rÉpublique et
1.1 canton de genÈve
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2163/2020 ATAS/396/2022
COUR DE JUSTICE
Chambre des assurances sociales
Arrêt du 3 mai 2022
15ème Chambre
En la cause
A______ SARL, sise ______, LES ACACIAS, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Marcel BERSIER
recourante
contre
CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA FÉDÉRATION DES ENTREPRISES ROMANDES FER CIAM 106.1, sise rue de Saint-Jean 98, GENÈVE
Madame B______, domiciliée à COMMUGNY
Madame C______, domiciliée à MARIN-EPAGNIER
intimée
appelées en cause
EN FAIT
A. a. La société A______ SARL (ci-après : société ou recourante) est inscrite au Registre du commerce de Genève depuis le 5 janvier 2015 et a pour but de fournir toute prestation de conseils et de services dans le domaine du Family office (patrimoine familial), de la gestion de biens, de fortune et du placement de capitaux etc. Madame D______ est l’associée gérante de la société.
b. La société est affiliée à la caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des entreprises romandes FER CIAM 106.1 (ci-après : caisse, FER CIAM ou intimée).
c. La société a conclu deux contrats d’apporteur d’affaires, l’un avec Madame B______ en 2015, et l’autre avec Madame C______ en 2016.
d. Mme B______ a reçu de la société des commissions sur la base de ce contrat de CHF 79'180.95 en 2015, de CHF 55'539.77 en 2016, de CHF 62'386.86 en 2017 et de CHF 81'891.16 en 2018. Durant cette période, Mme B______ n’était pas affiliée en tant qu’indépendante ou salariée auprès d’une caisse de compensation.
e. Mme C______ a reçu des commissions sur la base de ce contrat d’un montant de CHF 55'510.17 en 2016, de CHF 129'531.38 en 2017 et de CHF 105'300.- en 2018. Domiciliée alors dans le canton de Neuchâtel, Mme C______ avait déposé, durant l’été 2016, une demande d’affiliation en tant qu’indépendante auprès de la caisse cantonale neuchâteloise de compensation. Cette dernière avait sollicité l’avis de la FER CIAM sur le statut de Mme C______ en lien avec l’activité déployée pour la société sise à Genève. Après un examen du contrat signé entre Mme C______ et la société le 5 décembre 2016, la FER CIAM avait communiqué un préavis négatif à la caisse cantonale neuchâteloise, le 6 décembre 2017. Cette dernière avait alors refusé le statut d’indépendante à Mme C______ s’agissant de son activité pour la société sise à Genève, mais admis ce statut pour une activité indépendante en lien avec E______. La décision de la caisse cantonale neuchâteloise est entrée en force faute d’avoir été contestée.
f. Par écrit du 4 juillet 2019, sur demande de Mme C______, la FER CIAM lui a indiqué qu’elle n’avait pas de statut d’indépendante, en joignant à sa prise de position la décision neuchâteloise. Le même jour, la caisse a écrit à la société qu’il fallait qu’elle se mette en règle et déclare les rémunérations de Mme C______ durant les années 2016 à 2018.
g. Le 10 juillet 2019, Mme C______ a maintenu qu’elle n’était pas salariée de la société. La caisse lui a cependant répondu qu’il ne s’agissait pas d’un choix personnel, mais qu’il appartenait aux caisses de compensation de déterminer le statut des assurés.
h. Par courrier du 25 juillet 2019, la société a également soutenu que Mme C______ n’était pas salariée de la société.
i. La caisse a fait un contrôle des cotisations versées par l’employeur le 9 septembre 2019. Ce contrôle a porté sur la période du 5 janvier 2015 au 31 décembre 2018, période durant laquelle des commissions avaient été régulièrement versées à Mesdames C______ et B______.
B. a. Par décision du 2 octobre 2019, la caisse a sollicité de la société le paiement des cotisations d’un montant de CHF 87'025.20 calculées sur les revenus qu’elle avait versés à Mme C______ et B______ pour la période du 5 janvier 2015 au 31 décembre 2018, et les intérêts moratoires y relatifs chiffrés à CHF 8'266.20.
b. Par lettre recommandée du 30 octobre 2019, la société a formé opposition à la décision du 2 octobre 2019. Les deux apporteuses d’affaires en cause n’étaient pas ses employées mais des indépendantes, responsables des moyens, frais et risques de leur activité. Par ailleurs, Mme C______ avait résilié son contrat d’apporteuse d’affaires durant le mois de juillet 2018.
c. Par courrier du 22 janvier 2020, Mme C______ a sollicité de la caisse copie du contrat de travail sur lequel elle s’était fondée pour l’inscrire en tant que salariée.
d. Le 4 février 2020, la caisse a adressé des courriers à la société, ainsi qu’à Mme C______, à teneur desquels elle indiquait instruire leurs oppositions et sollicitait le contrat conclu avec Mme B______. Mme C______ avait été inscrite en tant que personne exerçant une activité dépendante auprès de la société le 1er octobre 2019, à la suite de la décision de contrôle du 9 septembre 2019, laquelle n’était pas encore définitive. Dans cette décision, les rémunérations versées à Mme C______ durant les années 2016 à 2018 avaient été reprises et soumises à cotisations sociales paritaires. La caisse neuchâteloise de compensation lui avait refusé le statut d’indépendante dans une décision sur opposition du 17 juillet 2018 qui n’avait pas fait l’objet d’un recours, de sorte qu’elle était entrée en force. Le contrat d’apporteuse d’affaires au dossier la concernant était celui du 6 décembre 2016.
