rÉpublique et
canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/23/2020 ATAS/1121/2021
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 8 novembre 2021
6ème Chambre
En la cause
Monsieur A______, domicilié à GENÈVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Catarina MONTEIRO SANTOS
recourant
contre
OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE GENÈVE, sis rue des Gares 12, GENÈVE
intimé
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après : l’assuré), né le ______ 1972, de nationalité portugaise, titulaire d’une permis C, marié, père de deux enfants nés en 1996 et 2004, a travaillé pour B______ SA comme maçon dès le 18 octobre 2004 et à 100 % pour C______ SA, du 27 août 2009 (8 heures par semaine) au 31 mars 2015 comme nettoyeur. Il a été domicilié au Portugal jusqu’au 17 octobre 2004. Il a été en incapacité de travail totale dès le 3 septembre 2014 suite à une fracture de fatigue du pied droit (os naviculaire), à 50 % du 23 octobre au 2 novembre 2014 et à nouveau à 100 % dès le 3 novembre 2014.
L’assuré a déposé une demande de prestations d’invalidité le 29 décembre 2014.
Le 31 octobre 2014, la doctoresse D______ , FMH chirurgie orthopédique, a attesté d’une péjoration de la situation, avec des douleurs au pied droit.
L’assuré a bénéficié d’une prise en charge auprès de Crossroad (construction d’un curriculum vitae) en mars 2015.
Le 8 mars 2015, la Dresse D______ a attesté d’une fracture du naviculaire au pied droit et d’un volumineux kyste intra-osseux à l’astragale avec menace fracturaire en regard de l’articulation sous-talienne postérieure.
Le 9 avril 2015, l’assuré a bénéficié d’une greffe osseuse au pied droit (curetage et greffe du kyste du talon droit).
En octobre 2015, le docteur E______, FMH médecine interne générale, a attesté d’une hernie discale L3-L4 droite et L5-S1 gauche, de discopathie, entrainant une incapacité de travail totale.
A la demande de l’assurance perte de gain maladie, le docteur F______, FMH rhumatologie, a rendu un rapport d’expertise le 4 janvier 2016. L’assuré se plaignait de douleurs à la cheville droite, costales, avec difficultés à la marche.
La persistance des douleurs était expliquée par l’IRM de la cheville et du pied droit (lésion ostéochondrale du dôme talien et œdème osseux de l’os naviculaire avec une zone centrale de nécrose). Il y avait des douleurs lombaires qui étaient plutôt d’origine musculaire, malgré la présence de troubles dégénératif modérés de la colonne lombaire. La capacité de travail était nulle comme maçon et totale dans une activité adaptée, de préférence en position assise, en évitant la position debout de plus d’une demi-heure, les ports de charge en position debout et la marche sur terrain instable.
Le 29 février 2016, le SMR a estimé que la capacité de travail de l’assuré était nulle dans l’activité habituelle et totale dans une activité adaptée dès septembre 2015.
Par communication du 18 avril 2016, l’OAI a pris en charge un coaching en remobilisation.
Le 21 avril 2016, le Dr E______ a confirmé une capacité de travail nulle comme manœuvre, maçon et une capacité de travail en position assise, avec changement de position fréquent, en fonction d’une réadaptation et d’un reclassement professionnel.
Le 6 juin 2016, l’assuré a subi une arthrodèse talo-naviculaire.
Par communication du 12 août 2016, l’OAI a pris en charge une orientation professionnelle du 22 août au 20 novembre 2016 aux Etablissements publics pour l’intégration (EPI) puis le 22 novembre 2016 un entrainement au travail aux EPI du 21 novembre 2016 au 28 février 2017, ainsi que le 2 décembre 2016 un coaching en remobilisation du 16 septembre 2016 au 31 mars 2017.
Le 9 février 2017, les EPI ont rendus un rapport professionnel constatant que l’assuré pouvait s’intégrer dans un environnement de travail ordinaire, malgré son manque de maitrise de la langue française (emploi dans le domaine de l’industrie légère, avec alternance de position, comme ouvrier à l’établi).
En février 2017, les Hôpitaux Universitaire de Genève (ci-après : HUG) ont relevé une évolution favorable de l’intervention du 6 juin 2016, mais de possibles douleurs persistantes chroniques de l’arrière pied.
L’OAI a pris en charge un reclassement du 1er mars au 1er octobre 2017 (secteur industrie légère de production). Dès mai 2017, le taux d’activité a été réduit à 50 % en raison de douleur à la nuque / épaule droite / cervicales et bas du dos. Le rapport de stage constate que sur deux activité exercées, seule une est partiellement adaptée (montage de stylos). Malgré une volonté et un fort engagement de l’assuré, sur toutes les activités auxquelles il avait été confronté, seules celles où il pouvait rester assis avec les coudes reposant sur l’établi et ne nécessitant pas de rotation du tronc, étaient adaptées à ses limitations fonctionnelles. Le manque de résistance et de polyvalence face à des activités légères mais diversifiées fermaient l’accès à l’assuré à l’économie ordinaire.
