taux d’occupation ne permettaient pas une réduction supplémentaire.
S’agissant du revenu sans invalidité, en additionnant les revenus touchés en 2014 par l’assuré dans ses deux activités professionnelles sur la base des informations reçues de l’employeur (la régie B______) et de l’attestation de salaire 2014 pour l’activité indépendante (C______Sàrl), le salaire annuel brut total était de CHF 74'298.-, soit CHF 75'299.- en 2016.
Le 17 septembre 2018, le Dr M______ a établi un compte-rendu opératoire suite à l’intervention du 13 septembre 2018. Le diagnostic était une gonarthrose fémoro-tibiale gauche. L’intervention avait consisté en une prothèse uni-compartimentale médiale gauche.
À teneur d’un rapport établi le 28 septembre 2018 par le service de chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil moteur des HUG, l’assuré avait été admis à l’unité de médecine physique et réadaptation orthopédique le 27 septembre 2018 pour une rééducation orthopédique intensive.
Le 4 octobre 2018, trois médecins, du service de chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil moteur des HUG, ont signé une lettre de transfert de l’assuré, qui avait séjourné du 13 septembre au 27 septembre 2018 dans leur unité, à destination de l’hôpital de Beau-Séjour. Dans les suites opératoires, le patient présentait une douleur importante limitant la rééducation. Il avait bénéficié de façon presque quotidienne d’interventions de leur équipe d’antalgie spécialisée avec l’essai de multiples molécules différentes pour essayer d’optimiser le traitement et il avait bénéficié, à une semaine de l’intervention, de la repose d’une PCA (analgésie contrôlée par le patient) pour permettre une mobilisation de son genou pour prévenir l’enraidissement. La rééducation à la marche avec des cannes anglaises en charge selon les douleurs se faisait sans difficultés. Le patient était couvert par une thrombo-prophylaxie lors de son séjour et à la réflexion régulière du pansement, avait été retrouvée une cicatrice calme et propre. Au vu de l’avancement non-optimal en post-opératoire de la flexion avec à sa sortie des amplitudes entre 60° de flexion et 0°, il était décidé d’une suite de soins à l’hôpital de Beau-Séjour pour une poursuite de la rééducation et de la réhabilitation avec notamment, un travail des amplitudes articulaires.
Par avis médical du 1er décembre 2018, la Dresse Q______ a constaté que la situation du genou gauche de l’assuré n’était pas stabilisée, mais que, comme mentionné dans l’avis du SMR du 22 février 2018, une amélioration progressive de la fonctionnalité du genou gauche était attendue, sauf complications majeures. Au vu de ces éléments, le SMR ne retenait pas d’aggravation durable de l’état de santé de l’assuré. Il était par ailleurs médicalement justifié de reconnaître une incapacité totale dans toute activité durant la période d’hospitalisation en lien avec la pose de la prothèse du genou.
Par décision du 25 avril 2017 (recte 17 décembre 2018), l’OAI a rejeté la demande de prestations de l’assuré, en lui reconnaissant un statut d’actif, considérant qu’il était à même d’exercer une activité adaptée à son état de santé à temps complet sur le marché du travail comme assistant administratif, ouvrier dans l’industrie horlogère ou encore dans des tâches simples de surveillance, d’accueil ou de réception. La perte de gain s’élevait à 24%. Sur le plan médical, les limitations fonctionnelles prises en compte dans l’appréciation initiale ainsi que la capacité de travail théorique restaient identiques. Un degré d’invalidité inférieur à 40% n’ouvrait pas le droit à la rente.