e. La société a transmis à la caisse le contrat de Mme B______ le 23 février 2020. Ce contrat, identique à celui conclu avec Mme C______, réglait la relation de courtage entre la société et l'apporteuse d’affaires dont le rôle consistait à présenter des clients potentiels à la société, à participer si nécessaire, voire sur la demande du client potentiel, aux formalités nécessaires, contribuer le cas échéant au choix de la politique de gestion et au suivi de la relation client. Indépendamment de la vérification de l’identité des clients et ayants droit économiques au sens de la Convention relative à l’obligation de diligence des banques entrée en vigueur en juillet 2008 et tout autre nouvelle réglementation en vigueur au moment de l’entrée en relation, l’apporteuse d’affaires s’engageait aux termes du contrat à apporter une attention particulière et à déployer ses meilleurs efforts afin d’identifier les prospects/clients potentiels référés, le ou les ayants droit économiques des avoirs concernés, ainsi que la provenance et l’appartenance des fonds. L’apporteuse s’engageait également à ne pas proposer des relations dont elle savait ou devait présumer que les avoirs provenaient d’un crime, même commis à l’étranger, ou un lien avec une organisation terroriste ou criminelle. La société s’engageait pour sa part à entrer en relation avec des banques dépositaires de premier ordre, d’ouvrir des comptes en faveur des clients et de gérer les avoirs de ces derniers en conformité avec le mandat de gestion. Le client et la société déterminaient d’un commun accord la stratégie d’investissement. Une fois que la relation avec le client était « contractuelle et engagée », l’apporteuse maintenait cependant une relation permanente régulière avec le client. Ceci garantissait le paiement de ses commissions. La société pouvait, sans justification, mettre un terme à la relation avec le client. La société rémunérait l’apporteuse par des commissions prévues dans le contrat, lesquelles n’étaient dues que si le mandat était effectivement conclu et signé. Dans l’hypothèse où la société refusait d’entrer en relation d’affaires avec le client présenté, elle ne devait aucune rémunération, indemnité ou frais à l’apporteur. Si le mandat avec le client présenté par l’apporteuse prenait fin, l’obligation de rémunérer l’apporteuse cessait. Sauf accord préalable écrit entre les parties, l’apporteuse était seule responsable de la prise en charge des dépenses liées à son activité y compris les frais de voyage et autres, ainsi que de tout impôt, taxe ou émoluments éventuellement liés à sa fonction et aux commissions reçues. S’agissant des commissions, la société payait à l’apporteuse une commission calculée sur le chiffre d’affaires net généré par les actifs détenus par les clients présentés par elle. La durée du paiement des commissions était « statuée » en fonction de la relation établie entre l’apporteuse et ses clients et entre la société et l’apporteuse. La société touchait « des rétrocessions de la part des contreparties avec lesquelles elle était en relation ». De plus et en fonction des stratégies de chaque client, une commission de gestion était prélevée. L’apporteuse touchait une commission de 50% du chiffre d’affaires généré par le gestionnaire de la société après déduction des 50% de part employeur due à la société. Les décomptes se faisaient trimestriellement. Les commissions payées à l’apporteuse se composaient des rétrocessions des banques dépositaires liées au courtage et aux commissions de gestion. La société se réservait le droit de diminuer le paiement des commissions de tout frais de représentation ou frais liés à l’opérationnel et au développement de la relation client amené par l’apporteur. Au sujet de l’indépendance, l’apporteuse confirmait et garantissait que durant toute la durée du contrat, elle exerçait une activité indépendante tant du point de vue de droit privé que du droit public (assurance sociale). Elle ne serait en aucun cas considéré comme une employée de la société et ne pouvait bénéficier d’aucun avantage ou droits accordés aux employés. Elle était responsable du respect des lois et de se faire enregistrer auprès des autorités fiscales compétentes, de payer les impôts et charges sociales. L’apporteuse était tenue d’exécuter personnellement le contrat et agissait sous sa seule responsabilité, en son nom propre et pour son propre compte. Le contrat ne disposait pas de pouvoir de représentation ni celui d’engager la société. Il n’imposait aucune obligation ni ne conférait aucun droit d’exclusivité à aucune des parties. Il était conclu pour une durée indéterminée et pouvait être résilié en tout temps par les parties moyennant un préavis de 30 jours, sauf violation des obligations légales ou contractuelles. Ce contrat a été signé le 16 janvier 2015 par Mme B______ et la société.
f. Par décision du 17 juin 2020, la caisse a rejeté l’opposition formée par la société, au motif que les commissions versées aux deux précitées pour les affaires qu’elles avaient apportées à la société devaient être considérées comme provenant d’une activité dépendante. Même si ces personnes étaient libres dans l’organisation de leur travail et avaient agi en leur propre nom, il existait une certaine dépendance économique vis-à-vis de la société. La volonté des parties sur la qualification des rémunérations, au regard du droit de l’AVS, n’était pas déterminante, tout comme les termes du contrat. L’activité de recherches de clients était régulière, sur plusieurs années consécutives, et le montant des commissions versées avait été important. Ces deux personnes étaient par ailleurs tenues de maintenir une relation permanente et régulière avec les clients présentés à la société, ces clients étant devenus les clients de la société. Les apporteuses d’affaires ne disposaient en outre pas de leur propre structure commerciale (pas de locaux professionnels et pas de personnel).