Le 2 avril 2017, le Dr E______ a attesté pour l’assurance-chômage que l’assuré pouvait exercer une activité minime sans port de charge ni flexion du torse, ni marche sur terrain irrégulier.
Le 16 octobre 2017, l’assuré a subi une cure de pseudarthroses talo-naviculaire à droite.
Le 23 novembre 2017, le Dr E______ a attesté d’une évolution défavorable, d’une capacité de travail nulle dans toute activité depuis le 20 juin 2014. Il présentait des hernies discales C6-C7 et L3-L4 L5-S1, une pseudarthrose talo naviculaire et une ostéocondrite du talus droit.
Le 18 janvier 2018, le département de chirurgie des HUG a indiqué que l’assuré présentait des douleurs (insertion du fascia plantaire), parfois invalidantes et une réorientation professionnelle dans un métier sans port de charge était nécessaire.
Le 1er février 2018, le Dr E______ a indiqué que l’évolution était lente, avec une impossibilité d’exercer comme maçon ou tout autre travail de force et une capacité de travail nulle, faute d’activité adaptée (selon rapports EPI).
Le 29 mars 2018, le département de chirurgie des HUG a attesté de douleurs au pied droit persistantes, importantes et invalidantes.
L’assuré présentait des limitations fonctionnelles (limitations douloureuses à la mobilisation de la cheville et à la charge au niveau du pied droit). Une reprise de travail dans un poste adapté sans port de charge avec peu de déplacement pouvait être évaluée dans six mois. L’assuré avait débuté un stage aux EPI (dans le cadre de l’assurance-chômage) le 26 mars 2018, lequel avait été interrompu le 6 avril 2018 en raison d’une incapacité de travail totale (douleurs cervicales, tête, bras).
Le rapport des EPI du 17 avril 2018 conclut à un retour sur le marché ordinaire de l’emploi irréaliste.
Le 7 mai 2018, le département de chirurgie des HUG a indiqué que seule une partie de l’arthrodèse s’était consolidée ; la situation était stabilisée ; il avait des douleurs à l’arrière pied qui limitaient le périmètre de marche à 30 minutes et le port de charges. Un travail assis, avec pauses régulières et sans port de charges, était recommandé.
Le 2 juillet 2018, la doctoresse G______, du Service médical régional AI (ci-après : SMR), a estimé qu’au vu du rapport des HUG du 7 mai 2018, l’assuré était incapable de travailler depuis le 16 octobre 2017 dans son ancienne activité et capable de travailler à 100 % dès mai 2017 dans une activité adaptée.
Par projet de décision du 27 août 2018, l’OAI a rejeté la demande de prestation, au motif que le degré d’invalidité de l’assuré était de 34 %.
Le 31 août 2018, le département de chirurgie des HUG (docteurs H______, médecin adjoint, et I______, Cheffe de Clinique) a écrit à l’OAI que la capacité de travail de l’assuré dans une activité adaptée était de 50 %. L’assuré débutait des douleurs au pied gauche, à investiguer.
Le 27 septembre 2018, le SMR a confirmé ses conclusions.
Le 19 septembre 2018, le Dr E______ a estimé qu’une activité adaptée ne pouvait être exercée, même à 50 %.
Le 9 juillet 2018, le Service de rhumatologie des HUG a attesté de lombalgies et cervicalgies chroniques.
Le 15 octobre 2018, le SMR a estimé qu'une expertise rhumatologique était nécessaire.
Le 28 janvier 2019, le docteur J______, FMH médecine physique et réadaptation, a rendu un rapport d'expertise rhumatologique (examen du 11 décembre 2018).
L'assuré se plaignait de douleurs au pied/talon droit, de gonflement, de douleurs au pied gauche, surtout à la marche, de douleurs au dos, irradiant jusqu'aux genoux, de douleurs cervicales. Il a posé les diagnostics de douleurs chroniques au pied droit après opération d'un kyste du talus droit le 9 avril 2015; arthrodèse sous-talienne et talo-naviculaire le 6 juin 2016 pour une nécrose aseptique du naviculaire avec arthrose talo-naviculaire et sous-talienne; cure de pseudarthrose talo-naviculaire le 16 octobre 2017 sans consolidation osseuse (M 96.0). Cervicalgies communes non déficitaires dans le cadre d'une discopathie prédominant en C6-C7. Lombalgies communes non déficitaires dans le cadre de discopathies L3-L4, L4-L5, L5-S1. Discrète arthrose talo-naviculaire du pied gauche.