Le 30 janvier 2019, l’assuré a formé recours auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice contre la décision de l’OAI du 17 décembre 2018. Il faisait valoir que la décision était essentiellement fondée sur le rapport d’observation de l’OAI ainsi que sur l’avis du SMR du 22 février 2018. Or, ces éléments étaient antérieurs à la dernière intervention chirurgicale du 13 septembre 2018 et ne prenaient ainsi pas en compte les conséquences de cette intervention. Pourtant, dans son avis du 22 février 2018, le SMR avait retenu que cette intervention devrait avoir des conséquences sur la capacité de travail, conséquences qu’il postulait, par erreur, devoir permettre une amélioration. D’autre part, il n’était pas possible de se prononcer sur la capacité de travail de l’assuré suite à sa dernière intervention sans en connaître les suites.
Il ressortait des éléments médicaux les plus récents que l’intervention chirurgicale du 13 septembre 2018 avait porté sur la pose d’une prothèse uni-compartimentale du genou gauche, qui n’avait pas été un succès, puisqu’il subsistait un débord douloureux et fortement invalidant. L’OAI n’avait ainsi pas statué en pleine connaissance de cause et aurait dû solliciter des avis médicaux postérieurs à l’intervention chirurgicale du 13 septembre 2018 avant de rendre sa décision. En ne le faisant pas, il avait violé l’art. 43 LPGA. S’agissant de sa capacité de travail, le recourant a fait valoir que depuis de nombreuses années, elle était très largement restreinte. Les différents médecins qui avaient eu à rendre des avis s’étaient prononcés globalement sur une incapacité de travail complète dans son ancienne activité et de 50% dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles.
Il s’agissait-là de l’avis de l’ensemble de médecins, y compris de ceux des HUG, dont on ne pouvait dire que le rapport thérapeutique était si étroit qu’il pousserait le médecin à se prononcer à sa faveur. Faisaient exception les avis de la clinique Corela ainsi que du SMR. S’agissant du rapport de la clinique Corela, il n’avait pas de valeur probante au vu de la jurisprudence du Tribunal fédéral. L’avis du SMR se fondait sur une amélioration de la situation qui n’avait pas été vérifiée avant que ne soit prise la décision litigieuse et qui s’était avérée erronée. De surcroît, le SMR n’avait pas expliqué les raisons pour lesquelles il s’écartait des autres avis médicaux, en particulier de l’appréciation du Dr P______ sur la capacité de travail, se contentant d’affirmer péremptoirement le caractère prétendument insuffisant de cet avis. Ainsi, et sous réserve de l’instruction complémentaire nécessaire, il apparaissait, en l’état, que la capacité de travail de l’assuré ne pourrait dépasser 50% et ce avec, de surcroît, une diminution de rendement de 50% sur le taux de capacité résiduelle. S’ajoutait à cela que le rapport final d’observation professionnelle du 11 juillet 2018 détaillait précisément les motifs pour lesquels les emplois dans les domaines primaire, secondaire et tertiaire n’étaient pas exigibles, car ne correspondant pas aux limitations fonctionnelles de l’assuré. Les raisons qui y étaient mentionnées n’avaient en aucune façon trait au caractère équilibré ou non du marché du travail mais à des constatations objectives. Ainsi, c’était de manière contradictoire que l’OAI s’écartait, dans ses conclusions, de ses propres constatations, en déclarant sans le démontrer que lesdites constatations prendraient inconsciemment en compte un marché du travail qui ne serait pas équilibré.
À ce stade, il fallait relever que la notion de marché équilibré du travail était une notion théorique et abstraite servant à distinguer entre les cas tombant sous le coup de l’assurance-chômage et ceux relevant de l’assurance-invalidité. Les constatations de l’OAI figurant en page 5 du rapport final d’observation professionnelle du 11 juillet 2018 n’avaient pas trait à la question de savoir si le marché du travail permettait de trouver un emploi, mais se rapportaient uniquement à des éléments objectifs concernant la capacité de l’assuré, au vu de son état de santé, à effectuer ses emplois. De ce fait, il apparaissait que la capacité de travail résiduelle n’était pas exploitable sur le premier marché de l’emploi, ce qui était d’ailleurs conforme aux constatations d’orientation professionnelle des ÉPI. Il était ainsi manifeste qu’avec une capacité de travail de 50%, dont le rendement était également diminué de 50%, inexploitable sur le premier marché de l’emploi, que l’incapacité de gain de l’assuré était totale et qu’un degré d’invalidité de 100% devait être retenu.