C. a. Par acte du 14 juillet 2020, la société a recouru auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : chambre de céans ou la CJCAS) contre la décision précitée en exposant que les deux apporteuses d’affaires avaient été soumises aux règles du mandat et n’avaient pas été liées par un contrat de travail ni eu de statut de voyageuses de commerce, de sorte qu’elles étaient indépendantes. Les apporteuses d’affaires n’étaient pas dépendantes de la société, et supportaient elles-mêmes les frais liés aux services qu’elles offraient. Il n’y avait pas d’interdiction de concurrence.
b. Par réponse du 26 août 2020, la caisse a conclu au rejet du recours, les cotisations dues par la recourante à la suite de la prise en compte des salaires de Mmes C______ et B______ se montait à CHF 87'025.20. S’ajoutaient à ce montant des intérêts moratoires de CHF 8'266.20. La caisse rappelait que le statut d’indépendante avait été refusé à Mme C______ en décembre 2017 par la caisse cantonale neuchâteloise de compensation. La décision avait été adressée à l’intéressée, ainsi qu’à la société. Cette décision était entrée en force, la société ne s’étant pas manifestée. Seule Mme C______ avait écrit son désaccord à la caisse. La caisse maintenait sa décision et sa position du 17 juin 2020. Les apporteuses d’affaires avaient régulièrement collaboré avec la société depuis 2015 s’agissant de Mme B______, respectivement 2016 concernant Mme C______.
c. Le 2 octobre 2020, la recourante s’est déterminée sur la réponse de l’intimée. La recourante pensait ne pas être en possession du même contrat que celui sur lequel l’intimée s’était fondée pour prendre sa décision. Mmes B______ et C______ avaient signé des contrats d’apporteuses d’affaires en 2015 et en 2016. Il s’agissait d’accords de partenariat basés sur une collaboration entrepreneuriale et non de relation employeur-employé. Conformément à la clause 7.3 et à la clause 9 du contrat, l’apporteuse d’affaires était indépendante. Il n’y avait pas de rôle de subordination, de contrôle, de prohibition de faire la concurrence, de temps de présence requis prévus dans les contrats. Les apporteuses d’affaires n’avaient pas apporté de façon régulière de la clientèle, ni géré leurs dossiers. Les clients des deux apporteuses d’affaires avaient été introduits à la signature des contrats. Il n’y avait jamais eu d’apport d’affaires réguliers. Il n’y avait eu aucune négociation entre les apporteuses d’affaires et les clients. Elles n’étaient jamais intervenues dans la gestion des affaires de la société, dans la gestion des dossiers clients, dans la gestion des avoirs sous mandat ou dans les relations avec les organes de contrôle, voire les banques. Elles n’étaient pas présentes au bureau et n’avaient pas de rapport social de dépendance économique dans l’organisation de leur travail. Elles étaient libres d’entreprendre et de gérer leurs propres affaires. Externes à l’entreprise, elles assumaient leurs frais et géraient leurs propres dépenses pour leur propre compte en toute liberté. La recourante ne comprenait pas comment la FER CIAM pouvait estimer que les commissions constituaient une partie importante des revenus des apporteuses d’affaires, de sorte qu’il en découlait une dépendance économique, puisque Mme B______ était propriétaire de biens immobiliers à Genève et dans le canton de Vaud et au bénéfice d’autres revenus, et que Mme C______ avait un statut d’indépendante pour des activités déployées pour E______. En conclusion, la recourante contestait l’application de la directive 1019 et de la directive 1020. Elle relevait que compte tenu du secret bancaire, il n’était pas possible de connaître la « surface financière » des deux apporteuses d’affaires domiciliées respectivement dans le canton de Vaud et dans le canton de Neuchâtel. La recourante s’opposait aussi au taux moratoire de 5% appliqué qu’il s’agissait de corriger en tenant compte du taux d’intérêt négatif sur le marché, mais aussi du taux appliqué par les pays européens voisins dans les procédures qui était de 0.87%.
d. Par réponse du 26 octobre 2020, l’intimée a rappelé la teneur du contrat liant la société et Mme C______ selon lequel le rôle de l’apporteuse d’affaires consistait à présenter des clients potentiels à la société, à participer si nécessaire, voire sur demande du client potentiel, aux formalités nécessaires, à contribuer le cas échéant au choix de la politique de gestion et au suivi de la clientèle. Le suivi de la clientèle semblait constituer un facteur important dans les relations entre l’apporteuse d’affaires et la société. En effet, la durée du paiement des commissions dépendait de la relation établie entre l’apporteuse d’affaires et le client, et la société et l’apporteuse d’affaires (art. 8.1). Le contrat signé avec Mme B______ comportait la même clause. Les clauses des contrats signés avaient une portée plus large que celles que voulait bien leur reconnaître la société. Les caisses de compensation, dans l’analyse d’un statut pour une certaine activité, ne devaient pas suivre le critère de la nature juridique du rapport établi entre les parties. La notion de salaire déterminant était effectivement plus large que celle du salaire au sens des dispositions régissant le contrat de travail. La caisse n’avait pas connaissance des situations économiques des deux apporteuses d’affaires ; elle avait cependant constaté que les deux recevaient régulièrement des commissions et rétrocessions durant les années 2015 à 2018. Ces commissions n’étaient pas négligeables. La caisse avait ainsi estimé que l’activité s’apparentait à celle de voyageur de commerce, dans la mesure où dans ces deux catégories de métier la liberté d’organisation était très grande. Malgré cette liberté, les directives de l’OFAS retenaient que ces personnes étaient dépendantes, à moins qu’elles ne disposent de leur propre structure professionnelle.