Le comportement douloureux de l'assuré ne lui permettait pas de retrouver une place dans le milieu du travail. Ce comportement douloureux ne s'expliquait que partiellement par l'atteinte ostéo-articulaire. Des facteurs non médicaux avaient des effets défavorables; il s'agissait de l'absence de formation certifiée, du long arrêt de travail, de la faible scolarisation avec de mauvaises connaissances du français. En se basant sur l'atteinte ostéo-articulaire, il était estimé que l'assuré aurait pu reprendre un travail adapté à un taux de 75 % à partir du 17 janvier 2018, c'est-à-dire après la période de convalescence faisant suite à la dernière opération du pied droit. Une baisse de rendement de 25 % se justifiait par la nécessité d'effectuer des pauses supplémentaires et de pratiquer régulièrement des mouvements de déverrouillage.
Les limitations fonctionnelles étaient les suivantes : Pied droit : marche sans interruption au-delà de 30 minutes, marche sur terrain irrégulier, position debout statique au-delà de 15 minutes, port de charge au-delà de 5 kg, activité en zone basse à genoux ou accroupis. Colonne vertébrale : Marche au-delà d'une heure, position debout statique au-delà de 30 minutes, position assise au-delà de 30 à 60 minutes, port de charge au-delà de 10 kg, postures en porte-à-faux, mouvements répétitifs de flexion – extension ou de rotation. L'alternance des positions assise et debout dans une activité se déroulant à hauteur de table permettait d'augmenter le temps de travail.
La capacité de travail dans l'activité habituelle était nulle. Dans une activité adaptée, il y avait une incapacité de travail de 100 % à partir de la première opération du 9 avril 2015, de 0 % à partir du 17 août 2015, de 100 % à partir de la deuxième opération du 6 juin 2016, de 50 % à partir du 21 novembre 2016, de 100 % à partir de la troisième opération le 16 octobre 2017 et de 75 % à partir du 17 janvier 2018.
Le 1er février 2019, le docteur K______, spécialiste FMH en chirurgie de la main, a attesté d'une arthrose débutant du poignet gauche.
Le 14 février 2019, le SMR a suivi les conclusions du Dr J______.
Le 13 février 2019, le docteur L______, FMH psychiatrie et psychothérapie, a attesté suivre l'assuré depuis le 11 janvier 2019.
Le 2 avril 2019, le Dr L______ a donné des renseignements à l'OAI en mentionnant un épisode dépressif léger sans syndrome somatique, entraînant une incapacité de travail de 25 % depuis novembre 2018 et aucune incapacité dans une activité adaptée.
Le 14 mars 2019, Mme M______ a effectué un examen psychologique concluant à un fonctionnement intellectuel limité, mais sans signe de détérioration intellectuelle.
Le 29 avril 2019, le SMR a constaté qu'il existait une nouvelle atteinte au poignet gauche (rupture du ligament scapho-lunaire et kyste synovial en regard, selon une arthro-IRM du 1er mars 2019) mais que l'exigibilité professionnelle restait identique.
Par projet de décision du 10 mai 2019, l'OAI a alloué à l'assuré un trois quart de rente d’invalidité du 1er juin au 31 décembre 2017 (degré d'invalidité de 60 %), une rente entière d’invalidité du 1er janvier au 30 avril 2018 (degré d'invalidité de 100 %) et un quart de rente d’invalidité dès le 1er mai 2018 (degré d'invalidité de 40 %).
La capacité de travail comme maçon était nulle dès septembre 2014. La capacité de travail dans une activité adaptée était de 100 % dès le 17 août 2015, nulle dès le 6 juin 2016, de 50 % dès le 21 novembre 2016, nulle dès le 16 octobre 2017 et de 75 % dès le 17 janvier 2018. Avec une capacité de travail dans une activité adaptée pour un taux de 100 %, le degré d'invalidité était de 34 %, pour un taux de 50 %, le degré d'invalidité était de 60 % et pour un taux de 75 %, le degré d'invalidité était de 40 %.
Le revenu sans invalidité était fixé selon trois emplois comme suit : N______ : moyenne des années 2013 et 2014 selon le rapport employeur, soit CHF 4'625.-, actualisée à 2017, soit CHF 4'685.40. C______ : montant annuel de CHF 8'268.- selon le rapport employeur pour 2015 et actualisé à 2017, soit CHF 8'353.40. B______ : CHF 70'071.- selon le rapport employeur pour l'année 2013, actualisé à 2017, soit CHF 71'501.-. Les trois revenus annuels étaient cumulés, soit : CHF 71'501.- + CHF 8'353.- + CHF 4'685.-, de sorte que le salaire annuel réactualisé à 2017 était de CHF 84'539.-.".
Le revenu d'invalide était déterminé selon l'ESS 2016, tableau TA1, homme, total, niveau 1, actualisé en 2017, pour 41, 7 heures de travail par semaine, soit un revenu à 100 % de 67'102.-.