L’assuré contestait également le calcul du degré d’invalidité et concluait à l’octroi d’une pleine et entière rente d’invalidité avec effet au 1er juillet 2016. À titre subsidiaire, il sollicitait la mise en œuvre d’une expertise médicale judiciaire afin de déterminer sa capacité de travail, sa capacité de rendement dans une éventuelle capacité résiduelle, ainsi que ses limitations fonctionnelles, ceci depuis le début de l’invalidité, mais également à la suite de l’intervention chirurgicale du 13 septembre 2018.
Par réponse du 19 février 2019, l’OAI a conclu au rejet du recours.
Le recourant a persisté dans son recours et produit :
un rapport relatif au scanner du genou du 14 février 2019 faisant état d’un débord postéro-médial du composant tibial de la prothèse unicompartimentale médiale du genou gauche ;
un rapport établi le 28 février 2019 par la doctoresse R______, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, qui indiquait suivre l’assuré depuis le 1er mars 2018 pour état anxio-dépressif sévère dans un contexte de problèmes somatiques ;
des réponses apportées le 21 mars 2019 par le Dr M______ aux questions de son conseil. Celui-ci indiquait que l’assuré avait été opéré d’une prothèse unicompartimentale médiale du genou gauche le 13 septembre 2018 pour une gonarthrose fémoro-tibiale interne et que sa capacité travail au 28 février 2019 était de 0%. Le médecin indiquait ne pas pouvoir répondre aux autres questions posées, qui avaient trait notamment à la capacité de travail de l’assuré, à ses limitations et au résultat de l’intervention chirurgicale, estimant que ces questions étant du ressort d’un expert médical indépendant externe aux HUG ;
un rapport de consultation établi le 4 mars 2019 par trois médecins du service de chirurgie orthopédique des HUG, dont les Drs S______ et M______, relatif à un contrôle à cinq mois post-opératoires, indiquant que le patient n’avait présenté aucune amélioration des douleurs suite à l’infiltration de son genou gauche du 1er février 2019 et que celui-ci rapportait une péjoration des symptômes pour lesquels un traitement antalgique était actuellement en cours ;
un avis médical du professeur T______, de l’hôpital de la Croix-Rousse Lyon, du 7 novembre 2019, faisant état du mauvais résultat d’une intervention chirurgicale qui avait eu lieu au mois de septembre 2018 et concluant au descellement précoce de la prothèse alors posée, qui présentait également un débord expliquant les douleurs résiduelles invalidantes qui nécessitaient une nouvelle intervention. Cela confirmait, si besoin était, la réalité de l’incapacité de travail toujours actuelle de l’assuré.
Par ordonnance du 6 janvier 2020 (ATAS/1/2020), la chambre de céans a ordonné une expertise qu’elle a confiée au docteur U______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil locomoteur, considérant en substance que l’instruction du dossier par l’intimé avait été insuffisante.