e. Par courrier du 17 novembre 2020, la société a fait part de nouvelles observations. Les apporteuses d’affaires avaient résilié leur contrat. Elles n’avaient pas voulu être assimilées à la société et n’avaient jamais souhaité un rapport de dépendance.
f. La chambre de céans a appelé en cause par ordonnance du 22 mars 2021 les apporteuses d’affaires, lesquelles se sont déterminées par écrits des 29 et 30 mars 2021.
g. Le 29 mars 2021, Mme B______ a confirmé les prises de position de la société ; à aucun moment, elle n’avait été employée de cette dernière, pas plus que dans un rapport de subordination ou de dépendance. Elle n’avait jamais rien conclu ou négocié pour le compte de la société et n’avait pas davantage contribué au choix de la politique de gestion des clients ou aux formalités d’ouverture de relation bancaire de potentiels clients. Elle n’avait par conséquent jamais rencontré les banques dépositaires ni les organes de contrôle et n’avait participé ni à la gestion des affaires de la société ni à la gestion des dossiers des clients. Elle n’avait pas de contrat de travail, de certificat de salaire ni de droit aux vacances. Elle avait uniquement mis en relation le gérant de la société avec des personnes pour lesquelles elle pensait que cette société pouvait gérer au mieux leurs avoirs. Ceci ne s’était produit d’ailleurs qu’une seule fois. Elle avait ainsi joué un rôle ponctuel à distinguer d’un rôle de voyageur de commerce. Le montant des rétrocessions périodiques était généré automatiquement par la gestion de la société. Elle a voulu « ajuster » sa situation avec sa caisse de compensation AVS dans le canton de Vaud. Malgré l’absence d’activité professionnelle, elle voulait continuer à cotiser auprès de cette caisse. Elle avait fait part des rétrocessions reçues. La caisse lui avait demandé si elle avait un contrat de travail, si elle recevait un salaire ou avait droit à des vacances. Elle avait répondu par la négative. Sa caisse avait dès lors fixé ses cotisations en fonction de sa fortune, en se basant sur sa déclaration d’impôts. Les rétrocessions avaient été portées sous autres revenus et non sous activité salariée ou indépendante. Elle avait ainsi notamment payé des cotisations de CHF 2'291.25 les 19 janvier, 20 mars et 21 août 2018, de CHF 16'370.25, le 30 août 2018, de CHF 15'551.80 le 28 septembre 2018, de CHF 2'291.25 le 1er octobre 2018, et de CHF 134.40 le 20 novembre 2018.
h. Par pli du 29 mars 2021, Mme C______ a indiqué n’avoir jamais travaillé pour la société en tant qu’employée, n’avoir jamais signé de contrat d’employée, n’avoir jamais discuté d’une quelconque gestion de ses contacts avec la société et n’avoir jamais accompagné ses contacts au sein de la société. Son travail avait consisté à répondre aux diverses demandes de ses contacts, orales ou écrites, de les satisfaire au mieux en leur proposant un « duo - minimum de 2 recherches » lorsque ce que cela lui était possible (traduction de business plan, recherche d’investisseurs aux profils différents, recherche de petites structures et d’entrepreneurs, etc.) ; quant aux rémunérations perçues, celles-ci avaient été prises en charge par la société après avoir été expliquées à ses contacts qui les approuvaient, dès que le mandat était signé.
i. Le 19 avril 2021, l’intimée s’est prononcée sur les prises de position de Mmes B______ et C______. S’agissant des propos de Mme B______, l’intimée a relevé que le litige portait sur la qualification des revenus de l’activité lucrative que cette dernière avait déployé pour la société et qu’en fonction de l’issue de la procédure, il lui serait possible d’informer sa caisse d’éventuelles modifications à apporter à ses cotisations. S’agissant tant de l’activité de Mme B______ que de celle de Mme C______, l’intimée a contesté qu’elles aient consisté en rien d’autre que de mettre en lien leurs contacts avec la société en se fondant sur l’art. 6 des contrats qui prévoyait au contraire, une fois la relation avec le client engagée, l’obligation pour l’apporteur d’affaires de maintenir une relation permanente et régulière avec le client et la société, pour garantir le paiement de ses commissions. Les deux apporteuses d’affaires avaient résilié leur contrat avec la société, ce qui avait eu des conséquences sur la capacité de développement de la société, aux dires de cette dernière, les deux apporteuses ayant des carnets d’adresses très intéressants et de nombreuses opportunités de contacts. Selon le courrier de Mme C______, celle-ci avait en tout cas une activité pour différents clients et était rémunérée pour cette activité par la société ; il s’agissait dès lors d’une activité continue pour cette société. Même si l’apporteuse d’affaires considérait qu’il s’agissait de ses propres clients, le fait que la société rémunérait les prestations fournies au client démontrait l’intérêt de la société pour le maintien de cette clientèle qui était ou devenait la sienne.