Le 13 juin 2019, l'assuré, représenté par une avocate, s'est opposé au projet de décision, en relevant que son revenu sans invalidité devait être actualisé en 2018 et que les calculs du degré d'invalidité de l'OAI n'étaient pas compréhensibles.
Le 12 septembre 2019, l'assuré a contesté l'avis du SMR du 29 avril 2019, au motif qu'il n'expliquait pas pourquoi il s'écartait de l'avis des médecins traitants.
Par deux décisions du 18 novembre 2019, l'OAI a alloué à l'assuré un trois quart de rente d'invalidité du 1er juin au 31 décembre 2017, une rente entière d'invalidité du 1er janvier au 30 avril 2018, et un quart de rente d'invalidité dès le 1er mai 2018.
Le 6 janvier 2020, l'assuré, représenté par son avocate, a recouru à l'encontre des décisions précitées auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice en relevant qu'aucune décision sur opposition n'avait été rendue par l'OAI ; le revenu sans invalidité n'était pas conforme aux conventions collectives de travail. Il avait travaillé au Portugal avant son arrivée en Suisse. L'OAI devait déterminer si la convention de sécurité sociale entre la Suisse et le Portugal, prévoyant la prise en compte de la période des cotisations étrangères pour déterminer le montant de la rente, était plus favorable que l'application de la réglementation européenne, d'après laquelle une rente partielle devait être versée par chacun des pays concernés, sur la base des durées de cotisations dans chacun d'eux. Dans ce contexte, il appartenait en tout état à l'OAI de solliciter des autorités portugaises les informations permettant d'effectuer une comparaison entre les deux situations considérées. Il a conclu à l'annulation des décisions et à l'octroi d'une rente entière d'invalidité dès le 1er septembre 2015. Il a enfin communiqué un courrier de la sécurité sociale portugaise faisant état de ses années de cotisation (1988 à 2004), en langue portugaise.
L'assuré s'est inscrit à l'office cantonal de l'emploi (ci-après : l'OCE) du 2 octobre 2017 au 1er octobre 2019.
Le 30 janvier 2020, la caisse de compensation de la Société Suisse des Entrepreneurs (ci-après : SSE) a répondu au recours, en relevant qu'elle n'était pas en possession des documents interétatiques liés à la demande de rente étrangère; les périodes d'assurance que le recourant avait effectuées au Portugal feraient l'objet d'une demande séparée, adressée à la caisse et transmise ensuite à l'institution portugaise.
Le 6 février 2020, l'OAI a conclu au rejet des recours; l'expertise du SMR était probante; le revenu sans invalidité avait été déterminé selon les revenus effectifs et non selon les conventions collectives de travail.
Le 12 mars 2020, le recourant a répliqué. Il avait droit à des prestations d'invalidité tant de la part de la Suisse que du Portugal. Mais il pourrait avoir droit à une rente d'invalidité suisse tenant compte de ses années de cotisation au Portugal. Par ailleurs, l'OAI n'indiquait pas en quoi l'avis des médecins traitants n'était pas probant et l'instruction médicale avait été baclée pour la période antérieure à juin 2017.
Le 11 mai 2020, la caisse a indiqué que les démarches relatives à l'introduction de la rente portugaise incombaient à l'OAI.
Le 8 mai 2020, l'OAI a dupliqué, en relevant que la fluctuation du degré d'invalidité s'expliquait par la variation de la capacité de travail de l’assuré.
À la demande de la chambre de céans, l'OAI a précisé le 29 mai 2020 qu'il avait omis d'envoyer le formulaire instituant la procédure interétatique au sein de l'union européenne en cas de cotisation possible à l'étranger, ce qui avait été fait depuis. La cause pouvait être suspendue ou renvoyée à l'OAI, la procédure pouvant durer relativement longtemps.
Le 22 juin 2020, le recourant a indiqué qu'il ne s'opposait pas à la suspension de la cause.
Le 9 juillet 2020, le département de chirurgie des HUG a rendu un rapport de consultation selon lequel l'assuré présentait une pseudarthrose de la talo-naviculaire droite, une éventuelle chirurgie était envisagée et l'assuré y réfléchissait.
Le 7 septembre 2020, la chambre de céans a entendu les parties en audience de comparution personnelle.
Le recourant a déclaré : Mon médecin, Dr H______, m'a averti qu'une nouvelle opération comprenait 30 à 50 % de risque d'aggravation de l'état de mon pied, de sorte que je réfléchis encore si j'accepte cette intervention. Je vois également le Dr O______. C'est une opération qui vise à mettre deux vis supplémentaires pour bloquer le pied. J'ai des problèmes aux pieds, des hernies discales lombaires et cervicales, des problèmes au bras et à la main gauche, pour laquelle j'ai eu trois infiltrations et une opération est envisagée. Celle-ci aura cependant une conséquence sur la force de la main et la mobilité. J'ai des douleurs permanentes aux pieds et au dos, en particulier quand je marche. Je pense que je ne suis pas capable de travailler. J'ai déjà suivi un stage aux EPI, que je n'ai pas réussi. Je vois aussi tous les mois mon médecin de famille, le Dr E______ et tous les mois mon psychiatre traitant, le Dr L______. L'expertise chez le Dr J______ s'est bien passée, je lui ai tout expliqué. Je suis resté environ une heure avec lui.