Dans son rapport du 1er mai 2020, le Dr U______ a résumé le dossier de l’assuré, procédé à une anamnèse professionnelle et familiale et décrit les antécédents assécurologiques. Dans les réponses aux questions, il a rapporté les plaintes de l’assuré et ses observations lors d’un status clinique. Il a posé les diagnostics avec et sans répercussion sur la capacité de travail de l’assuré et précisé que toutes ses atteintes à la santé étaient objectivables par l’examen clinique, les bilans radiologiques complémentaires et les consultations des spécialistes qui avaient été réalisés au cours de l’évolution. En ce qui concernait le genou gauche, l’évolution était stationnaire depuis au moins cinq ans, référence faite au status réalisé 15 décembre 2015 par le Dr F______, l’assuré était totalement incapable de travailler dans l’activité habituelle. Sa capacité travail dans son activité habituelle, compte tenu des seules atteintes en rapport de causalité avec l’accident, était nulle, à plus de 50% de probabilité. La capacité de travail n’avait pas évolué depuis l’accident. On ne devait pas retenir de baisse de rendement. Il n’y avait pas de capacité de travail dans une activité adaptée. L’incapacité de travail était totale. La capacité dans une activité adaptée avait été évaluée par les ÉPI et elle était nulle. L’expert partageait cette appréciation. Le traitement de l’assuré surprenait par la quantité d’interventions réalisées pour un résultat décevant, ce d’autant plus qu’entre chaque arthroscopie, il n’était décrit aucun nouveau traumatisme à même d’expliquer une nouvelle lésion méniscale. On savait qu’une intervention sur une articulation, même réalisée avec soin, était susceptible de provoquer des lésions. On pourrait obtenir un résultat satisfaisant après une arthroplastie totale du genou, mais en aucun cas on ne pouvait le garantir, étant donné les antécédents chirurgicaux de l’assuré. Une prise en charge par la consultation de la douleur pourrait l’aider et la poursuite du traitement médicamenteux était souhaitable. L’état final (moment auquel on ne peut plus attendre de la continuation du traitement médical une notable amélioration de l’état de santé de l’expertisé) devrait être atteint au plus tôt une année après la mise en place de la prothèse totale du genou. Il s’agissait d’un patient victime d’un traumatisme relativement bénin du membre inférieur qui avait occasionné une lésion méniscale prise en charge chirurgicalement assez rapidement, avec de mauvais résultats, qui avait conduit à deux reprises chirurgicales, d’indication discutable, ayant mené finalement à une arthroplastie unicompartimentale qui n’avait pas permis d’améliorer la fonction et les douleurs de l’assuré. On se trouvait actuellement dans une situation de sauvetage. D’autres interventions pouvaient être réalisées, notamment une arthroplastie totale du genou, mais avec des objectifs qui n’étaient en rien comparable à une arthroplastie totale primaire lors d’une gonarthrose simple. De ce fait, le pronostic de cette nouvelle intervention était réservé et la chance d’envisager ultérieurement de pouvoir remettre ce patient travail semblait extrêmement ténue.
L’appréciation du Dr H______ du 10 mai 2016 apparaissait à l’expert comme étant en totale adéquation avec la situation de l’assuré à l’époque.
Le rapport du Dr E______ du 19 septembre 2016 comportait des contradictions et n’apparaissait par conséquent pas déterminant pour apprécier la capacité professionnelle de l’assuré.
La proposition du Dr P______ de réadresser l’assuré au chirurgien pour envisager une prise en charge chirurgicale était logique après trois mois de traitement conservateur sans amélioration objectivable.
S’agissant de la Dresse I______, elle constatait qu’après trois interventions chirurgicales, l’évolution n’était pas favorable et se rangeait à l’avis du Dr E______ pour estimer la capacité travail à 50% le 1er juin 2016. Cette évaluation était conforme à celle des Drs H______ et E______. Il apparaissait très nettement que la situation n’était de loin pas résolue malgré une tentative de reprise du travail à 50 %.