j. Par courrier du 10 mai 2021, la recourante a fait part de ses observations. Les deux apporteuses d’affaires n’avaient jamais été au bénéfice d’un contrat de travail. Selon un courrier de leur réviseur, il ne faisait aucun doute que les deux apporteuses d’affaires n’intervenaient en aucune manière dans les relations entre le gérant indépendant et le client. Elles n’avaient jamais conclu d’affaires au nom de la société ou pour son compte et encore moins contribué au processus de gestion ; elles s’étaient contentées de recommander des clients à la société et avaient droit à leurs commissions par le simple fait d’amener le client.
k. Par courrier du 11 mai 2021, Mme B______ a confirmé ce qu’elle avait expliqué précédemment.
l. Une audience s’est tenue le 8 mars 2022 lors de laquelle Mme D______, gérante de la société, a été entendue. Les appelées en cause ne se sont pas présentées à l’audience. La recourante a expliqué qu’elle était l’associée-gérante et unique gestionnaire de la société laquelle n’employait qu’une seule autre personne, pour le classement principalement, contre une rémunération mensuelle de CHF 500.-. Mme B______ et Mme C______ avaient introduit qu’un seul client chacune, ce qui avait donné lieu à la signature des contrats d’apporteuse d’affaires en cause. L’associée-gérante avait utilisé un contrat-type de son ancien employeur. Les tâches y figurant ne reflétait cependant pas la réalité des activités des apporteuses d’affaires dans ce cas, puisque ces dernières n’avaient mis en contact qu’une de leurs connaissances avec la société. Les apporteuses d’affaires ne s’immisçaient pas dans la gestion des affaires des deux clients qu’elles avaient introduits. Elles n’en avaient pas les compétences et les clients n’avaient pas remis de décharge à la société mandatée pour gérer leurs affaires afin que celle-ci laisse certaines tâches aux apporteuses d’affaires. Au contraire, la gestion des affaires n’incombait qu’à la société, soit pour elle à son associée-gérante, et les commissions étaient versées automatiquement chaque trimestre en fonction des activités et des résultats obtenus par l’associée-gérante et non pas pour rémunérer des activités de l’apporteuse d’affaires, laquelle avait droit à une part des commissions fixée dans le contrat et sur laquelle elle n’avait aucune influence.
m. À la suite de la transmission du procès-verbal d’audience aux appelées en cause et faute de détermination dans un délai qui leur avaient été accordé, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
1.1 Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
1.2 À teneur de l'art. 1 al. 1 LAVS, les dispositions de la LPGA s'appliquent aux art. 1 à 97 LAVS, à moins que la loi n'y déroge expressément.
Le recours a été interjeté en temps utile (art. 38 al. 4 let. a et 60 LPGA) et satisfait aux exigences de forme et de contenu prescrites par la loi (art. 61 let. b LPGA ; cf. aussi art. 89B de la loi sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
1.3 Touchée par la décision attaquée et ayant un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification, la recourante a qualité pour recourir (art. 59 LPGA).
Le recours sera donc déclaré recevable.
Mme C______ et Mme B______ ont qualité d’appelées en cause. À ce titre, elles ont pu exercer les droits conférés aux parties et l’arrêt que rend la chambre de céans leur est opposable (art. 71 LPA ; Stéphane GRODECKI / Romain JORDAN, Code annoté de procédure administrative genevoise, 2017, n. 903 ss).
Le litige porte sur la question de savoir si la recourante est tenue de payer des cotisations sociales sur les rémunérations qu'elle a versées à ses deux apporteuses d’affaires entre le 5 janvier 2015 et le 31 décembre 2018. Pour résoudre le litige, il faut examiner si ces rémunérations sont dues pour une activité exercée à titre salarié ou indépendant.
4.1 Selon l’art. 3 al. 1, 1ère phrase, LAVS, les assurés sont tenus de payer des cotisations tant qu’ils exercent une activité lucrative. Les cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative sont calculées en pour-cent du revenu provenant de l’activité lucrative dépendante et indépendante (art. 4 al. 1 LAVS).
4.2 Le revenu provenant d’une activité dépendante, appelé salaire déterminant, comprend toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé (art. 5 al. 2 LAVS ; art. 7 ss RAVS).
Le revenu provenant d’une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS ; art. 17 ss RAVS ; cf. aussi art. 12 al. 1 LPGA).
La distinction entre activité dépendante et indépendante revêt de l’importance, notamment parce que l’assuré doit verser lui-même la totalité de sa cotisation s’il est indépendant, tandis que s’il est salarié son employeur doit en payer la moitié, et que les cotisations dues sur le revenu provenant d’une activité lucrative indépendante ne peuvent être prélevées à la source, contrairement à celles perçues sur le salaire déterminant (Michel VALTERIO, Droit de l’assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l’assurance-invalidité [AI], Commentaire thématique, 2011, n. 214).
Selon l’art. 12 al. 2 LPGA, une personne exerçant une activité lucrative indépendante peut simultanément avoir la qualité de salariée si elle reçoit un salaire correspondant. Ainsi, en cas d’exercice simultané de plusieurs activités lucratives, il faut examiner pour chacune d’elles si le revenu en découlant est celui d’une activité indépendante ou salariée ; il n’y a pas lieu de les qualifier globalement (arrêt du Tribunal fédéral 9C_219/2009 du 21 août 2009 consid. 4.4 ; Michel VALTERIO, op. cit., n. 215 et 297).