L’avocate du recourant a déclaré : Nous contestons le revenu sans invalidité au motif que sans atteinte à la santé mon client aurait gagné plus que le montant pris en compte par application des conventions collectives de travail dans le domaine du gros œuvre et dans le domaine du nettoyage. Dans les deux domaines mon client avait un contrat de travail ancien qui n'avait pas été adapté et il était donc rémunéré moins que ce que les CCT prévoient. Il n'y a pas eu de procédure engagée au Tribunal des Prud'hommes sur cette question.
La représentante de l’OAI a déclaré : Dans ce cas-ci, le recourant s'est contenté du salaire effectivement réalisé, vu notamment l'absence de procédure aux Prud'hommes. Il n'y a pas non plus d'élément en faveur d'un salaire social, il n'y a donc pas lieu de d'écarter du salaire effectif. Vous me demandez pour quelle raison une déduction a été appliquée dans le premier calcul du degré d'invalidité puis plus dans le calcul de mai 2019. L'OAI se prononcera sur cette question. La procédure a été lancée auprès de la Commission administrative pour la coordination des assurances sociales via la Caisse suisse de compensation afin de comptabiliser les années de cotisations portugaises dans le calcul du montant de la rente suisse.
L’avocate du recourant a déclaré : Nous renonçons à l'argument de la décision sur opposition. Je verse au dossier un rapport médical détaillé. Je ne sais pas où en est la procédure qui a été entamée avec le Portugal. Les années de cotisations portugaises seront prises en compte dans le calcul de la rente suisse de mon client. Nous attendons la suite de cette procédure.
Les parties ont déclaré : Nous acceptons que la chambre des assurances sociales instruise sur la capacité de travail du recourant en parallèle de la procédure menée par la Caisse suisse de compensation auprès des autorités portugaises.
Le recourant a versé au dossier :
un rapport du 31 mars 2020 des docteurs P______ et Q______, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique, selon lequel l’assuré présentait des douleurs au niveau talo-naviculaire et, dans une moindre mesure, au niveau tibio-talien antérieur ainsi qu’au niveau du tendon d’Achille. Il avait bénéficié de trois chirurgies aux HUG pour traiter une lésion ostéochondrale du talus à droite, puis pour une arthrodèse sous-talienne et talo-naviculaire en 2016. L’arthrodèse sous-talienne avait bien guéri, malheureusement l’arthodèse talo-naviculaire avait présenté une pseudarthrose qui avait été reprise en octobre 2017. La situation n’était toujours pas guérie. Au status, on retrouvait une boiterie du membre inférieur gauche. Le patient montrait très clairement la zone talo-naviculaire comme la zone de douleurs principale. Les radiographies mises à disposition montraient une pseudarthrose talo-naviculaire. Il était raisonnable de pratiquer une nouvelle cure de pseudarthrose tout en connaissant les risques infectieux et d’échec de cette chirurgie mais, comme le signalait le patient, il ne pouvait pas continuer ainsi.
un rapport médical détaillé du 13 juillet 2020 du Dr E______, adressé à la Commission administrative pour la coordination des systèmes de sécurité sociale, attestant d’un état de santé stationnaire, voire s’aggravant avec les années et une capacité de travail nulle dans toute activité.
Le 28 septembre 2020, l’OAI a précisé que seules les comparaisons de gains établies le 7 mai 2019 tenaient compte de l’ensemble des éléments figurant au dossier.
Le 21 octobre 2020, le recourant a indiqué qu’il renonçait à contester son revenu sans invalidité et qu’il avait accepté l’opération évoquée lors de l’audience du 7 septembre 2020.
Le 18 novembre 2020, le recourant a communiqué des certificats d’arrêt de travail total dès le 20 août 2020 signés par le Dr E______ ainsi qu’un rapport d’échographie concluant à un effet de masse au niveau de la paroi thoracique latérale droite évoquant un lipome atypique ou un fibrome ou hématome en cours de réalisation d’organisation, à confronter aux données antérieures.