S’agissant du rapport des ÉPI du 4 juillet 2018, il en ressortait que de l’assuré s’était montré très discipliné et respectueux du règlement. Par contre de l’avis de M. V______, l’engagement quotidien avait été très difficile à évaluer, puisque ses prestations étaient toujours en-deçà de ce qu’il pouvait être attendu de sa part. Cette appréciation n’avait jamais pu être développée ou argumentée au cours de ce séjour. Il s’agissait d’un simple constat, qui interpellait, puisque cela ne concernait pas le handicap du membre inférieur, qui était clairement documenté et ne prêtait à aucune contestation. Les conclusions de cette évaluation étaient qu’il n’était pas possible de considérer les compétences de l’expertisé au travail comme exploitables dans le premier marché de l’emploi. Ceci provenait en partie de son handicap orthopédique, mais également du fait qu’il n’avait pas réellement cherché à mettre en valeur ses compétences et qu’il n’avait qu’un intérêt modéré à démontrer ses capacités. Cette dernière remarque au sujet d’un manque de motivation de l’assuré, associé aux troubles somatiques bien documentés était certainement à l’origine de la décision prise par les ÉPI. Au final, toutes les évaluations concernant la capacité travail de l’assuré admettaient une incapacité à court et moyen terme, mais aucune ne se prononçait vraiment sur la capacité à plus long terme. Force était de constater que depuis six ans, la capacité de l’assuré à reprendre une activité n’avait jamais été démontrée et que le pronostic de le remettre au travail un jour était nul.
Le 7 octobre 2020, le recourant a estimé que l’expertise avait une valeur probante entière et persisté dans ses conclusions visant à l’octroi d’une rente entière d’invalidité, sur la base d’un degré d’invalidité de 100%, avec effet au 1er juillet 2016.
Le 20 octobre 2020, l’intimé a fait valoir, sur la base d’un avis du SMR du 19 octobre 2020, qu’une valeur probante ne pouvait pas être reconnue à l’expertise judiciaire et persisté dans ses conclusions en maintien de la décision attaquée.
Le 28 octobre 2020, le recourant a répondu aux critiques du SMR et conclu que l’expertise avait une pleine valeur probante.
Lors d’une audience du 28 juin 2021, la chambre de céans a entendu le recourant, qui a notamment indiqué que l’opérationprévue en octobre 2020 avait été repoussée par le Dr W______ à cause de la Covid et qu’il n’avait pas encore été réopéré.
La chambre a également entendu le Dr U______ sur les points critiqués de son expertise.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, compte tenu de la suspension des délais pendant la période du 18 décembre au 2 janvier inclusivement (art. 38 al. 4 let. c LPGA et art. 89C let. c LPA), le recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 62 ss LPA).
Le litige porte sur le droit du recourant à une rente entière d’invalidité dès le 1er juillet 2016.
Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2 en vigueur dès le 1er janvier 2008).
En vertu de l’art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.
Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28a al. 1 LAI).
Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 654/00 du 9 avril 2001 consid. 1).
En vertu des art. 28 al. 1 et 29 al. 1 LAI, le droit à la rente prend naissance au plus tôt à la date dès laquelle l’assuré a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40% en moyenne pendant une année sans interruption notable et qu’au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins, mais au plus tôt à l’échéance d’une période de six mois à compter de la date à laquelle l’assuré a fait valoir son droit aux prestations conformément à l’art. 29 al. 1 LPGA. Selon l’art. 29 al. 3 LAI, la rente est versée dès le début du mois au cours duquel le droit prend naissance.
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. À cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 134 V 231 consid. 5.1; ATF 133 V 450 consid. 11.1.3; ATF 125 V 351 consid. 3).
5.2. Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux.
Le juge ne s'écarte pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale judiciaire, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s'écarter d'une expertise judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu'une surexpertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d'une nouvelle expertise médicale (ATF 125 V 351 consid. 3b/aa et les références).
En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc). S'il est vrai que la relation particulière de confiance unissant un patient et son médecin traitant peut influencer l'objectivité ou l'impartialité de celui-ci (cf. ATF 125 V 351 consid. 3a 52; ATF 122 V 157 consid. 1c et les références), ces relations ne justifient cependant pas en elles-mêmes l'éviction de tous les avis émanant des médecins traitants. Encore faut-il démontrer l'existence d'éléments pouvant jeter un doute sur la valeur probante du rapport du médecin concerné et, par conséquent, la violation du principe mentionné (arrêt du Tribunal fédéral 9C_973/2011 du 4 mai 2012 consid. 3.2.1).