4.3 Le point de savoir si l’on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d’après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques (ATF 140 V 241 consid. 4.2 et les références). Les rapports de droit civil peuvent certes fournir, éventuellement, quelques indices, mais ils ne sont pas déterminants. D’une manière générale, est réputé salarié celui qui dépend d’un employeur quant à l’organisation du travail et du point de vue de l’économie de l’entreprise, et ne supporte pas le risque encouru par l’entrepreneur (ATF 123 V 161 consid. 1 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_460/2015 du 18 novembre 2015 consid. 3.2). Ces principes ne conduisent cependant pas, à eux seuls, à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu’il faut décider dans chaque cas particulier si l’on est en présence d’une activité dépendante ou d’une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d’activité ; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (ATF 140 V 108 consid. 6 ; ATF 123 V 161 consid. 1 et les références).
4.4 Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l’organisation du travail et du point de vue de l’économie de l’entreprise sont le droit de l’employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l’égard de celui-ci, ainsi que l’obligation de l’employé d’exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée (RCC 1989 p. 111 consid. 5a ; RCC 1986 p. 651 consid. 4c ; RCC 1982 p. 178 consid. 2b). Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu’il s’agit d’une collaboration régulière, autrement dit que l’employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur (ATF 110 V 72 consid. 4b ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 334/03 du 10 janvier 2005 consid. 6.2.1). En outre, la possibilité pour le travailleur d’organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu’il s'agit d’une activité indépendante (ATF 122 V 169 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_460/2015 du 18 novembre 2015 consid. 3.2 et les références).
4.5 Le risque économique encouru par l’entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d’évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l’entreprise. Constituent notamment des indices révélant l’existence d’un risque économique d’entrepreneur le fait que l’assuré opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d’encaissement et de ducroire, supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux (arrêts du Tribunal fédéral 9C_624/2011 du 25 septembre 2012 consid. 2.2, 9C_1062/2010 du 5 juillet 2011 consid. 7.3 et les références ; voir aussi ATF 119 V 161 consid. 3b). Cependant, le critère du risque économique de l’entrepreneur n’est pas à lui seul déterminant pour juger du caractère dépendant ou indépendant d’une activité. C’est l’ensemble des circonstances du cas concret qui permet de déterminer si on est en présence d’une activité dépendante ou indépendante, en particulier la nature et l’étendue de la dépendance économique et organisationnelle à l’égard du mandant ou de l’employeur. Cet aspect peut singulièrement parler en faveur d’une activité dépendante dans les situations dans lesquelles l’activité en question n’exige pas, de par sa nature, des investissements importants ou de faire appel à du personnel. En pareilles circonstances, il convient d’accorder moins d’importance au critère du risque économique de l’entrepreneur et davantage à celui de l’indépendance économique et organisationnelle (arrêt du Tribunal fédéral 9C_460/2015 du 18 novembre 2015 consid. 3.4 et les références).
4.6 Si l’assuré exerce simultanément plusieurs activités lucratives, selon la conception de la stricte distinction entre activité lucrative indépendante et salariée ancrée à l’art. 5 et 9 LAVS, il faut examiner pour chacune d’elles si le revenu en découlant provient d’une activité indépendante ou salariée, même si les travaux sont exécutés pour une seule et même entreprise (ATF 122 V 169 consid. 3b ; ATF 119 V 161 consid. 3c ; ATF 104 V 126 consid. 3b). En effet, la loi ne prévoit pas d’évaluation globale en fonction de la signification économique des différentes activités. Ainsi, un assuré peut être qualifié simultanément de personne exerçant une activité salariée pour un travail et indépendante pour la même entreprise ou pour un autre travail (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_219/2009 du 21 août 2009 consid. 4.4).
4.7 Le fait qu’une personne tenue à cotisations soit déjà affiliée à une caisse de compensation en tant qu’indépendante n’a aucune signification pour la qualification juridique du revenu par l’AVS (ATF 119 V 161 consid. 3c). Inversement, lorsqu’une personne est tenue de verser des cotisations pour une activité qualifiée de salariée, la qualification juridique de ce revenu du point de vue du droit des cotisations AVS ne constitue pas un précédent contraignant pour la qualification juridique d’une autre activité lucrative. Sont seuls réservés les aspects relatifs à la coordination dans le cas de personnes qui exercent la même activité lucrative pour différents employeurs ou mandants ou exercent différentes activités lucratives pour le même employeur ou mandant (ATF 119 V 161 consid 3b).
4.8 Par ailleurs, le fait que l’activité soit principale ou accessoire n’est pas déterminant, la rétribution à qualifier doit être considérée pour elle-même, d'après la situation dans laquelle se trouve la personne considérée au moment où elle acquiert cette rétribution. Certaines rétributions peuvent être du salaire déterminant pour une personne dont la profession principale consiste en l'exercice d'une activité indépendante (VSI 1995 p. 27 et 144).