Le 30 novembre 2020, à la demande de la chambre de céans, le Dr H______ a donné des renseignements complémentaires. Il suivait l’assuré depuis le 20 avril 2016. Il a posé les diagnostics de status après arthroscopie de la cheville droite et curetage greffe d’un kyste du talus le 9 avril 2015 (opérateur Dr R______), status après arthrodèse sous-talienne et talo-naviculaire droite le 6 juin 2016 (opérateur Dr H______), tentative de cure de pseudarthrodèse talo-naviculaire droite le 16 octobre 2017 (opérateur Dr H______), pseudarthrose talo-naviculaire droite. Une intervention chirurgicale était envisagée, si l’assuré l’a souhaitait, pour stabiliser la pseudarthrose. L’assuré était totalement incapable de travailler comme maçon. Il présentait les suites d’une arthrodèse de l’arrière-pied qui entrainait des limitations dans la mobilité du pied. Il présentait également une pseudarthrose qui pouvait entrainer des douleurs à la charge mécanique sur cette zone. Ses limitations étaient donc au port de charges et à tout travail en station debout nécessitant des déplacements réguliers ou une station debout prolongée ainsi qu’un travail sur des terrains instables ou pour la conduite automobile. L’expertise du Dr J______ du 28 janvier 2019 lui semblait adéquate. Cependant, concernant les limitations fonctionnelles, il n’y avait pas de précision spécifique du type d’activité que le patient pourrait être capable de faire à un taux de 75 %. Une évaluation plus étoffée était nécessaire. Il ne pouvait donc pas se prononcer sur ce point.
Le 10 décembre 2020, la Dresse S______, du SMR, a estimé que le rapport du Dr H______ du 30 novembre 2020 n’apportait pas de nouvel élément médical, autre qu’une éventuelle intervention chirurgicale qui entrainerait une incapacité de travail de trois à six mois.
Le 22 décembre 2020, l’OAI s’est rallié à l’avis du SMR précité.
Le 6 janvier 2021, le recourant a observé que dans son rapport du 31 août 2018, le Dr H______ avait indiqué une capacité de travail de 50 % dans une activité adaptée alors qu’il se ralliait au taux de 75 % fixé par le Dr J______ ; par ailleurs, il ne mentionnait plus l’atteinte au pied gauche. Son rapport était donc incomplet. Son audition était sollicitée ainsi qu’une expertise complémentaire.
Le 23 février 2021, la chambre de céans a confié une expertise au Professeur T______, FMH chirurgie orthopédique de l’appareil locomoteur. Elle a considéré que les conclusions de l’expertise du Dr J______ n’emportaient pas entièrement la conviction. En effet, le comportement douloureux de l’assuré était relié en partie et sans motivation convaincante à des facteurs extra-médicaux ; par ailleurs, le 17 avril 2018, les EPI avaient conclu à un retour irréaliste du recourant sur le marché ordinaire de l’emploi, malgré une volonté et un fort engagement de celui-ci ; en outre, le Dr E______ avait attesté d’une évolution défavorable et d’une capacité de travail nulle dans toute activité (avis des 19 septembre 2018 et 13 juillet 2020). Quant au Dr H______, il avait indiqué une capacité de travail de 50 % dans une activité adaptée (avis du 31 août 2018) puis qu’une nouvelle intervention chirurgicale était envisagée, en doutant du type d’activité que le recourant pourrait exercer à 75 % (avis du 30 novembre 2020).
Le Dr T______ a rendu son rapport d’expertise le 5 août 2021, concluant à la présence d’arthropathies multiples touchant les deux pieds, les deux genoux, le poignet gauche et le rachis cervical et lombaire. La situation de l’assuré n’avait fait qu’évoluer défavorablement depuis 2014. L’était arthrosique évolutif évoluait dans le contexte d’un état goutteux, maladie inflammatoire microcristalline affectant les articulations, destructrice et érosive. La progression des atteintes articulaires signait une pathologie en rapport avec l’hyperuricémie, documentée depuis 2012. Le rhumatisme inflammatoire (la maladie goutteuse) causait des troubles localisés et un état de fatigue chronique. Il s’agissait d’un trouble clinique rare et étonnant, manifestation d’une maladie inflammatoire ou métabolique (confirmé par le Dr Q______ le 4 août 2021). Les limitations fonctionnelles apparues depuis 2014, 2015, 2016 ou 2019 étaient les suivantes : marche limitée à 30 minutes, port de charge de plus de 5 kg, déplacements réguliers, station debout de plus de 15 minutes, position assise au-delà de 30-60 minutes, travail en terrain instable, conduite automobile, les sollicitations répétées en flexion-extension et prono-supination, gestes en force avec le poignet et la main gauche, les postures en porte-à-faux, les mouvements répétitifs de flexion-extension ou de rotations, ainsi que la possibilité d’alterner les positions assis-debout dans une activité à hauteur de table.
L’assuré n’était pas capable d’exercer une activité lucrative adaptée à ses limitations fonctionnelles. La capacité de travail de 75% fixée par le Dr J______ n’était pas exigible en raison de la polyarthralgie.