On ajoutera qu'en cas de divergence d’opinion entre experts et médecins traitants, il n'est pas, de manière générale, nécessaire de mettre en œuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels (ATF 125 V 351 consid. 3a) qui permettent de leur reconnaître pleine valeur probante. À cet égard, il convient de rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral I 514/06 du 25 mai 2007 consid. 2.2.1, in SVR 2008 IV Nr. 15 p. 43), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expert (arrêt du Tribunal fédéral 9C_369/2008 du 5 mars 2009 consid. 2.2).
Les constatations médicales peuvent être complétées par des renseignements d’ordre professionnel, par exemple au terme d'un stage dans un centre d'observation professionnel de l'assurance-invalidité, en vue d'établir concrètement dans quelle mesure l'assuré est à même de mettre en valeur une capacité de travail et de gain sur le marché du travail. Il appartient alors au médecin de décrire les activités que l'on peut encore raisonnablement attendre de l'assuré compte tenu de ses atteintes à la santé (influence de ces atteintes sur sa capacité à travailler en position debout et à se déplacer; nécessité d'aménager des pauses ou de réduire le temps de travail en raison d'une moindre résistance à la fatigue, par exemple), en exposant les motifs qui le conduisent à retenir telle ou telle limitation de la capacité de travail. En revanche, il revient au conseiller en réadaptation, non au médecin, d'indiquer quelles sont les activités professionnelles concrètes entrant en considération sur la base des renseignements médicaux et compte tenu des aptitudes résiduelles de l'assuré. Dans ce contexte, l'expert médical et le conseiller en matière professionnelle sont tenus d'exercer leurs tâches de manière complémentaire, en collaboration étroite et réciproque (ATF 107 V 17 consid. 2b; SVR 2006 IV n° 10 p. 39).
En cas d'appréciation divergente entre les organes d'observation professionnelle et les données médicales, l'avis dûment motivé d'un médecin prime pour déterminer la capacité de travail raisonnablement exigible de l'assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 531/04 du 11 juillet 2005, consid. 4.2). En effet, les données médicales permettent généralement une appréciation plus objective du cas et l'emportent, en principe, sur les constatations y compris d’ordre médical qui peuvent être faites à l'occasion d'un stage d'observation professionnelle, qui sont susceptibles d’être influencées par des éléments subjectifs liés au comportement de l'assuré pendant le stage (arrêts du Tribunal fédéral 9C_65/2019 du 26 juillet 2019 consid. 5 et 9C_329/2015 du 20 novembre 2015 consid. 7.3). Au regard de la collaboration, étroite, réciproque et complémentaire selon la jurisprudence, entre les médecins et les organes d'observation professionnelle (cf. ATF 107 V 17 consid. 2b), on ne saurait toutefois dénier toute valeur aux renseignements d'ordre professionnel recueillis à l'occasion d'un stage pratique pour apprécier la capacité résiduelle de travail de l'assuré en cause. Au contraire, dans les cas où l'appréciation d'observation professionnelle diverge sensiblement de l'appréciation médicale, il incombe à l'administration, respectivement au juge - conformément au principe de la libre appréciation des preuves - de confronter les deux évaluations et, au besoin de requérir un complément d'instruction (ATF 9C_1035/2009 du 22 juin 2010 consid. 4.1, in SVR 2011 IV n° 6 p. 17; ATF 9C_833/2007 du 4 juillet 2008, in Plädoyer 2009/1 p. 70; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 35/03 du 24 octobre 2003 consid. 4.3 et les références, in Plädoyer 2004/3 p. 64; arrêt du Tribunal fédéral 9C_512/2013 du 16 janvier 2014 consid. 5.2.1).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3; ATF 126 V 353 consid. 5b; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
7.1. Il convient d’examiner en premier lieu la valeur probante de l’expertise du Dr U______. Elle répond sur le plan formel aux réquisits pour se voir reconnaître une pleine valeur probante, mais fait l’objet de plusieurs critiques du SMR.