4.9 L’agent qui ne touche que des commissions est censé exercer une activité salariée même s’il supporte ses frais et travaille à son domicile sans disposer de locaux spécialement aménagés pour son activité (Michel VALTERIO, op. cit., n. 234). C’est dans ce sens que vont les directives sur le salaire déterminant dans l’AVS, AI et APG (DSD), s’agissant en particulier des voyageurs et représentants de commerce et personnes exerçant une profession analogue (cf. ch. 4019 ss), soit les personnes physiques qui, contre rémunération, concluent ou négocient la conclusion d’affaires au nom et pour le compte d’un tiers en dehors des locaux commerciaux de ce tiers (ch. 4020 DSD). Ces personnes sont en règle générale considérées comme des salariées, car elles sont généralement dans un rapport de subordination et de dépendance envers la maison qu’elles représentent et ne supportent pas un risque économique d’entrepreneur (ch. 4021 DSD). Leur activité lucrative doit être qualifiée de dépendante notamment même lorsqu’elles ne touchent pas de fixe mais seulement des provisions, supportent elles-mêmes les frais généraux, ne sont pas tenues de remettre à leur employeur un rapport sur leurs activités, ne doivent pas observer un horaire de travail déterminé, travaillent simultanément pour plusieurs maisons, exercent leur activité seulement à titre accessoire, sont affiliées comme travailleurs indépendants à une caisse de compensation pour une autre activité lucrative, sont inscrites au registre du commerce sous une raison individuelle, sont désignées comme agentes notamment au sens des art. 418a ss de la loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (CO - RS 220), agissent comme représentantes indirectes (ch. 4023 DSD). Un statut d’indépendant ne leur est exceptionnellement reconnu que lorsqu’elles supportent un véritable risque économique d’entrepreneurs, c’est-à-dire lorsqu’elles disposent d’une propre organisation de vente, ce qui suppose qu’elles utilisent leurs propres locaux commerciaux, occupent du personnel et supportent elles-mêmes la majeure partie des frais généraux (ch. 4026 DSD).
4.10 La maxime inquisitoire s’applique, en ce sens que l’assureur social (ou, en cas de litige, le juge) doit établir d’office les faits déterminants, sans être lié par les faits allégués et les preuves offertes par les parties, en s’attachant à établir les faits de manière correcte, complète et objective (art. 43 et 61 let. c LPGA ; Ghislaine FRÉSARD-FELLAY, Procédure et contentieux, in Droit suisse de la sécurité sociale, vol. II, éd. par Ghislaine FRÉSARD-FELLAY / Bettina KAHIL WOLFF / Stéphanie PERRENOUD, 2015, n. 27 ss ; Ueli KIESER, ATSG-Kommentar, 3ème éd., 2015, n. 13 ss ad art. 43, n. 95 ss ad art. 61). Les parties ont cependant l’obligation d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués ; à défaut, elles s’exposent à devoir supporter les conséquences de l’absence de preuve (art. 28 LPGA ; ATF 125 V 193 consid. 2 ; 122 V 157 consid. 1a ; 117 V 261 consid. 3b et les références). Cette obligation de collaborer doit même être conçue de façon étendue s’agissant de l’allégation soit que l’employeur a effectivement retenu les cotisations AVS sur les revenus versés, soit que le salarié et l’employeur ont conclu une convention de salaire net (Michel VALTERIO, op. cit., n. 766).
4.11 Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références). Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b ; 125 V 195 consid. 2 et les références ; cf. ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3). Il n’existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a).
Des contrats liant la recourante aux apporteuses d’affaires, il résulte que les apporteuses d’affaires apportaient des clients de leurs carnets d’adresse respectifs contre commission, à l’instar de courtiers. Les contrats en cause mentionnaient que leur objet était la relation de courtage entre la recourante et les apporteuses d’affaires. La recourante a exposé, notamment lors de son audition le 8 mars 2022, que malgré les termes des contrats, chacune des apporteuses d’affaires ne l’avait en réalité mise en contact qu’avec l’un de leur proche qui avait accepté de lui donner mandat de gérer ses affaires. Les apporteuses d’affaires avaient ensuite eu droit, chaque trimestre, à un pourcentage des résultats de la gestion et des honoraires revenant ainsi à la recourante.
Les contrats mentionnaient certes que les apporteuses d’affaires étaient tenues de maintenir une relation permanente et régulière avec les clients présentés à la société, sans cependant prescrire des tâches en lien avec ces clients. La recourante et les apporteuses ont cependant contesté que les apporteuses d’affaires se soient réellement chargées de la gestion des affaires des clients amenés ; elles avaient uniquement mis en contact ces derniers avec la société en vue que cette dernière gère leurs affaires. Les indications fournies par Mme C______ par écrit au sujet d’un business plan notamment ne peuvent pas être mises en lien avec des activités prévues par le contrat d’apporteuse d’affaires, et la recourante a nié qu’une telle activité ait été faite pour elle. Il est ainsi contesté et en tout état pas établi que Mme B______ et C______ se soient chargées de la gestion ou d’autres tâches donnant lieu à une rémunération au sein de la société, le contrat prévoyant à cet égard que la gestion était du seul ressort de la société recourante.
Les relations entre la recourante et les apporteuses d’affaires ne s’apparentent pas à celles entre un employeur et un voyageur de commerce, mais davantage à une relation de courtage dans le cadre duquel les apporteuses doivent être considérées comme indépendantes.