On pouvait regretter que l’influence de la maladie goutteuse n’ait pas été complètement prise en compte dans l’évaluation globale car elle pouvait expliquer la progression lésionnelle ; il n’y avait pas de propositions thérapeutiques, sous réserve d’une prise en charge de la maladie goutteuse par une équipe spécialisée, laquelle pourrait améliorer l’état global mais les dégâts articulaires étaient là.
Le 13 septembre 2021, l’assuré s’est rallié à la conclusion de l’expert judiciaire selon laquelle sa capacité de travail était nulle.
Le 14 septembre 2021, le SMR a rendu un avis selon lequel il reconnaissait la validité des diagnostics retenus par l’expert, ainsi que les limitations fonctionnelles décrites en fonction de diverses atteintes ostéoarticulaires, dans le contexte d’une maladie inflammatoire goutteuse sévère et évolutive.
Les éléments médicaux fournis au dossier relevaient que l’assuré présentait une aggravation progressive de son état de santé : la mise en évidence en 2019 de l’atteinte du poignet, en juin 2019 et en 2021 une nette aggravation radiologique de l’atteinte du pied gauche et, en juin 2021, la progression radiologique vers une gonarthrose bilatérale débutante. Le SMR ne pouvait cependant pas suivre les conclusions de l’expertise, même si l’assuré présentait une maladie goutteuse évolutive, qui s’était aggravée progressivement, et qui entraînait de nombreuses limitations fonctionnelles ; il n’y avait pas lieu de s’écarter des conclusions du Dr J______ de 2018 qui étaient basées sur des constatations objectives. Les aggravations radiologiques, notamment du pied gauche et des genoux, étaient postérieures à la décision de l’OAI.
Le 21 septembre 2021, l’OAI s’est ralliée à l’avis du SMR précité et a indiqué ne pas pouvoir suivre les conclusions de l’expertise s’agissant du début de l’incapacité de travail que l’expert situait en 2014 ; une dégradation progressive de l’état de santé du recourant était bien survenue ; jusqu’en 2019 en tous cas, rien ne démontrait une telle incapacité de travail.
Sur quoi la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA et 62 ss LPA).
Le litige porte sur le droit du recourant à une rente entière d’invalidité depuis le 1er septembre 2015, singulièrement sur l’évaluation de sa capacité de travail, étant relevé, d’une part, que le recourant ne conteste plus le calcul de son revenu sans invalidité, d’autre part, que la question de la prise en compte des éventuelles années de cotisations du recourant au Portugal pourra être déterminée par l’intimé lors de la fixation du montant des prestations dues.
Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2 en vigueur dès le 1er janvier 2008).
En vertu de l’art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.
Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28a al. 1 LAI).
Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF 110 V 273 consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 654/00 du 9 avril 2001 consid. 1).
En vertu des art. 28 al. 1 et 29 al. 1 LAI, le droit à la rente prend naissance au plus tôt à la date dès laquelle l’assuré a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40% en moyenne pendant une année sans interruption notable et qu’au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins, mais au plus tôt à l’échéance d’une période de six mois à compter de la date à laquelle l’assuré a fait valoir son droit aux prestations conformément à l’art. 29 al. 1 LPGA. Selon l’art. 29 al. 3 LAI, la rente est versée dès le début du mois au cours duquel le droit prend naissance.
a. Pour pouvoir calculer le degré d’invalidité, l’administration (ou le juge, s’il y a eu un recours) a besoin de documents qu’un médecin, éventuellement d’autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l’état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l’assuré est, à ce motif, incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l’assuré (ATF 125 V 256 consid. 4 et les références).
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. À cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF 134 V 231 consid. 5.1; ATF 133 V 450 consid. 11.1.3; ATF 125 V 351 consid. 3).
Sans remettre en cause le principe de la libre appréciation des preuves, le Tribunal fédéral des assurances a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertises ou de rapports médicaux.
b. Le juge ne s'écarte pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale judiciaire, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s'écarter d'une expertise judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu'une surexpertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d'une nouvelle expertise médicale (ATF 125 V 351 consid. 3b/aa et les références).
c. Un rapport du SMR a pour fonction d'opérer la synthèse des renseignements médicaux versés au dossier, de prendre position à leur sujet et de prodiguer des recommandations quant à la suite à donner au dossier sur le plan médical. En tant qu'il ne contient aucune observation clinique, il se distingue d'une expertise médicale (art. 44 LPGA) ou d'un examen médical auquel il arrive au SMR de procéder (art. 49 al. 2 RAI; ATF 142 V 58 consid. 5.1; arrêt du Tribunal fédéral 9C_542/2011 du 26 janvier 2012 consid. 4.1). De tels rapports ne sont cependant pas dénués de toute valeur probante, et il est admissible que l'office intimé, ou la juridiction cantonale, se fonde de manière déterminante sur leur contenu. Il convient toutefois de poser des exigences strictes en matière de preuve; une expertise devra être ordonnée si des doutes, même faibles, subsistent quant à la fiabilité ou à la pertinence des constatations effectuées par le SMR (ATF 142 V 58 consid. 5; ATF 135 V 465 consid. 4.4 et 4.6; arrêt du Tribunal fédéral 9C_371/2018 du 16 août 2018 consid. 4.3.1).