7.2. Le SMR a reproché, à juste titre, à l’expert de ne pas avoir décrit les limitations fonctionnelles de l’assuré, notamment en ce qui concernait le genou gauche et les lombalgies et leur interaction avec la capacité de travail. L’expert n’a en effet pas répondu de façon satisfaisante à cette question, en renvoyant à son status clinique. Il a toutefois corrigé cette lacune en précisant, lors de l’audience du 28 juin 2021, que le recourant ne pourrait pas avoir un travail qui lui demanderait de se déplacer et qu’il faudrait qu’il ait à le faire le moins possible. Il pourrait être occupé professionnellement s'il était assis, avec la possibilité de changer de position régulièrement et de faire quelques pas. Le port des charges était aussi limité.
7.3. Le SMR a relevé que le rapport d’expertise ne contenait pas de rubrique sur le déroulement du quotidien du recourant, ni ne précisait si celui-ci faisait de la physiothérapie, ce qui est exact. Cela étant, la mission d’expertise ne demandait pas à l’expert de décrire la vie quotidienne du recourant. S’il est usuel de retrouver une telle rubrique dans les rapports d’expertise, elle n’est pas forcément indispensable, d’autant plus dans le cadre d’une expertise orthopédique dont les conclusions reposent essentiellement sur les constats objectifs des médecins et les rapports d’examens radiologiques. Le recourant a décrit par la suite à la chambre de céans le déroulement de sa vie quotidienne, lequel confirme les limitations retenues par l’expert, dès lors que le recourant a indiqué avoir des douleurs au genou qui limitent son quotidien, en particulier la marche, précisant qu’après 400-500 m, il devait mettre des glaçons sur son genou qui gonflait, et que c’était ses enfants qui faisaient les courses. Ses déclarations n’apportent pas d’élément nouveau qui aurait été ignoré par l’expert apparaissant nécessaire pour que l’expertise soit probante.
S’agissant de la physiothérapie, le rapport d’expertise est conforme à la réalité et par conséquent complet, puisqu’il ressort des déclarations du recourant à la chambre de céans qu’au moment de l’expertise, il ne faisait plus de physiothérapie.
En conclusion, l’expertise n’est pas fondée sur un état de fait lacunaire.
7.4. Le SMR a encore relevé, à juste titre, que l’expert avait pris en compte des diagnostics psychiatriques qui n’étaient pas de son ressort.
L’expert a précisé lors de son audition par la chambre de céans que sur le plan purement médico-théorique orthopédique, et sans tenir compte du rapport des ÉPI, l'assuré pourrait travailler assis avec la possibilité de bouger et de lever la jambe gauche. Celui-ci souffrait d'une douleur très présente, voire permanente. L’expert ne pouvait pas objectiver cette douleur, mais avait cru ce que l’assuré lui avait dit et les douleurs étaient compatibles avec le status, ses constatations et l'ensemble du dossier. Le Tramal était de nature à réduire les douleurs, mais pas à les supprimer totalement. Il était possible de travailler sous Tramal, mais avec les effets secondaires du médicament, comme une perte de concentration qui pouvait amener à des accidents de travail. Le Tramal pouvait également entraîner une fatigue, car c’était un sédatif. Avec une quantité de 50 à 100 mg de Tramal, on pouvait travailler, avec les réserves précitées. Avec le Tramal, le recourant ne pouvait pas se concentrer longtemps sur un problème intellectuel. L’expert n’avait pas l’impression que le recourant pourrait travailler à 100%, même dans une activité bien adaptée. Une activité strictement adaptée à 50% au maximum était envisageable. Le glaçage pouvait être fait quatre fois par jour, environ, pendant un quart d'heure, étant précisé qu’il existait des dispositifs qui permettaient de le faire dans un cadre professionnel. Le rendement du recourant serait de 50% d'un 50%, vu la nécessité de changer de position, de mettre de la glace et des effets secondaires des médicaments.