Comme l’a résumé le Tribunal fédéral des assurances dans un arrêt H 6/05, H 23/05 du 19 mai 2006, le courtage est en règle générale considéré comme une activité indépendante (RCC 1988 p. 315 s. consid. 3c). Comme tout mandataire, le courtier est tenu d’exécuter son mandat dans les règles et conformément aux instructions du mandant (art. 412 al. 2 CO en corrélation avec l’art. 397 CO). Au surplus, le contrat de courtage peut être révoqué en tout temps (art. 412 al. 2 CO en corrélation avec l’art. 404 CO) et selon l'art. 413 al. 1 CO, le courtier n’a en principe droit à son salaire que si l’indication qu’il a donnée ou la négociation qu’il a conduite aboutit à la conclusion du contrat. Ce dernier élément, qui met en lumière le caractère nettement aléatoire de l’activité de courtier, est important du point de vue du droit des assurances sociales qui fait du risque encouru par l’entrepreneur l’un des critères permettant de reconnaître l’existence d’une activité indépendante. Quant aux dépenses du courtier, elles ne lui sont remboursées, alors même que l’affaire n’a pas abouti, que si cela a été convenu (art. 413 al. 3 CO). Pour toutes ces raisons, il s’impose généralement de considérer que le courtier exerce une activité indépendante (Gustavo SCARTAZZINI, in GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire des art. 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], 1966, ch. m. 159 ad art. 5 LAVS).
Les apporteuses d’affaires étaient en outre externes à la société, non soumises à une clause de prohibition de concurrence, mais au contraire libres d’accepter d’autres mandats et de travailler pour d’autres clients, ce que Mme C______ faisait en ayant une activité indépendante à Neuchâtel. Il n’est d’ailleurs pas établi que les apporteuses d’affaires tiraient l’essentiel de leurs revenus des commissions perçues de la recourante quand bien même leurs commissions étaient élevées. La recourante ne mettait ni locaux, ni matériel, ni secrétariat à la disposition des apporteuses d’affaires. Les apporteuses d’affaires assumaient seules leurs charges et n’avaient pas de pouvoir de représenter ou d’engager la société. Elles agissaient en leur propre nom et pour leur propre compte. Elles n’avaient pas de temps de travail requis et recevaient des commissions en fonction des portefeuilles des clients apportés, mais non des activités déployées par elles. Comme retenu ci-dessus, leur collaboration peut être considérée comme une prestation unique, dans la mesure où elles ont mis une fois en contact une de leur connaissance avec la recourante et ont ensuite bénéficié de commissions en fonction des résultats de la gestion des fonds par la recourante. Les apporteuses d’affaires n’avaient pour le surplus pas besoin de disposer de leur propre structure commerciale compte tenu de leur activité limitée.
Quant à l’indépendance économique, il n’était pas garanti de revenu aux apporteuses d’affaires dans le cas où elles ne présentaient pas de client, puisqu’elles ne percevaient de commission que si le client apporté contractait avec la société recourante, ensuite de quoi des commissions leur étaient versées tant que durait le contrat entre le client et la société. Une fois le client engagé, elles pouvaient percevoir des commissions versées automatiquement chaque trimestre sans déployer d’activité en leur faveur, ce qui s’éloigne d’une relation entre un employeur et un salarié.
Tous ces éléments parlent en faveur d’une activité indépendante. Les appelées en cause ne se trouvaient pas dans un rapport de subordination et assumaient le risque économique d’entrepreneur. Le critère de la collaboration régulière n’est pas davantage donné dès lors notamment que les appelées en cause n’avaient aucune garantie quant à l’éventuelle signature des contrats entre le client apporté à la société et cette dernière. Leurs rôles se limitaient à mettre en contact une personne de leur carnet d’adresses avec la société, ce qu’elles n’ont fait qu’une fois.
Enfin, le fait que les autorités neuchâteloises, après un échange de vue avec les autorités genevoises, aient refusé de prendre en compte le caractère indépendant de l’activité de Mme C______, ne lie pas la chambre de céans laquelle est tenue de se prononcer sur une décision visant une reprise de cotisations sociales faite par une caisse de compensation genevoise en lien avec la société recourante sise à Genève.
La chambre de céans retient en conclusion que les commissions versées par la recourante aux appelées en cause ne représentent pas un revenu d’une activité dépendante, les caractéristiques d’une activité indépendante étant prédominantes en l’espèce.
Par appréciation anticipée des preuves, force est de constater que l’audition des appelées, qui ont fait valoir par écrit leurs arguments allant dans le même sens que la recourante et n’ont pas contesté le procès-verbal de l’audience du 8 mars 2022, ne saurait conduire à une autre décision.
Le recours sera donc admis et la décision attaquée annulée. Il n’y a pas lieu à une reprise de cotisations sur les commissions versées aux appelées en cause dont le statut est celui d’indépendant.
La procédure est gratuite.
La recourante qui est assistée d’un conseil se verra allouer des dépens d’un montant de CHF 1’000.- à charge de l’intimée.
Les appelées en cause ayant agi sans l’aide d’un conseil ne se verront pas allouer d’indemnité de procédure (art. 61 let. g a.c. LPGA).
PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
À la forme :
Au fond :
L’admet.
Annule la décision 17 juin 2020.
Alloue à la recourante une indemnité de CHF 1’000.- à titre de dépens mise à la charge de l’intimée.
Dit que la procédure est gratuite.
Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
La greffière
Nathalie LOCHER
La présidente
Marine WYSSENBACH
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le