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3; ATF 126 V 353 consid. 5b; ATF 125 V 193 consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
a. En l’occurrence, le rapport d’expertise du Dr T______, fondé sur un examen du recourant, l’ensemble des pièces du dossier, des examens complémentaires, contenant une anamnèse approfondie, une analyse de la situation médicale détaillée, des diagnostics et limitations fonctionnelles clairs et comprenant des conclusions étayées et convaincantes concernant la capacité de travail du recourant, répond aux réquisits jurisprudentiels précités pour qu’il lui soit reconnu une pleine valeur probante. Les conclusions de l’expertise judiciaire peuvent être suivies, soit la reconnaissance d’un état polymorbide et polyarthralgique évolutif sur maladie goutteuse généralisée, touchant les articulations périphériques (chevilles, genoux et poignet gauche) et des atteintes dégénératives du rachis, rendant pour le recourant impossible toute activité lucrative.
Les parties admettent la valeur probante de ce rapport d’expertise sous réserve, pour l’intimé, de la date de survenance de l’incapacité de travail totale du recourant, qu’il conteste, à tout le moins jusqu’en 2019.
b. S’agissant de la survenance de l’incapacité de travail totale, l’expert ne mentionne pas de date précise mais relève que depuis le 17 août 2015 la capacité de travail s’est dégradée (rapport d’expertise judiciaire, page 51). A cet égard, les dates précises d’apparition des limitations fonctionnelles fixées par l’expert démontrent que l’ensemble des limitations fonctionnelles du recourant étaient présentes dès l’année 2019. En effet, celles liées à l’état arthrosique et postopératoire du pied droit et à l’arthrose du pied gauche sont apparues en 2014 et 2016, celles liées aux genoux en 2016, celles liées aux lombalgies et cervicalgies en 2015 et celles liées à l’arthrose du poignet gauche en 2019 (rapport d’expertise judiciaire, page 49).
L’ensemble de ces atteintes justifiant, selon l’expert, l’incapacité de travail totale du recourant, il y a lieu de constater que c’est dès l’année 2019 qu’une incapacité de travail totale du recourant peut être admise, moment où toutes les limitations fonctionnelles précitées étaient présentes.
En conséquence, s’agissant de la période de septembre 2014 à décembre 2018, les conclusions de l’expert judiciaire ne sont pas à même de mettre en cause les incapacités de travail retenues par l’intimé, sur la base des expertises médicales antérieures.
Au demeurant, le recourant présente les incapacités de travail qui ont été admises par l’intimé jusqu’au 31 décembre 2018 et le droit à la rente en découlant (une rente d’invalidité de trois-quarts du 1er juin au 31 décembre 2017, entière du 1er janvier au 30 avril 2018 et un quart du 1er mai 2018 au 30 mars 2019).
Dès le 1er janvier 2019, il convient de retenir une capacité de travail nulle du recourant dans toute activité, de sorte que son degré d’invalidité est, dès cette date, de 100%. Partant, selon l’art. 88a al. 2 RAI, le recourant a droit dès le 1er avril 2019 à une rente entière d’invalidité.
La cause sera renvoyée à l’intimé pour le calcul des prestations et examen de la demande du recourant concernant la prise en compte de ses années de cotisations au Portugal.
Pour le surplus, le recourant obtenant partiellement gain de cause, une indemnité de CHF 4'000.- lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA; art. 6 du règlement sur les frais, émolument et indemnités en matière administrative du 30 juillet 1986 [RFPA – E 5 10.03]). Au vu du sort du recours, il y a lieu de condamner l'intimé au paiement d'un émolument de CHF 200.- (art. 69 al. 1bis LAI).
Au vu du sort du recours, il y a lieu de condamner l’intimé au paiement d'un émolument de CHF 200.- (art. 69 al. 1 bis LAI).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet partiellement.
Annule la décision de l’intimé du 18 novembre 2019.
Dit que le recourant a droit à une rente d’invalidité de trois-quarts du 1er juin au 31 décembre 2017, à une rente entière d’invalidité du 1er janvier 2018 au 30 avril 2018, à une rente d’invalidité d’un quart du 1er mai 2018 au 31 mars 2019 et à une rente entière d’invalidité dès le 1er avril 2019.
Alloue une indemnité de CHF 4'000.- au recourant, à la charge de l’intimé.
Met un émolument de CHF 200.- à la charge de l’intimé.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Adriana MALANGA
La présidente
Valérie MONTANI
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le