Les conclusions des ÉPI du 4 juillet 2018 – selon lesquelles les compétences du recourant n’étaient pas exploitables dans le premier marché du travail – sont notamment fondées sur des éléments non liés à l’atteinte à la santé du recourant, soit en particulier le fait que ce dernier avait démontré peu d’aisance dans les activités manuelles. De plus, le rapport des ÉPI mentionne que l’assuré n’avait pas réellement cherché à mettre en valeur ses compétences, ce qui est de nature à faire douter de ses conclusions. Celles-ci ne remettent ainsi pas sérieusement en compte les dernières conclusions de l’expert, prises lors de son audition par la chambre de céans, qui sont davantage probantes, s’agissant de déterminer la capacité de travail du recourant sur le plan médico-théorique.
7.5. Il résulte des considérations qui précèdent que le rapport du Dr U______ et ses déclarations complémentaires constituent une expertise pleinement probante.
La décision querellée du 17 décembre 2018 retient que le recourant était à même d’exercer une activité adaptée à temps complet, sans préciser depuis quand. L’intimé ne pouvait pas tenir compte d’une telle capacité de travail, car l’état de santé du recourant n’était pas stabilisé. En effet, suite à son projet de décision du 16 mars 2017, le Dr K______ avait constaté une augmentation des douleurs et la nécessité d’une arthroscopie avant d’envisager un retour à 100%. Selon l’expert, l'état de santé du recourant n'a pas été stabilisé, à tout le moins jusqu'au moment où il l’avait vu, car les douleurs avaient persisté après chaque opération et qu’il avait chaque fois été décidé d'en faire une autre. Dans un tel cas de figure, l’invalidité doit être déterminée uniquement en fonction de la capacité de travail dans l’activité habituelle. Selon l’expert, elle avait toujours été de 0%, ce qui ouvre au recourant le droit à une rente entière d’invalidité dès le 1er août 2015 (soit un an après le début de l’incapacité de travail durable qui a commencé le 31 août 2015 selon le rapport du Dr E______ du 12 novembre 2015), étant précisé que le recourant a déposé sa demande de prestations, le 20 janvier 2016 (art. 28 al. 1 et 29 al. 1 et 3 LAI).
9.1. Au vu de ce qui précède, le recours sera admis, la décision querellée annulée et il sera dit que le recourant a droit à une rente entière d’invalidité dès le 1er août 2016.
9.2. Le recourant obtenant gain de cause, une indemnité de CHF 4’000.- lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en matière administrative du 30 juillet 1986 [RFPA - E 5 10.03]).
9.3. Au vu du sort du recours, il y a lieu de condamner l'intimé au paiement d'un émolument de CHF 200.- (art. 69 al. 1bis LAI).
9.4. Les frais qui découlent de la mise en œuvre d'une expertise judiciaire peuvent être mis à la charge de l'assureur (cf. ATF 139 V 349 consid. 5.4), si ce dernier a procédé à une instruction présentant des lacunes ou des insuffisances caractérisées et que l'expertise judiciaire sert à pallier des manquements commis dans la phase d'instruction administrative (ATF 137 V 210 consid. 4.4.2).
En l’espèce, une expertise judiciaire a été ordonnée par la chambre de céans, qui a considéré que l’instruction de l’intimé avait été insuffisante. Il se justifie, en conséquence, de mettre les frais de l’expertise à la charge de ce dernier.
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
A la forme :
Au fond :
L’admet.
Annule la décision rendue par l’intimé le 17 décembre 2018.
Dit que le recourant a droit à une rente entière d’invalidité dès le 1er août 2016.
Alloue au recourant, à la charge de l’intimé, une indemnité de dépens de CHF 4’000.-.
Met les frais de l’expertise judiciaire à hauteur de CHF 4'000.- à la charge de l’intimé.
Met un émolument de CHF 200.- à la charge de l’intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Isabelle CASTILLO
La présidente
Catherine TAPPONNIER
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le